論雇傭合同與承攬合同的區(qū)別

宋旭明 朱風(fēng)嬌

【摘要】雇傭合同與承攬合同的區(qū)分一直是實務(wù)中的難點，由于其外在表現(xiàn)形式上存在著極大的相似性，要想正確、恰當(dāng)、合理的區(qū)分二者實屬不易。并且對于二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)中一直存在著不同的觀點看法，現(xiàn)有的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)也不盡合理。基于此，筆者在對雇傭合同和承攬合同二者區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)和對現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)批判的研究基礎(chǔ)上，提出二者主要的區(qū)分點在于“控制性”，我國很有必要加強對此的研究，擬就對“控制性”的認(rèn)定做出分析，以期對我國立法有所裨益。

【關(guān)鍵詞】雇傭合同 承攬合同 控制性

一、雇傭合同與承攬合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

雇傭合同與承攬合同在實踐中區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)有很多，一般認(rèn)為，雇傭合同與承攬合同可從如下幾個方面予以區(qū)分：[1]

（一）在人身的依附性上，由于雇傭合同中雇工是雇主手臂的延伸，其按照雇主的意志、為雇主的利益從事工作，對雇主具有較強的人身依附性。而承攬合同中為平等的雙方主體簽訂的合同，合同雙方是獨立的主體，幾乎不具有人身依附性。

（二）雇傭合同中雇主不僅占有了雇工的勞務(wù)，還占有了雇工勞務(wù)所創(chuàng)造的剩余價值，雇傭合同中重視的是勞務(wù)本身，而對勞務(wù)的結(jié)果卻并不重視。而承攬合同中定做人看重的是勞務(wù)的結(jié)果，至于勞務(wù)，只是完成工作的一種手段。

（三）雇傭合同中雇工工作一般不具有獨立性，而承攬合同中工人則一般是按其獨立意志完成工作，只要定做物符合要求即可。

（四）從工作時間的長短來看，雇傭合同一般是長期性的，承攬合同則一般是短期的。

（五）從工作的性質(zhì)來看，雇工從事的一般是日常性業(yè)務(wù)，而承攬工一般從事定做人的臨時性事務(wù)。

（六）雇傭合同中，由于雇工要按雇主意志做事，一般由雇主提供工具和設(shè)備，而自備工具和設(shè)備一般為承攬人。

（七）在領(lǐng)取工資的方式上，雇傭合同是周期性的領(lǐng)取工資，承攬合同則是在定做物完成后由定做人一次性支付工資。

（八）按照契約自由的原則由當(dāng)事人約定合同的性質(zhì)，無約定的則看所從事的工作是否具有特殊性，是否需要特殊的工具與設(shè)備，工作的完成與人身是否具有一定的依附性；以及報酬是否包括額外的利潤等。

筆者認(rèn)為，雇傭合同與承攬合同之所以難以區(qū)分，主要就是區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，這將難以適應(yīng)現(xiàn)實生活的變化。

二、雇傭合同與承攬合同既有標(biāo)準(zhǔn)之批判

從雇傭合同與承攬合同的歷史起源可以看出，二者在羅馬法時代是同時受租賃合同調(diào)整的，因此，二者存在著諸多共同之處。但是，在現(xiàn)代合同法當(dāng)中，雇傭合同與承攬合同在責(zé)任的承擔(dān)上是有重大差異的，如果是雇傭合同中雇主一方則承擔(dān)相當(dāng)大的責(zé)任，因為其處于優(yōu)勢的一方，法律要對處于弱勢一方的雇工予以保護，因此多規(guī)定雇主責(zé)任為無過錯責(zé)任，最輕的也為過錯推定責(zé)任。如果是承攬合同則為平等主體間的雙務(wù)有償契約，定做人只對其指示過失負(fù)責(zé)。因此，對二者予以明確區(qū)分實為必要。而如上所述，實務(wù)中所存在的標(biāo)準(zhǔn)確很不統(tǒng)一，同時也很不科學(xué)。

第一，占有“雇工”的勞務(wù)的上是否包括剩余價值的問題，承攬合同中占有的勞動成果一般是會大于原材料的價值，而如果說定做人支付了相應(yīng)的價格購買了該增加部分的價值，那么在雇傭合同中我們是否也可這樣理解呢？即雇主已經(jīng)為雇工的勞務(wù)支付了相應(yīng)的價格。我們不能如此片面簡單的來推論是否占用了“雇工”的剩余價值。在承攬合同中承攬人是按照自己的想法和意愿工作，承攬合同的目的是工作成果。定做人不管在定做期間發(fā)生了什么，承攬人做了些什么，他所在乎的只是最后的工作成果，只要承攬人按期給付合格的工作成果，其在所不問。所以，在承攬關(guān)系中定做人不占有承攬人創(chuàng)造的剩余價值，定做人給付的報酬僅僅是包括承攬人運用其技能創(chuàng)造的價值。[2]而在雇傭合同中，雙方法律地位不平等，存在隸屬關(guān)系，雇員對于工作沒有自主選擇權(quán)，只能按照雇主的要求和指導(dǎo)工作，雇主可以要求雇員隨時工作。在整個雇傭關(guān)系中雇員是不自由的，在此期間所創(chuàng)造的價值完全歸屬于雇主，而雇主所支付的報酬遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于雇員為雇主創(chuàng)造的價值，雇主占有了雇工的剩余價值。

第二，工作時間的長短，工作的性質(zhì)以及由誰提供工具和設(shè)備，這是具有一定的偶然性的，不應(yīng)當(dāng)作為雇傭合同和承攬合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。我們通常認(rèn)為雇傭關(guān)系較為穩(wěn)定，工作的時間偏長，雇主與雇員之間是隸屬關(guān)系，雇員服從于雇主，在雇主提供的工作場所使用雇主的工具設(shè)備完成一定的工作。承攬關(guān)系只是以完成一定的工作成果為周期，承攬人與定做人之間只是臨時的合作關(guān)系，建立在平等的契約基礎(chǔ)之上，時間較短，承攬人按自己的指示使用自己的設(shè)備和工具完成工作成果。[3]其實不然，首先工作時間的長短，有的時候雇傭關(guān)系的時間較短而承攬關(guān)系的時間較長，不能以偏概全。比如說臨時的搬運工和建設(shè)工程的承攬。以工作時間的長短作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)有失標(biāo)準(zhǔn)性。其次，從工作性質(zhì)來說，雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系中的日常事務(wù)和臨時事務(wù)很難區(qū)分，界限很是模糊。最后，從由誰提供工具和設(shè)備來看，在有些情況下定做人也會向承攬人提供特殊的工具和設(shè)備，所以僅以是否提供工具和設(shè)備并不能區(qū)分二者，有可能導(dǎo)致判斷混亂。實踐中的復(fù)雜情況導(dǎo)致僅僅依靠這些標(biāo)準(zhǔn)并不能正確區(qū)分二者，我們需要考慮更多的因素才能更好地區(qū)分雇傭關(guān)系和承攬關(guān)系。

第三，報酬支付的方式在雇傭合同和承攬合同中也不是區(qū)分的關(guān)鍵，在現(xiàn)實生活中，為了提高勞動效率，在雇傭關(guān)系中也通常存在按件計酬的報酬支付方式，而承攬合同中也有可能按工作天數(shù)計酬。通常情況下，雇傭關(guān)系一般是定期領(lǐng)取報酬，不論是否完成工作成果均可拿到報酬。然而在承攬合同中，承攬人按自己的意愿在一定期限內(nèi)完成工作成果，定做人按雙方事先說好的價格支付報酬，無工作成果無報酬。但是隨著社會的發(fā)展，越來越注重工作效率，雇傭合同也存在計件工資，承攬合同也存在計時工資。因此，在新的形勢下繼續(xù)將報酬的支付方式作為二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)缺乏可信度。

第四，當(dāng)事人的約定不能作為二者區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，因為這可能導(dǎo)致雇主以此來侵害雇工的利益，雇主完全可以在訂立合同前約定合同為承攬合同，而在現(xiàn)在勞動者供大于求的情況下，雇主完全能這樣做到。承攬合同與雇傭合同作為合同的一種，按照契約自由原則允許當(dāng)事人約定合同的性質(zhì)，但是“自由”并不是沒有界限的，可以肆意而為的。肆意的約定不利于保護“雇工”的利益，因為承攬合同與雇傭合同的歸責(zé)原則不同。雇傭合同是按雇主的指示工作，因此要求雇主承擔(dān)責(zé)任要求高，通常是無過錯責(zé)任。與之相反，承攬合同是承攬人按自己的指示工作，定做人只對自己的指示錯誤承擔(dān)責(zé)任，定做人與其相關(guān)性不大，因此適用的是過錯責(zé)任。在現(xiàn)實中，如果勞動者供大于求，為了謀求生活，雇工通常都會接受于自己不利的條件。因此，此種情況下，雇主為了最大限度的逃脫責(zé)任，通常將本是雇傭合同的合同約定為承攬合同。鑒于“雇工”與雇主之間的天然的不平等地位，雙方的約定難以作為二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，有失公平。

三、雇傭合同與承攬合同之區(qū)分的“控制”標(biāo)準(zhǔn)

通過以上的闡述，我們可以得出結(jié)論：“控制性”是二者最重要的區(qū)別。但是這個標(biāo)準(zhǔn)也是難以把握的，為了更好地理解這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為應(yīng)著重從人身的依附性上來看，此問題應(yīng)從主客觀方面來考慮：

（一）從主觀上而言，則看“雇工”在工作的過程中是否具有意志的獨立性

在雇傭合同中，雇主已經(jīng)對你每天的工作內(nèi)容有了事先的安排，每天的具體工作及最終的工作成果無不體現(xiàn)著雇主的意志。而在承攬合同中，雖說承攬人也是依據(jù)定做人的指示進行工作的，并且定做人監(jiān)督承攬人是否按其指示工作是定做人的一項權(quán)利。但定做人只會提供一個總體的意志，也就是說在合同中就已經(jīng)明確對定做物做出了約定，而具體的工作過程定做人是不會干涉的，即使定做人提出自己的意見，承攬人也可“置之不理”，而定做物不符合要求就追究承攬人的違約責(zé)任。基于此，從主觀上筆者提出以下幾點對“控制”標(biāo)準(zhǔn)予以量化：

首先，雇傭關(guān)系實際上是一種隸屬關(guān)系。[4]雇主享有對雇員如何完成工作發(fā)號施令的權(quán)利。即雇主享有告訴雇員你將要干什么，怎樣干的權(quán)利。也就是說雇主對雇員是一種思想上的控制，雇員沒有自己的思想與想法，他只需聽從于雇主的指揮、命令。相反的，在承攬合同中承攬人與定做人是一種平等的關(guān)系，定做人只需告訴承攬人他所需工作成果的要求，不能控制、指導(dǎo)承攬人的工作過程，在工作過程中承攬人如何做全憑自己意志。

其次，雇傭關(guān)系實際上是一種上級與下級的從屬關(guān)系。雇員不僅要接受雇主對工作時間、地點、方法等的指定，還要接受雇主對雇傭活動的檢查和監(jiān)督。雇員所從事的活動必須在雇主指定和授權(quán)的范圍內(nèi)，雇員必須服從雇主的領(lǐng)導(dǎo)。而在承攬關(guān)系中，雖然承攬人要完成與定做人約定的工作任務(wù)，但是承攬人對自己的工作過程具有自主性，不受定做人的指導(dǎo)與控制，不必受定做人的領(lǐng)導(dǎo)，即承攬人完成工作的時間和方式是由其自主決定的。

最后，基于以上兩點我們可以看到，雇員不過是雇主雇傭來完成某種工作的人，雇員在工作過程中完全聽命于雇主。正因如此雇員在其授權(quán)范圍內(nèi)所造成的第三人損害，應(yīng)當(dāng)由雇主來承擔(dān)責(zé)任。也就是說，正是雇主對于雇員的指導(dǎo)、命令才產(chǎn)生了損害行為，所以雇主要對這種傷害承擔(dān)無過錯責(zé)任。雇主的“控制性”導(dǎo)致了無過錯責(zé)任的產(chǎn)生，雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任也是二者區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)“控制性”的一個體現(xiàn)。承攬合同中，承攬人對自己的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，是由于承攬人按約定完成一定工作成果，其方式和時間是由自己決定的，因此在此過程中所發(fā)生的損害是由承攬人自己承擔(dān)，而不是由定做人承擔(dān)。定做人的“非控制性”導(dǎo)致了過錯責(zé)任的產(chǎn)生，定做人承擔(dān)過錯責(zé)任是二者區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)“控制性”的另外一個重要體現(xiàn)。

（二）客觀上而言，則看“雇主”是重視勞務(wù)還是勞動成果。

雇傭合同重視的是勞務(wù)，是以提供勞務(wù)本身為目的的，承攬合同追求的則是勞動成果。當(dāng)然在雇傭合同中肯定也會有勞動成果的出現(xiàn)，但是沒有該勞動成果，僅提供勞務(wù)，雇主仍然要支付報酬。而在承攬合同中，沒有交付勞動成果，則不能請求支付報酬。[5]

具體來說，雇傭關(guān)系中，雇員的工作是由雇主指揮的，直接受制于雇主。雇員必須親力親為，自己完成自己的工作，不允許將自己的工作交予第三人替代完成。因此，雇工受控于雇主，雇主享受的是勞務(wù)過程，只要雇工按要求工作就可以獲得報酬，他所在意的是在雇傭期間雇工服從于他的命令，重視的是勞務(wù)而非工作成果。在整個雇傭關(guān)系中，雇工無時無刻不再受雇主的領(lǐng)導(dǎo)，所以其重視的是勞務(wù)。承攬關(guān)系中，承攬人和定做人是在雙方平等的基礎(chǔ)上約定由承攬人于一定時間內(nèi)完成一定要求的工作成果，在工作的過程中承攬人不受定做人的指示、控制、約束，按自己的想法完成工作成果。在承攬過程中，承攬人將一部分工作交予他人完成，定做人也在所不問，承攬人只要在約定時間交付約定工作成果即可，便可獲得工作報酬。據(jù)此，我們可以看出承攬合同中，定做人更看重的是工作成果，其更想要控制的是工作成果，更想要得到的也是工作成果，而在過程中承攬人是否親力親為，完成工作的方式、時間、地點在所不問。

參考文獻

[1]韓學(xué)平，張志民.試論承攬合同與雇傭合同的區(qū)別.北方經(jīng)貿(mào)，2001（3）：214.

[2]王勇.雇傭合同關(guān)系與承攬合同關(guān)系的區(qū)分認(rèn)定.山東省工會管理干部學(xué)院學(xué)報，2012（6）：48.

[3]崔建遠(yuǎn)編.合同法.北京：法律出版社，2010，第445頁.

[4]謝友清，張春華，曹佃州.淺析承攬合同與雇傭合同的區(qū)分規(guī)則.西南科技大學(xué)學(xué)報，2006（1）：30.

[5]史尚寬著.債法各論.中國政法大學(xué)出版社，2000，第291頁.