中止犯中的損害含義的研究

摘要：我國刑法第24條第2款規定，對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。由于我國刑法并沒有進一步明確“損害”的內涵，因此理論界和司法實踐對中止犯中所規定的“損害”的具體含義并不明確。然而是否造成“損害”決定著行為人刑罰的有無，因此理清“損害”的含義就顯得尤為重要。

文獻標識碼：A

文章編號：1671-864X（2015）03-0045-01

理論界的通說認為，中止犯中的“損害”是指“危害結果”。馬克昌教授認為，所謂“沒有造成損害”，指沒有造成任何危害結果。所謂“造成損害”是指造成了一定的危害結果，而沒有造成行為人預期的法定結果。張明楷教授也持大致相同的觀點，只是在表述上略有差別。他認為“造成損害”是指造成了一定的危害結果，但沒有造成行為人原本所追求的、行為性質所決定的犯罪結果。筆者也贊同張明楷教授的觀點，認為中止犯中的損害就是危害結果。但我們知道危害結果包括廣義的結果和狹義的結果。廣義的危害結果是指行為給刑法所保護的法益所造成的損害，包括構成要件結果和非構成要件結果，物質性危害結果和非物質性危害結果，直接結果和間接結果等。他著重表現行為的社會危害性，說明任何犯罪行為都會發生危害結果，如行為犯中的危害性、結果犯中的物質危害結果、危險犯中的危險狀態以及未遂犯、中止犯中造成的實際損害。狹義的危害結果，是指犯罪的實行行為造成的、根據刑法分則的規定對成立犯罪或犯罪既遂具有決定意義的結果，它只存在于過失犯罪、間接故意犯罪和結果犯的既遂中。因為任何犯罪都會對刑法所保護的社會關系造成損害。所以這種損害既可能是有形的、可測量的，也可以是無形的、難以具體測量的，因此中止犯中所規定的損害究竟取何種意義是一個棘手的問題。

根據我國刑法的規定，中止犯中的“損害”不可能是符合所中止犯罪構成中的危害結果，因為如果行為人己經造成了犯罪構成中的危害結果，行為就己經既遂。因此，這里的“損害”只能是符合犯罪構成的結果出現之前的某種客觀事實。這是“損害”存在的時空條件。我們知道民法中的損害包括物質損害和精神損害，這是最廣義的損害的含義，而刑法中的損害必定不包含有精神損害當然也不包括間接損失，這是由刑法的法律屬性所決定的。因此，犯罪中止中的“損害”必須首先具備直接性和物質性。強調損害的直接性就是為了將那些與犯罪中止行為不具有直接相關性的損失排除在刑法之外，比如故意殺人中止過程中給其他人帶來的損失；強調“損害”的物質性是為了排除非物質性的損失如精神損害。

那么就出現了第二個問題，即這里的“損害”是否包括構成犯罪中止的同時又符合其他犯罪構成、從而成立其他犯罪的情況？如果包括這種情況，怎么能對中止犯免除處罰？如果不包括，對行為人成立的其他犯罪又當如何處理？

反觀德日的刑法理論我們可以發現，在德日刑法理論中關于中止犯的損害的規定有著較為成熟的規定理論。德國刑法理論界將這一問題稱為“加重的未遂”。所謂“加重的未遂”是指行為人中止的重罪中包含了輕罪既遂的情形。比如，基于故意殺人的罪過實施了殺人的行為，但在結果發生之前中止了殺人行為。盡管不能成立故意殺人既遂，但中止之前的行為己經成立傷害的既遂。此時，行為人是否構成獨立的故意傷害罪(既遂)呢？對此，德、日等國刑法學者存在著不同的看法。總體而言，主要存在著肯定和否定兩種觀點：持肯定態度的德國學者耶塞克等人認為，如果在未遂中包含了己經既遂的犯罪行為，則該行為不因自動中止而不處罰(所謂的加重的未遂)。在想象競合和法條競合的場合均可能出現這種情形。既遂行為不因行為人同時成立其他犯罪的未遂而不予處罰。持否定態度的日本學者大谷實等人認為，只要適用中止犯的條款，即便該行為產生了符合其他構成要件的事實，也不成立其他犯罪。例如，殺人罪的中止犯的情形，即便發生了傷害事實也不成立傷害罪，而是成立殺人罪的終止犯，依照中止犯的有關規定定罪處罰。殺人行為著手之前的預備行為也同樣如此。但是，中止行為的效果不及于和中止犯之間處于并合罪或科刑一罪關系的其他犯罪。

筆者認為，否定的觀點更為合理。原因在于，行為人的行為是在其主觀罪過支配下完成的，因此認定行為人行為的性質要以行為人的主觀罪過來決定。盡管客觀的結果在認定犯罪成立有著重要的意義，但我們知道，設立中止犯的目的就是為了鼓勵犯罪人自動有效地放棄正在進行的犯罪行為，從而為自己爭取到寬大處理的機會。這種主動放棄犯罪的主觀態度表明了行為人的人生危險性相對于未遂犯的人生危險性更小，因此會得到更輕的處罰。在某個犯罪的發展過程中，行為人的行為可能會包括不同的階段，比如故意殺人行為就包括故意傷害的過程。但是，這些經歷的“過程”或者“階段”和行為人的主觀罪過聯系起來考慮不過是整體行為中的一系列“舉動”，并不具有單獨成罪的余地，比如故意殺人行為過程中的故意傷害并不能因為殺人行為的中止而單獨構成故意傷害罪。因此，即使行為人中止某種犯罪從而造成的“損害”完全符合另一犯罪的構成，也只能根據行為人的主觀罪過內容將該“傷害結果”認定為該罪犯罪中止造成的“損害”，并適用犯罪中止的相應處罰規定，而不能再認定為其他既遂犯罪，即使該罪是輕罪。

犯罪中止過程造成的“損害”也不與中止的犯罪存在牽連或者數罪關系的行為。如果行為人所中止的犯罪與其犯罪手段、方法構成的獨立犯罪之間存在著牽連關系或者成立數罪，就應當將犯罪中止的犯罪與其他犯罪按照相應的罪數理論進行處理。比如盜竊槍支殺人中止，盜竊槍支的行為是殺人的預備行為，但同時符合了另一犯罪構成，此種行為并不能被故意殺人罪完全包括和評價，所以，要對盜竊槍支罪(既遂)與故意殺人罪(中止)數罪并罰。

綜上所述，我們知道我們刑法并沒有對中止犯中的損害作出明確的規定和解釋，盡管理論界對中止犯的損害有所探討，但這種研究并沒有深入，因此，我們看到在司法實踐中，對于中止犯中的損害的界定并不一致。因此，立法上應對中止犯中的損害作出明確的規定和解釋，以實現罪刑法定的要求，從而同意司法實踐中的不同，完善我國的法律體系。