破產定金債權芻議

楊光

內容摘要：定金債權在經濟生活中發(fā)揮著日益重要的作用，同時也存在很多亟待解決的問題。定金具有擔保功效，其客體可以是金錢，也可以是其他代替物。定金債權存在被特定化的可能。不同種類的定金中，只有違約定金可以作為別除權的基礎權利。對違約定金在破產程序中的處理，應當予以類型化，不能采用單一標準。應當注重破產定金債權的撤銷問題以及定金債權與其他權利發(fā)生競合時的處理規(guī)則。破產定金債權的處理十分復雜，但是，遵循從抽象到具體的研究思路，首先應當明確定金債權在破產程序中的性質，并以此作為研究的立足點。

關鍵詞：定金債權?破產別除權?類型化分析

破產制度的目的在于保證各破產債權人的債權能夠得到公平清償。因此，破產法對不同類型的債權規(guī)定了不同的清償規(guī)則。然而，由于法律條文用語的模糊性、理論研究的局限性，使得某些債權的清償規(guī)則不明確、不系統(tǒng)。定金債權即是一例。隨著定金合同在實踐中被廣泛應用，定金債權在破產程序中面臨的理論問題和現實問題逐漸凸顯。遺憾的是，學界在論及該問題時，部分研究僅僅將其一筆帶過，未予以足夠重視;部分研究僅僅對其中的某些問題加以探討，未予以系統(tǒng)歸納。同時，即使在有限的研究中，對于定金債權與別除權的關系、定金債權在破產程序中的處理規(guī)則、“定金罰則”的適用、定金債權的撤銷、定金債權與其他權利的競合等問題仍存在著觀點沖突、論證不周延以及結論模糊等現象。實踐中，由于基礎理論的短板，導致定金債權在破產實務中的清償規(guī)則并不一致，裁判結果也各不相同，這對破產法律制度的統(tǒng)一性、指導性和強制性產生了負面影響。鑒于此，筆者擬對定金債權在破產程序中存在的諸多問題進行系統(tǒng)研究，先論證抽象問題，再研究具體規(guī)則。在對問題進行論證時，采用類型化分析方法，以保證分析的全面性、周延性和一致性，以期能夠為解決破產定金債權問題提供一定的思路和建議。還需提及的是，研究破產定金債權問題，不但要從破產法的規(guī)則出發(fā)，還應緊密結合民法基礎理論，這樣才能使得說理更加充實、結論更加明確。

一、引〓〓言

定金作為擔保的一種形式，發(fā)揮著獨特作用。按照我國《擔保法》的規(guī)定，合同的擔保方式有五種，分別是保證、抵押、質押、留置和定金。其中，保證屬于人的擔保，抵押、質押和留置屬于物的擔保，定金屬于金錢擔保。與其他擔保形式相比，定金有其自身優(yōu)勢。首先，保證（無論是一般保證還是連帶責任保證）在債務人的全部財產之外，又附加了其他人的一般財產作為債權實現的總擔保?！? 〕因此，保證人以自己所有的財產擔保債務人履行債務，需要承擔責任的大小事先并不確定。而定金只是合同一方向對方給付一定數額的金錢或者其他代替物作為擔保，承擔的擔保責任大小事先確定，從而有利于排除擔保人的顧慮，合理安排投資計劃，更好地從事交易活動。其次，在質押和留置法律關系中，出質人的動產或權利以及債務人的動產作為擔保物應由債權人占有，債權人、出質人、債務人對該動產或者權利的使用均受到限制，不能物盡其用。而定金是以代替物作為擔保，因此收受定金的一方當然可以為一定目的充分使用作為定金客體的代替物，只要在債務人完全履行債務后能夠以相同數量的代替物返還給債務人即可。由此，既實現了擔保的目的，又在最大限度內發(fā)揮了擔保物的使用價值，一舉兩得。再次，抵押法律關系中雖然無需轉移擔保物的占有，但由于擔保物還存在被折價、拍賣或者變賣的可能，抵押人對于擔保物的使用同樣受到限制。同時，由于抵押權人不占有擔保物，因此難以避免發(fā)生抵押人故意減損擔保物價值，或者通過隱匿、轉移擔保物來逃避擔保責任的現象。而定金不但由收受定金的一方占有，而且使用也沒有過多限制，極為便利。最后，定金合同的雙方當事人都存在適用“定金罰則”的可能性，從而督促雙方及時有效地履行各自的義務，實現合同的目的。這種積極的促進作用是其他任何一種擔保形式都不具備的。

然而，一些潛在問題也逐漸顯現，其中較為突出的問題之一就是定金債權在企業(yè)破產中的處理問題。在破產程序中合理解決定金債權問題，對實現破產法律制度的宗旨具有積極作用。定金條款多在大額交易中使用，以降低交易風險系數。而大額交易多為有企業(yè)參與的商事活動（如產品購銷、房屋買賣、資金募集等）。這是因為，只有企業(yè)才有能力籌集大額資金，或者提供大額資金所需要購買的商品。比如，在房地產交易中，大部分購房者均采用先行支付定金或預付款，然后向銀行按揭貸款的形式支付房款，而定金或預付款數額對于一個普通家庭來說已經是一筆數目不小的開銷，如果在房地產企業(yè)陷入破產之時不能有效地解決定金債權問題，很可能導致購房者血本無歸，危及民生。又如，在原材料交易中，買方往往先以現有的可周轉資金向賣方支付定金，然后取得原材料并進行加工，再將加工得到的產品進行出售，以銷售所得來支付剩余的原材料價款。如果無法妥善解決賣方或者買方破產時的定金債權問題，很可能使企業(yè)資金鏈斷裂，造成連鎖破產、職工失業(yè)的后果。此外，我國的破產法理論對于處理破產定金債權問題的明確指導有欠缺，不但法律條文沒有作出規(guī)定，僅有的司法解釋也是漏洞百出。理論上對于定金債權的性質、定金債權的處理規(guī)則、“定金罰則”的適用、定金債權的撤銷等問題也是眾說紛紜、莫衷一是。上述情況均不利于社會穩(wěn)定，與破產法律制度倡導的社會利益本位理念大相徑庭。因此，合理研究破產程序中的定金債權問題，具有極強的現實意義和理論價值。

二、破產定金債權性質探析

所謂定金債權的性質問題，主要是研究定金債權能否作為別除權的基礎權利。對于這個問題，存在肯定說、否定說和折中說三種學說。

肯定說認為，定金債權是一種有財產擔保的債權，權利人在破產程序中可以基于定金債權行使別除權，盡管所持理由各異?！? 〕否定說認為，定金債權的權利人在破產程序中不享有別除權，但理由并不相同?！? 〕折中說采取類型化的研究方法，區(qū)分不同情況來確認定金債權是否是別除權的基礎權利，但是觀點也不完全一致。〔4 〕

筆者認為，上述觀點均具有一定的合理性，但是相比較而言，折中說的思路更值得肯定，以下逐步進行分析。

探討定金債權是否是別除權的基礎權利，首先應當明確別除權的定義。別除權這一概念多出現在大陸法系國家的破產法理論中，英美法則較多使用“有擔保的債權”這一概念，比如美國破產法第363條（a）項。根據日本學者的觀點，“能與管財人（相當于我國的管理人——筆者注）對抗，而且不會成為否認權（相當于我國的破產撤銷權——筆者注）對象的擔保權，可予以別除權的地位”?！? 〕但是這一概念過于注重別除權與其他權利的區(qū)分，沒有明確別除權的實質內涵。我國的學者也從不同角度對別除權進行了界定，有的學者以別除權的基礎權利為出發(fā)點，認為“在破產法理論上，別除權是指債權人因其債權設有物權擔?；蛳碛蟹ǘㄌ貏e優(yōu)先權，而在破產程序中就債務人（即破產人，下同）特定財產享有的優(yōu)先受償權利”;〔6 〕有的學者以別除權的行使程序為出發(fā)點，認為“別除權是指債權人不依破產程序，而由破產財產中的特定財產單獨優(yōu)先享有的權利”?！? 〕筆者認為，上述觀點從不同角度揭示了別除權的特點，但相比較而言，以別除權的基礎權利為出發(fā)點進行定義更為貼切。定義應當反映出被定義對象的本質，別除權是一種權利，而通說認為權利的本質是“法力說”，即權利由“特定利益”與“法律上之力”兩部分構成。在上述定義中，“因其債權設有物權擔?；蛳碛蟹ǘㄌ貏e優(yōu)先權”表明別除權所具有的“特定利益”——即依照物權擔保或法定特別優(yōu)先權享有一定利益，“享有的優(yōu)先受償權利”表明別除權所具有的“法律上之力”。因此，筆者采納以別除權的基礎權利為出發(fā)點進行定義的方法。

按照《企業(yè)破產法》第109條的規(guī)定，只有對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，才對該特定財產享有優(yōu)先受償的權利。條文中的用語是“享有擔保權”，而《擔保法》規(guī)定的擔保形式有五種，上述定義卻將“擔保權”的范圍解釋為“物權擔?；蛳碛蟹ǘㄌ貏e優(yōu)先權”，是否違反了法律的規(guī)定呢？答案應當是否定的。第一，《企業(yè)破產法》第109條在使用“享有擔保權”時，加了一個限定語，即“對破產人的特定財產”，據此，只有建立在破產人特定財產之上的擔保權，才能享有別除權，這是首先需要明確的前提條件。第二，對于保證而言，保證人以自己全部的一般財產擔保債務人履行債務，從而不可能將保證這一擔保形式建立在特定財產之上。對于定金而言，由于定金合同是實踐合同，〔8 〕因此，在定金交付給收受方之后，定金擔保才成立。由于定金的客體一般是一定數額的金錢或者其他代替物，在交付給收受方之后（定金擔保在此時成立），〔9 〕很可能與收受方的財產混同，因此也不一定是建立在特定財產之上的擔保形式。而對于擔保物權而言，由于遵循物權法理論“一物一權”的原則，其必定是建立在特定物之上的擔保形式，因此可以納入《企業(yè)破產法》第109條的范圍。第三，將“法定特別優(yōu)先權”納入本條的范圍，符合本條的立法意圖。所謂優(yōu)先權，又稱“先取特權，是指由法律直接規(guī)定之特種債權的債權人所享有的，就債務人之一般或特定財產優(yōu)先受償的擔保物權”?！?0 〕據此，只要法律作出規(guī)定，優(yōu)先權的權利人對于債務人的特定財產也可以享有優(yōu)先受償的權利。雖然，根據“物權法定”的原則，由于我國《物權法》沒有規(guī)定除抵押權、質權和留置權以外的其他擔保物權，因此不宜將“法定特別優(yōu)先權”認定為我國法律體系中的擔保物權，但是《企業(yè)破產法》也沒有將別除權的基礎權利限定于擔保物權，只要是“對破產人的特定財產享有擔保權”，即可享有別除權?！皳唷焙汀皳Ｎ餀唷笔莾蓚€不同的概念，前者的外延大于后者。所以，如果法律規(guī)定某項法定優(yōu)先權的權利人就債務人的特定財產享有優(yōu)先受償的權利，那么該權利人可以基于優(yōu)先權在破產程序中享有別除權。

需要說明的是，上述定義仍存在進一步探討的必要。我國《物權法》、《海商法》、《民用航空法》、《合同法》、《擔保法》以及其他相關法律規(guī)定了屬于“物權擔?；蛳碛蟹ǘㄌ貏e優(yōu)先權”的數種情形。但是，由于《企業(yè)破產法》的用語是“對特定財產享有擔保權”，所涵蓋的范圍應當不僅限于上述法律中規(guī)定的情形。只要對破產人的特定財產享有擔保權，都應當納入《企業(yè)破產法》第109條的范圍。比如《合同法》第134條規(guī)定的所有權保留制度，以及當事人之間通過簽訂合同設立的讓與擔保制度。〔11 〕所以，在解讀《企業(yè)破產法》第109條時，不應作過于狹義的解釋，將范圍局限于擔保物權和法定優(yōu)先權，而應當關注作為別除權基礎權利的兩個要素，即“建立在特定財產之上”、“對該特定財產享有擔保權”。比如，有的日本學者認為下列擔保權的權利人在符合條件時均在破產程序中享有別除權：根抵當權、動產買賣的先取特權、所有權保留、臨時登記擔保、轉讓擔保、票據的轉讓擔保和集合物的轉讓擔保等。〔12 〕

由此也可以看出，肯定說以《企業(yè)破產法（試行）》第32條作為論據來論證定金債權的權利人在破產程序中享有別除權是存在一定問題的?！镀髽I(yè)破產法（試行）》第32條的用語是“有財產擔保的債權”;而《企業(yè)破產法》第109條的用語是“對破產人的特定財產享有擔保權的”。根據《擔保法》的規(guī)定，“財產擔?！卑ǖ盅簷?、質權、留置權和定金;而“對特定財產享有擔保權”僅包括抵押權、質權和留置權。立法者將法律用語進行調整的目的，正是為了否定某些情況下定金債權的權利人在破產程序中享有別除權。此外，即使是采用“財產擔?！钡恼f法，也會產生定金與收受方財產發(fā)生混同而無法行使別除權的難題，使得“財產擔?！币辉~的范圍過大。因此，《企業(yè)破產法》對于法條用語進行了限縮性修改是十分合理的。

定金債權若可作為別除權的基礎權利，應當符合別除權基礎權利的條件。根據《企業(yè)破產法》第109條的規(guī)定，條件有二：一是要建立在特定財產之上;二是對該特定財產享有擔保權。否定說所持的重要論據之一，即定金是種類物而非特定物，因此不符合別除權基礎權利的定義。所以，首先需要解決的問題是定金客體的范圍，即何者可以成為定金。對于該問題，理論界并未取得一致意見，存在廣義說、狹義說和最狹義說三種觀點。廣義說認為，除了金錢之外，其他適合于充作定金的替代物亦可作為定金的客體;〔13 〕狹義說認為，其他替代物應當嚴格解釋，僅以性質上可以與金錢同視之物為限;〔14 〕最狹義說則認為，定金應限于金錢，不包括其他替代物?！?5 〕筆者認為，在上述學說中，廣義說更為合理。定金的客體應當是具有交換價值的替代物，但具有交換價值的替代物并不僅僅局限于金錢。當事人約定其他不屬于禁止流通物、限制流通物的替代物作為定金客體未嘗不可。這不但保證了當事人的意思自治，還可以發(fā)揮物盡其用的功效。狹義說的標準較為模糊，何為“與金錢同視之物”難以界定。比如，從紙幣的流通性而言，恐怕現實中難以找到與紙幣流通性相當的其他替代物，那么，是不是就沒有可以充作定金的替代物了呢？回答顯然是否定的。因此，應當采納廣義說，即認為定金的客體包括金錢和其他適合于充作定金的替代物兩類。

其次應當探討定金是否可以特定。定金的客體通常應當是代替物，〔16 〕而成為別除權基礎權利的條件之一是標的物需為“特定物”。應當明確的是，代替物和特定物是從不同角度對“物”這一概念進行的描述，兩者并非截然對立，而是存在一定程度的交叉關系。所謂代替物，是指能夠以相同種類、品質、數量而定的物，代替物對應的概念是不代替物，兩者區(qū)分的標準在于物的個性是否為社會所注重。所謂特定物，是指依照當事人的意思或者其他的事實能夠具體指定的物，特定物對應的概念是不特定物，兩者的區(qū)分標準在于物能否被特定化?！疤囟ㄎ锛安惶囟ㄎ镏畢^(qū)別，與代替物及不代替物之區(qū)別，似是而不同。即一依各個交易主觀的定之，一依一般交易客觀的定之，故有代替物者而為特定物者，亦有不代替物者而為不特定物者?！?〔17 〕據此，判斷標的物是否為特定物，需要在每一個交易中探求當事人的真實意思表示;判斷標的物是否為代替物，則需要根據社會的一般觀念，按照客觀標準進行判斷。代替物存在成為特定物的可能。

如前所述，定金的客體包括兩類，即金錢和其他適合于充作定金的替代物。在判斷定金是否可成為特定物時，應當采用折中說倡導的類型化分析的方法，對兩類客體分別加以分析，而不能采用單一標準進行劃分，避免以偏概全。在定金的客體為金錢的情況下，由于按照一般觀念，社會不注重金錢的個性，僅注重其作為一般等價物的交換價值，因此，金錢一般不應被認定為特定物。但是，如果交易中的當事人達成一致的意思表示，將作為定金的金錢約定為特定物（比如使用設立專戶存儲、裝入信封密封等方法），則此時金錢也可以被認定為特定物。在定金的客體為其他替代物的情況下，由于該替代物是依照一般社會觀念進行判斷的，因此對于特定交易中的債權人和債務人而言，其既可能是特定物，也可能是不特定物，并會發(fā)生下述情況：第一，該替代物對于債務人而言，是替代物，但是對于債權人而言，不是替代物;第二，該替代物對于債務人而言不是替代物，但是對于債權人而言是替代物;第三，該替代物對于債務人和債權人而言都是替代物;第四，該替代物對于債務人和債權人而言都不是替代物。在這四種情況中，第三種情況可以參考上述金錢作為定金客體時的處理方法，以探求當事人的真實意思表示加以解決;第四種情況當然可以認定在本交易中，該替代物是特定物;第一種情況下，該替代物對于債權人而言是特定物;第二種情況下，該替代物對于債務人而言是特定物。所以，在某些情況下，定金也可能成為特定物。否定說中認為定金是種類物而非特定物，從而不享有別除權的觀點并不全面。

誠然，在目前的商品交易中，仍然較多地采用金錢作為定金的客體，但是，隨著電子商務的發(fā)展、金融產品的創(chuàng)新以及商業(yè)模式的進步，將有越來越多的替代物被用于定金擔保，金錢的特定化方式也將層出不窮。在如今的司法實踐中，其他替代物作為定金的案例在實務中也已出現?！?8 〕

定金作為擔保的一種形式，應當具有擔保的效力已無疑問。需要研究的是，定金如何發(fā)揮擔保的功效？定金合同是一種債權債務關系?！皞鶛嘞祵鶆杖说慕o付歸屬于債權人，債權人亦因而得向債務人請求給付，受領債務人的給付?！?〔19 〕同時，債權具有“請求力、執(zhí)行力、私力實現、處分和保持力”五種權能?！?0 〕定金的擔保功效，源于對債權權能中保持力的限制和對請求力的擴張。下面以貨幣作為定金的客體為例進行說明。定金合同在定金交付時生效，此時定金擔保成立，作為定金的貨幣所有權轉移。〔21 〕第一，保持力的限制方面。一般來說，對于合同債務人交付的標的物，合同債權人有權依據債權所具有的保持力保有此項給付，并不成立不當得利。但是，在定金合同中，定金收受方對于定金的保持力受到了限制：給付定金并非債務的履行，因為根據《擔保法》第89條的規(guī)定，在債務人履行債務后，定金才應當抵作價款或者收回。這就說明，在不能判斷債務是否能夠履行之前，定金的所有權雖然歸屬于收受方，但是該所有權有隨時喪失的可能。在債務履行后，只有在定金被抵作價款時，收受方才可以基于債權的“保持力”取得定金的所有權;在定金被收回時，收受方喪失對定金的所有權，更談不上行使“保持力”的權能。在債務未完全履行時，由于收受方應當雙倍返還定金，因此同樣可能喪失對定金的所有權，無法實現債權“保持力”權能應有的效果。第二，在請求力的擴張方面。一般而言，債權人有權請求債務人給付相應的對價。定金合同中，收受方所得的利益為一定數額的貨幣，交付方所失利益也為該數額的貨幣。但是，在收受方不履行義務的情形下，交付方有權請求其給付雙倍數額的定金，這無疑超出了相應對價的范疇，擴張了請求力的范圍。所以，正是由于定金合同中對保持力的限制和對請求力的擴張，定金債權的權利人具有擔保權。由此觀之，否定說中認為定金僅僅是一種債權債務關系，而不是擔保關系也是不成立的。因為創(chuàng)設定金這一債權債務關系的目的，就是為了賦予當事人擔保權。

綜上所述，定金債權在某些情況下有可能符合《企業(yè)破產法》第109條所要求的“建立在特定財產之上”和“對該特定財產享有擔保權”這兩個條件，所以，在探討定金債權是不是別除權的基礎權利時，應當緊扣別除權的定義和相關法律規(guī)定，采用類型化的分析方法，分別研究在何種情況下定金債權構成別除權的基本權利，在何種情況下定金債權不構成別除權的基本權利。

三、定金債權在破產程序中的具體處理

定金債權在破產程序中如何處理，存在不同的觀點。有的觀點認為：“雖然定金的性質尚有爭議，但是‘定金罰則’表明，債務人給付定金后，在尚未履行合同前受到破產宣告，債權人則可扣留該定金款項，并以其因此遭到的損失額作為破產債權，請求破產分配。到了這里，定金既體現了它的懲罰性，又體現了它的擔保性，兩者發(fā)生了競合。對于破產債權人而言，盡管其實際受償額沒有增大，但并不因此而抹煞其別除權性格，只不過，它的表現型態(tài)有所特殊而已。這樣理解，不僅可以符合立法意圖，而且使別除權的理論有了一貫性?！?〔22 〕另有觀點認為：“給付定金的一方當事人因破產而不能履行合同時，無權收回定金，接受定金的債權人有權將定金抵作價款，優(yōu)先受償?！?〔23 〕還有觀點認為：“（有定金擔保的破產債權）完全可以在定金額范圍內優(yōu)先受償，其未得到滿足的剩余債權則可作為普通破產債權繼續(xù)受償?！?〔24 〕最后，還有學者認為：“在破產程序中對應雙倍返還的定金債權，也應按照其法律性質，作為破產債權處理，不宜再給予取回權或優(yōu)先受償權。” 〔25 〕

上述觀點均有一定的道理。但筆者認為，無論是之前交付的定金，還是雙倍返還時額外交付的定金數額，都應當一視同仁，要么均賦予別除權，要么均作為普通債權，而不應當區(qū)別對待。原因在于，兩部分數額具有同質性。交付方向收受方交付定金，擔保債務的實現。若交付方為債權人，則債權人此時財產受到了額外的損失，在債務人履行債務后，定金可以抵作價款或者收回，從而恢復債權人在交付定金前的地位;若債務人未履行債務，則應當雙倍返還定金，其中將已經交付的定金退還給債權人，從而恢復債權人在交付定金前的地位，另一部分額外支付的等量數額使得債務人具有類似于之前債權人交付定金時的地位，作為對債權人的擔保。若交付方為債務人，則債務人此時財產受到了額外的損失，在債務人履行債務后，定金應當返還，從而恢復債務人在交付定金前的地位;若債務人未履行債務，不得要求返還定金，從而保持債務人原有的地位。因此，這兩部分數額使得當事人得以保持相應的地位，本質上具有相同的功效。

在不同的觀點中，無論是以“遭到的損失額作為破產債權”、“將定金抵作價款優(yōu)先受償”、“將定金債權全部作為破產債權處理”，還是“在定金額范圍內優(yōu)先受償，剩余債權則可作為普通破產債權”都提出了明確的解決思路，但是上述觀點都過于籠統(tǒng)。探討定金債權在破產程序中的處理問題，主要應當解決哪部分定金債權應當賦予別除權、哪部分定金債權應當作為普通債權處理。筆者擬繼續(xù)采用類型化研究的方法，在借鑒上述研究成果的基礎上，對這一問題給出自己的答案。

（一）不同種類的定金與別除權

根據《擔保法》第89條和《擔保法司法解釋》第115條、第116條和第117條的規(guī)定，我國的定金可以分為違約定金、立約定金、成約定金和解約定金四類，此外學理上還包括證約定金。定金都具有擔保的功能，但是不同種類的定金所具有的擔保目的并不一致，與作為別除權基礎權利所具有的擔保債務履行的功能也不完全相符，因此在破產程序中的處理方式也不盡相同。

證約定金僅有減輕舉證責任的意義，與別除權的基礎權利所具有的擔保債務履行的功能并不相符，若當事人約定了證約定金，則應當在破產程序中按照普通債權予以處理。立約定金的目的在于保留交易機會，維持當事人之間的信任，從而最終簽訂本約，完成交易。由此可見，立約定金更加注重降低交易成本，擔保債務履行的色彩較弱，所以也應當在破產程序中按照普通債權予以處理。成約定金在破產程序中也應當按照普通債權予以處理。解約定金在破產程序中同樣應當按照普通債權予以處理。對于違約定金而言，可以賦予別除權，但具體情況需要進一步的研究。

（二）違約定金的具體處理規(guī)則

研究違約定金在破產程序中的處理規(guī)則，主要是研究“定金罰則”的適用問題。但是，最高人民法院《關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》第55條第2款卻規(guī)定，清算組解除合同，對方當事人依法或者依照合同約定產生的對債務人可以用貨幣計算的債權，以實際損失為計算原則。違約金不作為破產債權，定金不再適用定金罰則。該規(guī)定似乎排除了“定金罰則”的適用。但是，筆者認為，理解這一規(guī)定不能過于片面，應從解釋論和立法論的角度加以探討。

從解釋論的角度看，本條只規(guī)定在“清算組解除合同”時不適用“定金罰則”，卻并未限制在債務人違約時適用“定金罰則”。因此，即使按照該條的規(guī)定，違約定金仍有適用的余地。還需說明的是，《合同法》規(guī)定了三種合同解除的情形。第94條規(guī)定了當事人可以解除合同的法定情形，其中第（二）項、第（三）項和第（四）項均是因債務人違約而解除合同;《合同法》第93條和第95條還規(guī)定了合同的協(xié)議解除以及附解除權的解除方式，在這兩種情況下，當事人也有可能因為一方違約而協(xié)議解除合同，也有可能將一方違約作為解除權的產生或行使的條件。此時，“合同的解除”與“合同違約”同時發(fā)生，那么如何進行解釋呢？筆者認為，至少有以下兩種思路：第一，司法解釋的規(guī)定僅在“清算組”解除合同時才予以適用，而《合同法》第93條、第94條和第95條規(guī)定的是“當事人”解除合同的情形，因此，“定金罰則”仍然適用。第二，在將清算組視為合同當事人，從而排除適用第一條思路的情況下，對司法解釋第55條也應當予以限縮解釋。即司法解釋中的“解除合同”一詞不包括因違約行為而解除合同的情形，僅包括因不可抗力或者其他正當事由解除合同的情形，從而保證違約定金中“定金罰則”的適用。

從立法論的角度看，本條的規(guī)定不甚合理，應當修改。首先，“定金罰則”是由定金合同規(guī)定的，而定金合同是由雙方當事人經過意思表示一致而達成。在破產的情況下，雙方當事人的主體資格、權利能力、行為能力并未完全喪失，仍然應當遵守合同的約定。如果當事人意欲排除合同條款的適用，應當有正當的事由，經過正當的程序，比如合同的變更、情勢變更等。其次，定金的作用在于擔保，在適用“定金罰則”的前提下，擔保的功效既可以由交付方獲得，也可以由收受方獲得。如果一味排除“定金罰則”的適用，不但使得當事人設立擔保的目的落空，而且使得簽訂的合同變成具文，過度的干預了當事人之間的意思自治。最后，本條不但排除了“定金罰則”的適用，也排除了違約金條款的適用，僅將實際損失作為計算的原則，由于實際損失的范圍難以界定、計算方法模糊，且實際損失數額與違約金、雙倍定金相比較小，因此不利于對守約人權利的保護。綜上所述，該條第2款應當予以廢止，“定金罰則”應當予以適用。

以下分兩種情況對處理規(guī)則進行具體分析。

1.違約定金的交付方為主合同的債權人

此時，進入破產程序的既可能是主合同的債務人，也可能是主合同的債權人。在主合同的債務人進入破產程序，且債務人未履行債務時，債務人應當向債權人雙倍返還定金：（1）若定金的客體是金錢，且當事人并未將該金錢予以特定化，則債權人不享有別除權，該定金債權應當作為普通債權處理;若當事人將該金錢予以特定化，則債權人享有別除權。（2）若定金的客體是其他替代物，則第一，若該替代物對于債務人而言是替代物，但是對于債權人而言是特定物，由于該替代物已經與債務人的其他財產混同，則債權人不享有別除權，該定金債權應當作為普通債權處理;第二，若該替代物對于債務人而言是特定物，但是對于債權人而言是替代物，由于該替代物沒有與債務人的其他財產混同，則債權人享有別除權;第三，該替代物對于債務人和債權人而言都是替代物，則應當參照定金的客體是金錢時的規(guī)則處理;第四，若該替代物對于債務人和債權人而言都是特定物，則債權人享有別除權。

在主合同的債務人進入破產程序，且債務人已經履行債務時，定金應當抵作價款或者收回。在定金抵作價款時，該定金屬于債務人的破產財產，由債務人支配。在定金收回時，情況則較為復雜，應當按照上段（1）和（2）中的規(guī)則處理。

若主合同的債務人部分履行了義務，按照“定金罰則”的規(guī)定，也應當按照全部的定金數額為基數進行雙倍返還。但是，債務人不履行義務與未完全履行義務、瑕疵履行義務畢竟不同，為了以示區(qū)別，筆者建議將未履行部分或者不符合規(guī)定部分的定金按照適用“定金罰則”時的規(guī)則加以處理。

在主合同的債權人進入破產程序，且債務人未履行債務時，債務人應當向債權人雙倍返還定金。由于此時是從債務人的責任財產中拿出一部份交付給破產的債權人，因此不涉及別除權問題。由雙方當事人按照定金合同的約定處理即可。

在主合同的債權人進入破產程序，且債務人已經履行債務時，定金應當抵作價款或者收回。在定金抵作價款時，該定金歸屬于債務人，由債務人支配。在定金收回時，因不涉及別除權問題，由雙方當事人按照定金合同的約定處理即可。

在主合同的債權人進入破產程序，且債務人未完全履行義務、瑕疵履行義務時，應將未履行部分或者不符合規(guī)定部分的定金按照定金合同的約定處理，理由同上。

2.違約定金的交付方為主合同的債務人

此時，進入破產程序的既可能是主合同的債務人，也可能是主合同的債權人。在主合同的債務人進入破產程序，且債務人未履行債務時，債務人無權要求返還定金。

在主合同的債務人進入破產程序，且債務人已經履行債務時，定金應當抵作價款或者收回。由于此時應當由債權人向債務人支付價款，因此不會發(fā)生債務人的定金應當抵作價款的情形。在定金收回時，由于此時是從債權人的責任財產中拿出一部份交付給破產的債務人，因此不涉及別除權問題，由雙方當事人按照定金合同的約定處理即可。

在主合同的債務人進入破產程序，且債務人未完全履行義務、瑕疵履行義務時，債務人無權要求返還未履行部分或者不符合規(guī)定部分的定金，該部分定金按照定金合同的約定處理，理由同上。其他部分的定金應當返還給債務人。

在主合同的債權人進入破產程序，且債務人未履行債務時，債務人無權要求返還定金，該定金成為債權人的破產財產。

在主合同的債權人進入破產程序，且債務人已經履行債務時，定金應當抵作價款或者收回。由于此時應當由債權人向債務人支付價款，因此不會發(fā)生債務人的定金應當抵作價款的情形。但在定金收回時，情況較為復雜：（1）若定金的客體是金錢，且當事人并未將該金錢予以特定化，則債務人不享有別除權，該定金債權應當作為普通債權處理;若當事人將該金錢予以特定化，則債務人享有別除權。（2）若定金的客體是其他替代物，則第一，若該替代物對于債務人而言是替代物，但是對于債權人而言是特定物，由于該替代物沒有與債權人的其他財產混同，則債務人享有別除權;第二，若該替代物對于債務人而言是特定物，但是對于債權人而言是替代物，由于該替代物與債權人的其他財產混同，則債務人不享有別除權，該定金債權應當作為普通債權處理;第三，該替代物對于債務人和債權人而言都是替代物，則應當按照定金的客體是金錢時的規(guī)則予以處理;第四，若該替代物對于債務人和債權人而言都是特定物，則債務人享有別除權。

在主合同的債權人進入破產程序，且債務人未完全履行義務、瑕疵履行義務時，對于未履行部分或者不符合規(guī)定部分的定金，債務人無權要求返還。對于已經履行部分或者符合規(guī)定部分的定金，應當按照前段的規(guī)則處理。

（三）違約定金與其他權利競合時的處理規(guī)則

在破產程序中，違約定金可能與其他作為別除權的基本權利發(fā)生競合，也可能與損害賠償之債、違約金發(fā)生競合。由于這些情況在實踐中已經出現，因此為了保證破產程序公平、有效的進行，應當詳加探討。

1.違約定金與其他作為別除權基本權利之間的競合

如上所述，在特定情況下，違約定金債權既可能被賦予別除權，也可能作為普通債權進行處理。在有數個享有別除權的違約定金債權同時存在時，筆者認為，在保證破產法律制度以公平清償債權為目的的基礎上，可以類推適用《物權法》第199條第（3）項的規(guī)定，按照債權比例受償。需要說明的是，此處的“債權比例”是指違約定金適用“定金罰則”時產生的債權，而非定金擔保的主合同的債權。因為主合同的債權不一定享有別除權。

在享有別除權的違約定金債權與抵押權、質權、留置權同時存在時，由于留置權是法定物權，抵押權和質權往往經過登記，而定金債權鮮見有登記者，因此，可以類推適用《物權法》第199條第（2）項的規(guī)定，使留置權、抵押權、質權先于違約定金債權受償。當然，若定金合同當事人進行了登記，則應當類推適用《物權法》第199條第（1）項的規(guī)定，按照登記的先后順序受償。登記順序相同的，按照債權比例受償。

在享有別除權的違約定金債權與法定優(yōu)先權同時存在時，需要區(qū)分情況進行探討。法定優(yōu)先權可分為一般優(yōu)先權和特殊優(yōu)先權。由于特殊優(yōu)先權的種類繁多，并且范圍在不斷擴大，因此很難有明確的規(guī)則來決定特殊優(yōu)先權與享有別除權的違約定金債權之間的受償順序。最好的辦法是由法律作出明確的規(guī)定。在法律未作出明確規(guī)定時，筆者認為，原則上兩者應當處于同一順位獲得清償，但是在特定情況下（比如法定優(yōu)先權的設立經過公示登記、法定優(yōu)先權是為保證公共利益而設立或者法定優(yōu)先權是為了保護特定法律關系中的弱勢群體而設立等），特殊優(yōu)先權應當優(yōu)先于享有別除權的違約定金債權受償。一般優(yōu)先權規(guī)定在《企業(yè)破產法》中的第113條和第132條。在第113條的情況下，享有別除權的違約定金債權應當優(yōu)先于一般優(yōu)先權受償;而在第132條的情況下，享有別除權的違約定金債權可能劣后于一般優(yōu)先權受償。

在我國的法律體系中，讓與擔保和所有權保留均不屬于擔保物權，但是由于其具有的擔保功能，因此也可以作為別除權的基本權利。在享有別除權的違約定金債權與讓與擔保、所有權保留同時存在時，原則上應當處于同一順位獲得清償，但是如果存在經過登記的事實，則經過登記的權利優(yōu)先獲得清償。

2.違約定金與損害賠償之債、違約金之間的競合

損害賠償之債能否納入破產債權的范圍，《企業(yè)破產法》規(guī)定不明。根據該法第53條的規(guī)定，似乎只有因解除合同產生的損害賠償請求權才能申報債權，對于因合同無效、被撤銷、不成立、侵權行為等事由產生的損害賠償請求權能否申報債權，則未作出規(guī)定。然而筆者認為，不能對此條進行狹義的解釋。原因如下：第一，《企業(yè)破產法》第44條規(guī)定，凡是在人民法院受理破產申請時對債務人享有債權的債權人，都可以進行債權申報，并沒有限制范圍，并且該條文在“第六章?債權申報”中發(fā)揮著提綱挈領的作用。所以，只要符合第44條的規(guī)定，享有損害賠償請求權的權利人都有權進行債權申報。第二，縱觀《企業(yè)破產法》第六章的條文安排，可以發(fā)現，第44條、第45條、第49條、第56條至第58條對債權申報的通用性規(guī)則，而其他條文則對債權申報中一些特殊的情況、一些容易產生爭議的問題特別作出了規(guī)定，以明確規(guī)則的適用。因此，該法第53條是對特殊情況下的債權申報作出的規(guī)定，不能以此來排除通用性規(guī)則的適用。第三，《合同法》對于合同的解除、合同的無效、撤銷、不成立等規(guī)定了不同的事由，《侵權責任法》對于侵權行為的構成也進行了詳細的規(guī)定，總體上說，在發(fā)生上述法律事實時，都會產生損害請求權的后果，而且合同解除的事由較其他制度而言，過錯程度較小。根據舉輕以明重的法理，過錯較輕的違法行為尚能進行債權申報，通過破產程序保障自己的合法權益，那么由于較重的違法行為產生的損害賠償請求權更應當加入到破產程序中來。因此，損害賠償之債應當納入破產債權的范圍，并且不局限于第53條規(guī)定的范圍。

對于因違約金產生的債權能否納入破產債權的范圍，《企業(yè)破產法》也沒有予以規(guī)定。筆者認為，對于此問題不應一概而論，而應當分情況加以分析。違約金可分為懲罰性違約金和賠償性違約金。對于前者而言，除了支付因違約給對方造成的損失數額之外，還需支付高于此數額的一部分違約金作為對違約人的懲罰;對于后者而言，由雙方預估損害賠償總額，并將其作為違約金的數額。對于懲罰性違約金而言，由于其適用不以造成實際損失為要件，因此不宜被納入破產債權的范圍，否則可能發(fā)生債權人未遭受實際損失，卻得到破產財產的不合理現象。當然，如果債權人實際收到了損失，則應當以實際損失額申報債權。對于賠償性違約金而言，如果雙方當事人沒有將違約金約定的過高或者過低，〔26 〕則可以申報債權。

如上所述，在特定情況下，違約定金債權既可能被賦予別除權，也可能作為普通債權進行處理。如果享有別除權的違約定金債權與損害賠償之債、違約金發(fā)生競合，則該違約定金債權優(yōu)先受償;如果作為普通債權的違約定金債權與損害賠償之債、違約金發(fā)生競合，則應當在同一順位平等受償。

接下來需要探討的問題是，如果一個債權人因某些事由享有定金債權、損害賠償請求權或者違約金中的兩個或者三個權利，其能否將這些權利同時申報債權？

首先分析違約金與損害賠償請求權。若是懲罰性違約金，由于其目的不在于填補損害，因此可以與損害賠償請求權共同申報債權，但是申報的數額應當以實際損失額為限。對于賠償性違約金而言，既可以約定賠償的最低額，也可以約定賠償的總額。對于前者而言，可以與損害賠償請求權共同申報債權，但此時損害賠償請求權僅能以尚未得到賠償的數額進行申報;對于后者而言，應當分析損害賠償請求權和違約金是不是指向同一個損害，若是，則不能共同申報，若否，則可以共同申報。比如，若兩者都指向主給付造成的損害，則不能共同申報;若兩者一個指向主給付造成的損害，一個指向因遲延履行造成的損害，則可以共同申報。

其次分析違約金與違約定金。雖然《合同法》第116條規(guī)定，在當事人既約定違約金，又約定定金的情況下，對方當事人可以選擇適用違約金條款或者定金條款，但是本條并不表明違約金與定金在法律適用上是互相排斥的關系。對于此條的理解，應當區(qū)分不同的情況，分別加以分析。需要說明的是，雖然此處應當分析違約定金與違約金的關系，但是由于其他類型的定金與違約金之間也可能存在重合的現象，為了將各種情況進行比較說明，所以將各種類型的定金與違約金的關系一并加以介紹。

第一，違約定金與違約金。對于違約定金，也可以分為懲罰性違約定金與賠償性違約定金。在違約定金與違約金指向同一損害的情況下，懲罰性違約定金可以與違約金并用，并同時進行債權申報;而賠償性違約定金由于與違約金具有相同的功能，因此兩者只能擇一行使，不能同時進行債權申報。若違約定金與違約金指向不同損害的情況下（比如違約金指向的是因拒絕履行產生的損害，而違約金指向的是因逾期履行產生的損害），由于兩者的功能與目的已經有所不同，因此可以同時申報債權。在因拒絕履行而導致逾期履行的情況下，基于同樣的道理，違約金和定金也可以并罰，從而同時進行債權申報?！?7 〕

第二，解約定金與違約金。解約定金是當事人之間的約定解除權，但是，對于該解除權的行使應當限制在對方著手履行債務之前，否則，在一方已經履行或部分履行債務的情況下，另一方行使解除權，會導致已著手履行債務一方遭受不測損害。當然，如果已經著手履行債務一方解除合同，而對方尚未履行時，則不應禁止該解除權的行使。解約定金的性質，是對因解除合同而給對方造成損害賠償的預定。在對方尚未履行債務時，僅有信賴利益受到損害，而非履行利益受到損害。所以，此時合同的解除不以債務不履行為理由，不存在違約，也不產生違約金請求權。因此，兩者針對的是不同的損害，在并存時，可以一并進行債權申報。

第三，其他種類的定金與違約金。證約定金主要是為了舉證責任而設立，與違約金具有不同的功能，因此可以并存，一并進行債權申報。成約定金作為合同成立或者生效的要件，與實踐合同中標的物的交付作用相同，并非債的擔保。同時，該制度在當代已經逐漸衰落，也未見有“定金罰則”的適用，與違約金聯系不大，因而無需探討。立約定金是預約合同的違約金，與違約定金相似，因此可以準用違約定金的規(guī)定，按照上述原則處理。

最后分析違約定金與損害賠償之債。同樣，為了將各種情況進行比較說明，所以此處將各種類型的定金與違約金的關系一并加以介紹。按照對違約金與違約定金進行分析的思路，懲罰性違約定金可以與損害賠償之債并用，并同時進行債權申報;而賠償性違約定金由于與損害賠償之債具有相同的功能，因此兩者只能擇一行使，不能同時進行債權申報，但兩者如果指向的是不同的損害，則可以同時進行債權申報;立約定金可以參照違約定金的規(guī)則加以解決;解約定金由于是對合同一方的信賴利益遭受損害時予以賠償，因此與損害賠償之債具有相同的功能，不能同時進行債權申報;成約定金與證約定金與損害賠償之債關系不大，功能各異，可以一并進行債權申報。

（四）定金債權與破產撤銷權問題

根據《企業(yè)破產法》第31條的規(guī)定，在人民法院受理破產申請前一年內，債務人以其財產對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。定金是擔保的方式之一，因此存在適用第31條的可能。對于定金債權在破產程序中的撤銷問題，《企業(yè)破產法》語焉不詳。有觀點認為，由于定金有立約定金、成約定金、解約定金和違約定金之分，因此，定金擔保能否撤銷應分別加以分析。立約定金和成約定金不能撤銷;解約定金和違約定金原則上不能撤銷，但在破產債務人與債權人惡意串通損害其他債權人利益時可以撤銷?！?8 〕筆者認為，上述觀點區(qū)分了不同種類定金所具有的不同性質，并在此基礎上進行分析，具有很強的理論意義。但是，在以定金作為擔保的情況下，無論何種定金，亦無論破產人是交付方還是收受方，都存在喪失相同數額定金的可能，構成偏頗性清償行為，從而對破產財產造成損害，降低破產債權人的清償率。因此，對于此問題不應再進行類型化分析，而應當認為人民法院對各種類型的定金均可以撤銷，以最大程度的保護破產債權人，對破產人的不法行為予以懲戒。