當前轉變社會團體職能的思考——從上海總商會在商事公斷中的歷史作用說起

文/曹濟南

（作者系閘北區商業聯合會原秘書長）

引 言

行業協會組織在我國發展社會主義市場經濟、轉變政府職能、解決貿易爭端等方面應發揮重要作用。但我國行業協會受制于計劃經濟時期體制弊端，先天發育不良，遠遠不能適應社會經濟發展需要。培育發展與我國社會經濟發展相適應的行業協會是一項重要課題。以往有關理論研究主要從個案入手，偏重理論。筆者長期在閘北區財貿辦、商委、經委、商務委從事內外經濟貿易、商業管理和區商業聯合會工作，對行業協會的職能、運作等，有一定的認識，感到行業協會的發展仍然存在一些問題，主要是，一是行業協會的改革還未深化，職能仍未轉變，特別是在全面深化市場改革的形勢下如何理清行業協會的職能與政府部門的權力范圍的關系，需在理論和實踐方面進行實質性的突破。二是在全面推進依法治國新時代背景下，如何調整行業組織的民事法律關系和其與其它中外企業的經濟、財產關系，及如何切實明確行業協會在商事仲裁中的職能、作用等，在全國性或地方性的法律制定和實施方面卻遠遠滯后。

黨的十六屆三中全會通過的《關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》進一步指出，“積極發展獨立公正、規范運作的專業化市場中介服務機構，按市場化原則規范和發展各類行業協會、商會等自律性組織。”十六屆四中全會通過的《關于加強黨的執政能力建設的決定》更明確提出要“發揮社團、行業組織和社會中介組織提供服務、反映訴求、規范行為的作用，形成社會管理和社會服務的合力。”十八屆四中全會公報指出，“推進多層次多領域依法治理，堅持系統治理、依法治理、綜合治理、源頭治理，深化基層組織和部門、行業依法治理，支持各類社會主體自我約束、自我管理，發揮市民公約、鄉規民約、行業規章、團體章程等社會規范在社會治理中的積極作用。”

為此，要以黨的文件為指引，根據全面深化市場改革和全面推進依法治國的總要求，以深化行業協會職能改革為抓手，切實推進以法建會、以法管會、以法治會，推進行業協會、商聯會工作適應市場經濟和依法治國的要求，促進工作上臺階。

本文以上海總商會在商事公斷中的歷史作用為例，結合在商業聯合會的工作實際，從深化改革、轉變職能和法治建設的角度，對制約行業協會發展的主要問題加以分析并提出解決對策。

民國初期上海總商會在商事公斷中的作用

民國初期作為上海商業社團的最高組織上海總商會，舊址地處北蘇州路470號（河南北路北蘇州路轉角）。閘北區政府在蘇州河沿線舊區改造和蘇河灣商業商務旅游娛樂功能開發過程中，十分重視并加強了對上海總商會搶救性保護開發，有關工作人員在保護開發中獲取了上海總商會許多寶貴的歷史檔案資料，其中有關總商會主持行幫商事公斷的情況，對我們進一步發揮行業協會、商會的作用，具有一定的參考價值。

1.前清法律規定了商會的主要職能為商事公斷

在中國，存在由來已久的民間調處息訟傳統，如采取“公同議罰”、“同業公議”等辦法調處某些業內的紛爭，這是民間經濟糾紛處理的一種重要方式。清農工商部對各地會所編之商法調查案，加以修訂，定為商律草案。1898年，清政府設立商務局兼理商事糾紛，開創了商務機構處理商事糾紛的先例。1904年清朝廷的《商會簡明章程》明確規定：“凡華商遇有糾葛，可赴商會告知總理，定期邀集各董秉公理論，以眾公斷。”商事公斷又稱仲裁，是指雙方在爭議發生之前或發生之后，自愿將爭議提交雙方所同意的第三者予以裁決，以解決爭議的一種方式。清末在上海，對于全市商貿企業之間商事公斷由當時中國最大的商業自治團體上海總商會（前身為1902年成立的上海商業會議公所，1912年上海商務公所與上海商務總會合并成立上海總商會）負責，即為“維持公益，改正行規，調息紛難，代訴冤抑，以和協商情”。又規定“在會華商爭執之件，隨時為之公斷調處”。1912年、1913年北京政府司法、農商兩部分別頒布了《商事公斷處章程》和《商事公斷處辦事細則》，對公斷處的主旨、組織、職員之選任及任期、公斷程序等事項都做了詳細的規定。

2.辛亥革命后上海商會等社團參與并推動商事法律修訂

清末各商會所商討擬訂《公司律》草案。商會人士通曉商情，在商事立法中起到了獨特作用。辛亥革命后，政府注重修憲和法律制定，并邀請人士參與制定符合工商界要求的法律（“延聘通曉法律之士，調查各國法理，證以中國之商習慣，歷二年之久”）。上海商務總會、商學會和預備立憲公會等各商會受清政府委托，擬訂《公司律》草案，并歷時兩年，多次召開全國商會商法討論會，開展商業習慣調查，與農工商部修訂商法。1912年全國工商會議各界代表們對加快立法提出“擬請工商部咨司法部，參酌中外工商習慣，速訂商律、公司律。是年，北京政府司法部、農商部會訂《商事公斷處章程》第二條規定：“商事公斷處附設于各商會，公斷處對于商人間商事之爭議立于仲裁地位，以息訟和解為主旨”。1914年1月3日，北京政府頒布《公司條例》。1916年《商會法》和《商會法施行細則》經過修改再次公布，商事公斷處的職責正式確定為“調處工商業之爭議”和“商會之爭議”。

3.上海總商會與政府“即私即官”“利益合作”的實質關系使其成為可以公斷上海商事的“第三方力量”

上海總商會成立后不久，仲裁商事糾紛日益成為商會的日常重要事務，從1907年開始，上海、天津、蘇州等地商會成立了專門的商事裁判機構如理案處、評議處，成都、重慶出現了商會附設的專職商事仲裁機構——“商事裁判所”等。隨后，廣州商務總會、京師商務總會、上海商務總會等也先后成立了商事公斷處等商事仲裁或裁判機構，公斷的范圍，從處理一般商事糾紛到商會之間糾紛、官商之間糾紛及至從處理本地商人間糾紛到華洋糾紛。這表明商會在創建商事仲裁制度、組織商事仲裁機構中，享有治權與處罰權，具有裁決的權威性和執行力。但當北伐革命軍1927年到達上海時，開始作為資產階級代表的上海總商會受到了壓制，而作為一般商人組織的上海商民協會受到國民黨的賞識，不過由于上海總商會代表人物虞洽卿等人與國民黨蔣介石的關系非同一般，南京國民政府工商部1928年頒布修訂后的新《商會法》及《商會法施行細則》，規定上海總商會仍操持上海商事公斷大權，上述史實印證了“政商合作”“政會合作”的相互利用的作用。

改革開放以來上海行業協會組織的發展

1.行業協會的定義

《經濟學百科全書》對行業協會作了這樣的定義：行業協會是一些為達到共同目標而自愿組織起來的同行或商人的團體。國務院《社會團體登記管理條例》對社會團體所下的定義，社會團體是指中國公民自愿組成，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。根據這一定義,社會團體具有兩個基本性質:自愿性和非營利性。自愿性也稱為志愿性,是指社會團體由成員自愿發起成立,參與活動以自愿為基礎。非營利性,是指社會團體的利潤不分配給所有者和管理者。

2.行業協會的性質

（1）行業協會不屬于政府的管理機構系列,是介于政府、企業之間，商品生產與經營者之間的社會中介組織。

（2）行業協會是為會員企業提供信息咨詢、溝通協調、保障權益、監督自律的民間性組織。

3.行業協會的類型

它分兩種類型，一指按經營商品的類別劃分組建的具體的行業性組織（全國性、地方性行業協會）；一指由多個行業性商會聯合組建的跨行業協調組織（以工商業聯合會為組織形式的中華全國及其省、市、區、縣的中國民間商會、以貿易促進委員會為載體的中國國際商會及其省、市、區、縣的中國國際商會分會）。

4.行業協會的功能。行業協會作為由商事主體依法自主設立的民間性、自治性、規范性、服務性的法人組織，其基本的制度功能為：

（1）西方國家行業協會的功能

西方國家的行業協會的作用主要有三方面。首先是參與立法。其次是為政府提供服務，如向政府提供本行業的發展趨勢報告、提出行業經濟政策、制定行業標準以及負責貿易保護、市場損害調查、協調貿易糾紛等，甚至陪同總統出訪，進而與被訪問國家達成大宗交易等。第三是為企業服務。如規范行業內部的競爭行為，規劃行業發展，維護行業利益，西方國家甚至連出口配額也大多是由行業協會負責分配的。

（2）我國行業協會的功能

一是進行內部管理，包括民主協商功能、會員服務功能、民意表達功能、民間與政府溝通功能、自治管理功能、自治性懲罰功能等幾個方面，實現會員、自身組織的自治、自律。二是進行外部協調，重點與不同國家機關（立法機關、行政機關、司法機關）、社會公共事務管理機構、其它社會自治機構的職能劃分與相互關系協調等。三是進行民間調解，包括社會利益分配與矛盾糾紛解決、民間調解與仲裁等方面。

5.行業協會的作用

改革開放以來，我國行業協會發展較快，在提供政策咨詢、加強行業自律、促進行業發展、維護企業合法權益等方面發揮了重要作用。跨入二十一世紀，在我國加入WTO的背景下，在全面深化市場改革的新形勢下，行業協會的作用得到了較好的發揮。

（1）組織開展經營活動，促進經濟發展

行業協會在交流經濟信息、整合各類資源、規范經營行為、維持市場秩序和開展國際市場及引進外資方面，發揮了政府或企業所不能發揮的作用。

（2）投入參政議政活動，促進決策優化

行業協會積極參與法律法規擬定、建言獻策、反映企業訴求，建立與政府的溝通渠道等，發揮政治改革和政治文明建設的助推器作用。行業協會通過開展行業情況調查，為政府制定行業發展規劃、技術發展政策等提供決策依據，提出建議；協助政府組織起草修訂本行業國家標準和行業標準，并推進標準的貫徹實施，促進政府宏觀經濟決策科學。

（3）參加凈化市場活動，促進誠信建設

行業協會組織會員在積極挖掘和繼承商幫優良傳統，提倡商業道德，開展打假治劣、建設企業文化、樹立商幫良好形象方面，發揮了積極作用。

1)重大海事大大減少。據美國OCEAN ROUTES 氣象導航公司統計，該公司自1955年至1980年的25年中，共為6萬艘次橫渡大洋的船舶進行氣象導航，僅有2艘船舶損失在其推薦的氣象航線上，年平均船舶損失率為0.02%。大大減少了由于天氣和海洋因素引發的重大海事。

（4）積極協調各方矛盾，促進權益保障

行業協會對內利用公民自治等措施和方式，通過強化共同理念，化解糾紛，平衡利益，增進了團結；對外通過協調關系，起到了救危扶困、解決矛盾、保障權益、維護穩定的作用。

行業協會存在的不足與問題

隨著經濟體制改革的進一步深化和政府職能轉變、機構改革的推進，行業協會在政府支持下得到了較快發展。但由于我國行業協會成長的環境與西方發達國家截然不同，在發展過程中遇到了諸多意想不到的難題，也存在不少的問題。這種狀況已經嚴重影響了行業協會在政府與企業之間充當橋梁和紐帶作用的發揮，也埋下了行業協會健康發展的隱患。目前不少地方行業協會受到政府行政管理理念及行政管理方式的限制，這不僅不利于其壯大，也不利于政府職能的轉變和現代市場經濟體制的完善。

1.協會外部環境方面

（1）制度功能缺陷。行業協會是介于國家公權力與商事主體私權利之間的一種社會自治組織，其在市場競爭自律和市場宏觀調控方面應當起到橋梁、中介、耦合作用。但是，由于我國建國以來政界和學界對行業協會認識的偏差，協會或作為準行政型組織而依附于國家行政機關，或作為類似黨團性質表達政見的人民團體或民主黨派，其政治職能的過分抬高，自然只能使其應有的經濟自治和市場調控功能萎縮。

（2）行政過度干預。一是由于我國不少行業協會由行業行政性公司轉制而來，與政府有著千絲萬縷的關系，有的協會不自覺、不主動、甚至不愿為會員企業服務，期望在協會名義下保留計劃經濟體制時期所擁有的權力和既得利益；二是協會基本上是依照行政區劃和行政關系建立起來的，政府把行政權力帶進行業協會，仍對協會進行不合理管制，協會成為行政部門的附屬物，大多數行業協會成為“二政府”；三是協會機構設置帶有明顯的官辦色彩，因而同時上級與下級、總會與分會、總會與行業分會之間，行政關系的色彩更加顯著。

（3）商事權限未理順。由于行業協會未能充分反映協會的法律性質和基本職能，未很好建立起與國家權力之間的互動關系，因而協會權力相當部分來自于、過分集中于地區政府；又由于部分行業協會的建立非由企業自主產生，協會內部權力不是完全來源于會員企業的授權和商事主體內部自主權力，因而協會內部領導人的選擇與人事任免的行政性任命的制度慣例沒有根本改變。

（4）法制規范不健全。我國的行業協會相關的法律、法規建設一直滯后。一是缺乏有關行業協會、商會的法律；二是現有法律對行業組織的民事關系調整極為薄弱，對會員、其它中外企業的經濟、財產關系，對行業協會在商事調解仲裁中的職能、作用等問題，缺乏全國性的具有較高效力層次的法律規定。三是各省自行制定的相關法規由于無全國統一的行業協會、商會法律背景，有的地區有關行業協會的法律和具體規定過于簡略和不規范不健全，如行業協會有關涉外活動條例、規章等至今還未出臺，給行業協會工作帶來相當大的困難。

（1）職能定位偏差。一些應該屬于行業協會承擔的職能，相應管理部門沒有放權，有點“舍不得、不放心”；協會為了保存和爭取其職能，爭取項目合作，要千方百計地為業務主管單位提供無償服務。不少行業協會的功能僅停留在為企業提供信息、咨詢服務、組織行業內部信息交流，開展業務培訓等淺層次的服務上，而行業規劃、行業自律、行業政策制定、爭端協調仲裁、反傾銷調查取證、開拓市場等功能很不健全。

（2）會員發展緩慢。一些行業協會由原有的行政性單位轉制而來，企業改革后，行業協會不少老會員轉制，退出行業協會，會員數量大大減少；行業協會威信不高，新經濟組織中的企業入會的很少，民營企業不愿意加入，商會和行業協會相互搶會員，許多企業不得不重復加入不同的行會組織，經動員加入后與行業協會或工商聯或貿促會之間缺乏一致的內在需求和動力，不愿繳納會費，不愿參加活動。許多企業不得不重復加入不同的協會組織。

（3）組織作用弱化。一是經營拓展上，社團組織企業實行聯合聯動作用不明顯，未很好形成強有力的市場營銷、結構調整等行業發展引領作用。二是自律能力不強。有的協會沒有很好組織開展誠信建設、打假治劣等活動；有的缺少社會監督，造成濫用職權現象，影響了整體形象。

（4）文牘作風盛行。主要是行業協會官僚化，反映在工作作風上，不少協會帶有鮮明的中國式行政管理會員的色彩，開展工作會議多、文件多、指導工作調研多、匯報多，落實工作檢查多、考評多，因而會員企業意見多，影響了協會組織的公信力。

（5）內部管理松弛。一是管理不夠規范，規章制度形同虛設；二是存在亂收費、多收費的現象，會費收繳和會費使用較為混亂，一些協會營銷活動展位的提供使用無物價部門核準的收費許可，開展培訓教育、調研考察、資質評審等活動多收費，甚至評選先進存在數額過大的亂收費。三是個別行業協會甚至成為某些行政機關的“小金庫”和謀利的基地。

新形勢下我國行業協會面臨的任務

（一）我國行業協會改革的法制要求

隨著改革開放的深入，我國行業協會、商會得到了較快發展。國家經貿委發布了《關于加快培育和發展工商領域協會的若干意見》，《國務院辦公廳關于加快推進協會商會改革和發展若干意見》。上海市就行業協會改革發展問題在組織大規模的調查研究基礎上制定和頒布了《上海市行業協會暫行辦法》《上海市促進行業協會發展的指導意見》《上海市經濟鑒證類中介機構規范管理的若干意見》，市政府辦公廳對《上海市促進行業協會發展規定》做了必要的增刪和修改。市人大常委會通過了《上海市促進行業協會發展規定修正案草案》等推進行業協會改革發展的規范性文件。

（二）培育和發展我國行業協會的對策建議

1.加快行業協會立法

法律法規的滯后已經嚴重制約了行業協會的發展，最有效的管理就是立法，用法制的手段取代傳統行政管理。從法律上給予行業協會明確的定位，是保證包括行業協會組織在內的民間組織健康發展的前提。

（1）建議制定《行業協會、商會法》。《行業協會、商會法》的立法調研和編寫應由第三方獨立開展，草案充分聽取行業社團管理部門、行業業務管理部門和其它各方意見，待成熟后提交全國人大或地方人大討論，爭取盡快獲得通過。建議對全國人大《中華人民共和國仲裁法》《上海行業協會暫行辦法》進行修訂，增加“行業協會涉外事務管理條款”。

（2）關于仲裁法律。一是建議修改1995年實施的《中華人民共和國仲裁法》。該法律第10條第2款所規定的“仲裁委員會由前款規定的人民政府組織有關部門和商會統一組建”之內容，行政色彩較濃，與國際商事仲裁機構的通行做法不一致（世界著名的國際商會仲裁院、斯德哥爾摩國際商事仲裁院、美國仲裁協會、香港國際仲裁中心、英國倫敦國際仲裁院等具有國際聲譽的仲裁院從商會中產生并設立，為具有完全自治的管轄體制、獨立的非營利性民間組織）應修改為：“仲裁委員會由各級商會發起設立或者由各級商會與有關社團法人共同發起組建。”二是《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》沒有涉及國際商法，同時對國際商事仲裁中是否可以（能夠）適用司法解釋，有著法律的缺漏。為此，建議在對于國際商事仲裁適用司法解釋的必要性、合法性、合理性等問題調查研究和探索實踐的基礎上，積極努力破解仲裁實踐中是否適用司法解釋、如何適用司法解釋的難題，經全國人大授權，最高人民法院出臺《關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》有關國際商事仲裁適用的新的司法解釋。

（3）建議上海市人大對《上海市促進行業協會發展規定修正案草案》進行進一步的修訂，增加“行業協會調解實施的具體條款”內容。

（4）切實落實國務院2012年10月《關于第六批取消和調整行政審批項目的決定》，取消行業協會成立、變更等事項由業務主管部門初審，對行業協會的監督由各相關部門依照法規執行。違法必究，不違法的就給予自由，以避免更多的人為限制和隨意性很強的行政行為。

2.改革協會職能定位

（1）切實轉變政府職能是改革協會職能的前提。要處理政府與社會的關系，要給社會包括行業協會“松綁”，政府對市場的監管，一部分要轉移到社會如行業協會對市場的監管。因此，轉變政府職能要進一步簡政放權、改革行政審批制度等。

（2）明確行業協會的定位。第一，行業協會不是政府的下屬單位，不能把輔助政府當做自己的主業，其主要功能代表和維護本行業的利益。第二，行業協會是非營利性的中介組織。第三，行業協會要在服務的同時建立威信形成自律，在自律的基礎上對企業形成管理與約束。

（3）細化行業協會職能。政府轉移職能給行業協會，不能一廂情愿，要看行業協會有沒有能力承擔這些職能。目前，不少行業協會的工作是會員企業不愿意承擔而是由政府強加的。為此，要明確政府職能轉移的政策和轉移的方式、途徑及相關事務銜接程序。建議在《行業協會、商會法》、《上海市促進行業協會發展規定修正案草案》法規中明確行業協會的職能細目、行業協會自律、協調、監督和維權職能細目。

3.加快行業協會的民間化進程

保證行業協會的獨立性是加快行業協會的民間化的基本要求。行業協會官僚化傾向已嚴重影響其效率和公平。促進民間化進程應從以下三方面入手：

（1）改變行業協會對政府的依附關系。對協會領導人產生、經費來源、工作人員身份、辦公場所等方面嚴格控制，將官辦行業協會交回民間。行業協會不必由“行業主管機關”主管，不依附政府生存。

（2）調整行業協會準入制度。要從源頭切斷滋生官辦社團的土壤，改變“主管單位”和“社團局”并行的雙重管理體制，政府主管機關不發起成立社團，降低民間組織的門檻，放寬政策，采取登記制與備案制雙行的辦法。

（3）加強對政府部門的監督。不僅要從對協會管理的角度上堅決推進民間化，更要從對政府的約束角度出臺切實可行的懲罰和制止措施，避免個別政府機關出現過多干預行業協會的行為。

4.加大扶持力度，促進行業協會發展

（1）通過政府購買服務制度(與政府訂立購買服務契約，開展行業統計，行業調研，行業報告等,為政府制定政策提供依據及其它為政府的有償服務)的建立來保證行業協會發展經費。

（2）行業協會相關的配套政策是行業協會發展的當務之急。為此，要出臺行業協會相關配套優惠政策，出臺社會保障制度和稅收、勞動保障、專職工作人員等配套政策等。

5.加強監督管理，規范行業協會發展。

（1）理順管理體制，明確監督管理職責。

（2）制定行業協會管理辦法，實施嚴格管理。

（3）強化監督檢查，增強自律意識，加強自身建設，促進市場凈化。

（4）加強人才隊伍建設，加強專職人員培訓。

（5）建立第三方社會評估體制，促進協會誠信建設。