論網絡表達自由的規制
——以國家與社會治理為視角

張 燕 徐繼強

（河西學院 政法學院，甘肅張掖 734000；上海財經大學 法學院，上海 200433）

論網絡表達自由的規制
——以國家與社會治理為視角

張 燕 徐繼強

（河西學院 政法學院，甘肅張掖 734000；上海財經大學 法學院，上海 200433）

表達自由成為互聯網背景下國家和社會治理的重要內容。為此，需要一個融合理念、工具、要素的理論模型和分析框架以指導、服務我們的實踐。網絡表達自由規制的核心問題是網絡表達自由與國家利益、社會秩序和私人權益之間的界限。從“線下”到“線上”的變化，導致表達自由在主體、行為、效果和歸責上的新特征，因此，網絡表達規制的價值定位是自由與創新，而且要把網絡表達自由的規制與國家、社會治理的結構聯系起來，其本質是國家和社會的治理以及憲制的應變。這是一個綜合治理結構，包括法律、代碼、市場、社會規范諸因素，以及物理層、代碼層、應用層和內容層的綜合規制體系。

互聯網；表達自由；規制結構；社會治理

我們已經處于一個互聯網的時代，互聯網給社會、經濟、政治和文化帶來了巨大的變化。當前，國家提出“互聯網+”這一概念當不止于經濟領域，政治、法律等國家和社會治理也無不與“互聯網”密切關聯。這種“觸網”的趨勢對國家和社會治理有著更加直接和明顯的意義。縱觀網絡表達自由立法和治理，我們發現，現有的實踐和理論都還處于一種零星、混雜，缺乏根本價值標準和系統理論的狀況。我國互聯網發展到今天，表達權和表達自由借助互聯網在社會治理和網絡治理中成為核心要素的時候，需要一個融合理念、工具、要素的理論模型和分析框架以指導、服務我們的實踐。

一、網絡表達規制成為國家與社會治理的重要內容

（一）表達自由在國家和社會治理中的意義

所謂的“表達自由”，根據聯合國《公民權利與政治權利公約》第19條的規定，指“人人有權持有主張，不受干涉。”“人人有自由發表意見的權利；此項權利包括尋求、接受和傳遞各種消息和思想的自由，而不論國界，也不論口頭的、書寫的、印刷的、采取藝術形式的、或通過他所選擇的任何其他媒介。”所以，“表達自由”既是一項憲法權利也是一項國際社會公認的基本人權；它往往以言論為中心，涵括眾多持有和表達主張的權利；既包括表達、傳遞信息和思想的自由，也包括尋求、接受信息和思想的自由；不僅包括表達權利和自由本身，而且包括利用各種媒介和渠道的權利和自由。*本文對“表達自由”和“表達權”并不作特別的區分，但更多使用“表達自由”。

表達權和表達自由是現代民主社會一項基本憲法權利，具有極其重要的價值和作用。*關于表達自由的價值，侯健教授有比較全面的討論。參見侯健：《表達自由的法理》，上海三聯書店2008年版，第3章、9-12章。科學真理的發現，自我價值的塑造，公共領域的形成，民主參與的實現，權力監督的保障，多元價值的交流，風險信息的傳遞，等等。可以說表達權和表達自由的實現，是現代社會治理得以進行的最重要機制。但是，任何權利都具有邊界，都可以依據一個現代民主社會認為正當的目標，通過必要的、合理的權衡，依據法律加以限制。*參見徐繼強：《基本權利的規范結構及其推理方式》，載《法學研究》2010年第4期。不僅如此，表達權的社會價值也是不同的，有高價值的言論，如政治性表達。也有低價值性言論，如色情。還有些中間價值的表達，如許多商業性表達等。不同價值的表達自由，基于公共利益或他人權利的保障，可以做出不同程度的限制。*參見歐愛民：《言論類型及其法律保護——以美國法為視角》，載《甘肅政法學院學報》2005年第6期。而且，不是所有的表達行為都能夠具有理性的特征，現實生活中具有大量的非理性的，情緒性的表達，乃至虛假的謠言和煽動性表達。

（二）網絡表達的新特點和新問題

采取“從線下到線上”對比變化的視角可以看到，網絡表達在“主體”、“行為”、“效果”、“歸責”等四個維度上產生了許多新變化。例如，網絡環境下表達自由對隱私權侵害的主體得到了擴展，個人、網站，甚至機器本身，如搜索引擎，都成為侵害的主體。 “網絡水軍”，“五毛黨”，“微博大V”，“微信公眾賬號”，“貼吧”，“黑客”等，這些組織往往基于特有的網絡資源而能起到引導輿論的作用。從歸責角度來看，有時候無法找到真正的歸責主體，是網站，是發布者、傳播者，還是數據分析者要承擔責任？效果上也發生了變化。由于網絡的擴散性，線下表達權對個人隱私的侵害，其影響范圍和持續時間和線上都是不可比擬的。一個普通的人，可以在全國乃是全球范圍內造成對另一個人的隱私傷害，同樣的損害效果可能波及更廣，持續時間更長，這在傳統的線下是不可思議的。至于網絡表達的行為方式，因技術的發展更是千變萬化。例如，隨著社交網站的發展，微博、微信、貼吧等網絡社交平臺技術造成了表達形態的多樣化發展。通過如微信的“點贊”、貼吧的“頂貼”、微博的“轉發”等功能經常使得言論的作用范圍遠遠超過表意人的意愿和控制之外。

因此，我們要在“線下與線上”的對比和轉換中把握規制對象的特殊性和新問題。互聯網使得人們表達權實現的門檻極大地放低，網絡表達的成本極大地減少，人們稍微動一動手指，就能推送、轉發大量的言論。在成本極大地削減的同時，各種表達的社會效果和影響力卻在某種條件下得以成百倍，乃至千萬倍的放大。私人主體超過國家機構媒體的機會大大增加，而且更加分散。而與表達自由相對的責任機制卻往往缺失。人們運用網絡空間的虛擬身份進行表達而無需承擔相應的責任。因此，網絡言論的理性程度和真實性極大降低。大量的信息成碎片化和任意性。正因為如此，網絡表達則更容易被網絡名人、社會組織、商業組織等網絡節點上的強勢主體所控制。*參見郭春鎮：《公共人物理論視角下網絡謠言的規制》，載《法學研究》2014年第4期。網絡表達群體就像廣場上的群眾，出現一種“極化現象”*參見[美]凱斯·桑斯坦：《網絡共和國：網絡社會中的民主問題》，黃維明譯，上海人民出版社2003年版，第89頁。，即非理性地追隨某些觀點或名人，形成尖銳對立不可調和的網絡群體或觀念。在許多場合下，他們之間沒有真正的理性交流和辯論，網絡成為只有立場沒有是非的場所，網絡表達權的價值幾乎淪落為零。這樣的表達不僅沒有民主審議和價值共識的可能，而且是社會分裂和沖突的催化劑。

（三）國家和社會的治理必須處理網絡表達的規制問題

互聯網背景下，因網絡表達的興起，出現了一系列新的治理現象：網絡謠言的擴散，“網絡大V”的操控引發社會秩序的混亂；“維基解密”和“棱鏡門事件”凸顯出互聯網時代的國家安全；跨國界的信息流動引發的中西意識形態的競爭；“人肉搜索”等方法的出現與個人隱私的沖突；網絡復制與數字傳播反映知識保護與知識創新的內在沖突；商業廣告、“網絡推手”、“網絡水軍”等商業力量對市場秩序的影響，等等。上述現象反映出互聯網表達帶給國家與社會治理的挑戰，主要有以下幾個方面：（1）自由創新與安全秩序的矛盾更加突出。互聯的核心價值在于自由、開放、平等。互聯網的出現極大地促進了信息和思想的傳播和交流，從而激發了大量的創新。但是互聯網的開放性和分散性，確實給社會秩序的穩定帶來了巨大的影響。（2）制度和意識形態的競爭更加激烈。由于互聯網的開放性和跨國界性，各種意識形態、思想觀念、歷史文化都可以通過數字信息，以更方便的途徑和更小的成本在同一個時空平臺上交鋒，各種意識形態都力圖通過互聯網向更大的范圍擴散。（3）從中央集中控制，向分散的社會控制的轉變。例如，過去國家只需要掌控電臺、電視臺、報紙、出版社等媒體，就能把控社會輿論。而現在由于互聯網的出現，特別是移動互聯網的出現，每一個人都是新聞的發布者和信息的傳遞者，中央集中把控就難以奏效了。（4）出現了從國家治理，到公私合作和社會治理的轉換。互聯網上存在海量的信息和無數的交換節點，企圖只依靠國家來監控和審查顯然是不可能的。促進互聯網的巨大動力來自于市場和每一個網民。因此，企圖治理互聯網、建立互聯網秩序的動力也來自他們。國家需要和市場，和各種網絡社群合作才能實現自己的目標。

可見，網絡時代的表達自由具有極高的社會價值，但是也隱藏著巨大的風險和缺陷，它不僅帶給國家和社會治理新的難題，而且改變了傳統的治理方式，呈現出一個全面的社會和國家治理的“互聯網之維”。網絡表達權必須由法律劃定界限，必須通過網絡治理加以規制。因此，互聯網時代，網絡表達的規制成為國家和社會治理的重心。為此，中國在國家和社會治理中，已大量制定涉及互聯網的法律法規和政策，成立了相應的管制機構。*我國已出臺涉及到網絡問題的法律、法規和規章超過800部（參見陳純柱、王露：《我國網絡立法的發展、特點與政策建議》，載《重慶郵電大學學報》2014年第1期）。此外，還設置了國家互聯網信息辦公室、國家新聞出版廣電總局、工業和信息化部等管制機構。

二、網絡表達規制的核心是確定表達自由的邊界

盡管問題紛繁復雜、涉及甚廣，互聯網背景下對表達自由的規制，核心是處理從線下到線上的變化而引發的“網絡表達與國家利益”、“網絡表達與公共秩序”、“網絡表達與私人權益”之間的沖突與協調，也就是網絡表達自由的界限問題。

（一）網絡表達自由與國家利益的邊界

1.網絡表達自由與國家主權。互聯網發展初期，人們普遍認為網絡是平等的、開放的、跨國界的、自治的，網絡空間或網絡王國具有獨立于主權國家的“網絡主權”。但是，隨著互聯網的發展，特別是網絡的技術結構或代碼在商業邏輯和政治邏輯作用下，呈現出一定的閉合性和區域性。為此，另一種網絡主權概念應運而生。這就是說網絡空間的規制要從屬于現實國家的主權原則，網絡也具有現實國家的邊界。*參見若英：《什么是網絡主權》，載《紅旗文稿》2014年第13期。為此，從互聯網的基礎層、服務提供層，到網絡內容，各現實國家都制定了大量的法律，將其納入現實主權國家控制的范圍。

2.網絡表達自由與意識形態競爭。互聯網是進行意識形態滲透和價值觀輸出的重要技術平臺和工具，對維護意識形態安全提出了新課題、新挑戰。由于網絡自身的虛擬性、自由性和互動性等特點，一方面，意識形態的傳播方式得以創新，主流意識形態的時代內涵得以豐富；另一方面，人們的傳統價值取向和觀念也受到前所未有的沖擊。在互聯網虛擬空間里，各種信息的瞬間傳遞、交集、融合，由此催生出一種全新的意識形態形式，即“網絡意識形態”。我們如何對待這種意識形態，如何通過表達權的控制以塑造網絡意識形態，如何劃清意識形態性的表達與商業、科學、文學、藝術等表達的界限？都是網絡表達自由規制需要考慮的內容。

3.網絡表達自由與國家安全。網絡表達給國家安全帶來一系列新的問題與挑戰。首先，網絡已經成為各主權國家相互滲透的主要陣地。其次，極端宗教組織和民族分裂分子通過網絡策劃、組織、實施恐怖襲擊和恐怖活動。再次，政府的工作人員利用職權泄露國家秘密、擾亂金融秩序、影響社會穩定等，給國家帶來巨大損失。最后，私人公民利用互聯網制造或傳播不實信息，誤導其他民眾，甚至挑唆反政府、反社會的行為，制造群體性事件。

網絡表達與國家安全兩者盡管存在局部的、暫時的、有限的沖突，但總體上是相互依存、相互促進的。沒有網絡安全就沒有國家安全。國家安全是網絡表達自由行使者不可逾越的底限。只有在確保國家安全、網絡安全的前提下，公民通過互聯網行使的言論自由才能真正得到保障。同時，只有切實保障言論自由，也才能使公眾成為負責任的公民并參與維護國家安全。

（二）網絡表達自由與公共秩序的界限

1.日益賦權的網絡表達主體的界限。表達主體數量大規模增加，個體影響力擴大，能力上得到“賦權”。互聯網使得普通人均有能力通過信息設備在網絡上發聲，獲得廣泛關注和影響。例如，在博客和微博時代，公民對官員的監督、公共事件的討論都是首先通過個體發聲，進而引發廣泛討論的。這就造成了想象不到的巨大社會影響，也使得對言論的事后監管和救濟轉向事前針對不特定人的大規模監控。隨著中國網民數量的進一步增加，網絡和社會的規制需要對大規模網民言論造成的社會影響進行測量和評估，以便為劃定邊界和監管提供事實材料。

2.網絡表達傳播效果的界限。傳統針對表達自由的法律大多集中在出版和大眾媒體領域，這些表達又多是通過不同載體（圖書、報紙、雜志、音樂、廣播、電視、電影等）進行的正式表達和言論。法律上的一些禁止性規定（例如淫穢物品）也集中在這里。普通人的言論沒有廣泛傳播的載體，最多是以流言和謠言的形式在有限的范圍內傳播，沒有影響力。互聯網的出現提供給普通人言論傳播以新的載體，雖然既有的言論審查標準仍然有效，但如果考慮到傳播效果和影響，其邊界就會發生變化。例如，判斷謠言的標準是確定的，但是否通過廣泛傳播形成不良影響又給這一標準帶來了不確定性。*2013年9月9日《最高人民法院和最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對利用信息網絡誹謗他人構成誹謗罪的，“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到5000次以上，或者被轉發次數達到500次以上的”應當認定為“情節嚴重”，這引發了廣泛地討論。實際上，即使是傳統言論，規則也都是圍繞有影響力的言論主體（如報社和記者）和社會效果（“明確、即刻的危險”）展開的，沒有影響力和社會價值的言論不會得到重視。

3.網絡表達在時空上擴展的界限。網絡表達的效果在時間上比傳統線下表達要更為長久，除非主動刪除人們發布的意見和內容，否則會在網上留存相當長的時間。盡管法律要求互聯網服務提供商對數據內容有一定的留存時間，但互聯網服務商一般沒有動力及時刪除。這會給相關當事人和糾紛解決帶來新的困難。歐洲國家已經引入“被遺忘權”，允許個人對涉及他們自身的不利內容申請永久刪除。*2014年5月，歐洲法院在一起針對谷歌的隱私訴訟中裁決，用戶有權要求互聯網公司在搜索結果中刪除不相關的多余信息。參見薛亞君：《數字時代個人信息的被遺忘權》，載《情報理論與實踐》2015年第4期。大量網絡表達打破了公共空間和私人空間的界限。公共和私人空間的區分只在于用戶登錄的權限與服務本身的結構。例如，微博被認為是公共空間，向不特定人開放，但卻需要用戶登錄后才能查看消息。同時，信息儲存和流通更緊密地聯系在一起，從而進一步打破了公共空間和私人空間的分界，國家有能力將控制力滲透至更為私密的空間，這就為國家權力和言論的邊界提出了新的問題。

4.網絡服務結構和信息傳播模式的界限。由互聯網公司開發的服務結構和網絡信息傳播模式能夠極大影響公共討論效果和議程設置。例如在微博的結構和傳播模式容易形成“富者愈富”的小世界結構，少數“大V”擁有大量粉絲和追隨者，他們的言論足以形成相當的社會影響，從而導致“大V”主導的公共議程取代了真正大眾關切的真正的公共議程。其次，互聯網的分布式結構越來越集中化，這使得少數平臺和媒體成為爭奪的焦點。在互聯網上只有粉絲、眼球和注意力才是重要的，這迫使人們使用一切手段吸引圍觀的網民，甚至雇傭網絡推手制造虛假的關注度。這一趨勢的后果是，真正對社會和公共利益有價值的言論很可能因為無法與商業化運營的包裝和宣傳競爭而無法進入公共議程。最后，互聯網的傳播結構還導致了網絡上言論的“極化現象”。圍繞著社會公共政策、國家歷史等一系列問題，網絡言論的派別趨勢越來越明顯，代表不同利益的群體通過各自的網站或社交平臺溝通交流，形成了傳播學上的“回音室”*美國學者桑斯坦教授在《網絡共和國》（黃維明譯，上海人民出版社2003年版）一書中指出，所謂的“回音室”指新科技完全可以讓個人只從自身的喜好選擇、定制信息，網站也因此投其所好，只提供最為消費者所喜愛的信息。這種傳播方式使得人們對觀點及話題自我設限，只聽到自己的回音。參見孫藜：《“人行道”還是“回音室”——網絡的民主風險及其管制》，載《新聞記者》2007年第11期。，這并不利于通過互聯網服務進行嚴肅的公共討論。

5.網絡言論操縱與引導的界限。首先，因為網絡結構的匿名性，以及“粉絲經濟”、“點贊經濟”的影響，通過網絡匯集眾人的聲音變得日益重要，也更加便利。不僅正常的公共議程設置需要網民的支持，娛樂、商業活動等行為也都紛紛使用“網絡推手”、“水軍”、“軟文”，它們會借助網絡匿名性偽裝成網民自發的表達和意見，但實際上是通過言論操縱實現的。其次，不透明的網絡運作會擾亂正常的公共話題討論，讓人無法識別某些言論背后代表的真正的利益群體，從而使公共交流失去了基本的信任和真實基礎，影響公共討論的效果。按照 “言論市場”理論，有價值的言論可以通過市場競爭自動篩選出來，淘汰掉虛假信息。但現實要遠遠復雜得多，一些研究也表明在某些情況下，人們愿意相信謠言和負面信息。*參見趙軍鋒、金太軍 ：《論公共危機中謠言的生存邏輯——一個關于謠言的分析框架》，載《江蘇社會科學》2013年第1期；李麗：《網絡謠言問題的詮釋學結構分析》，載《東北大學學報》2015年第3期。在謠言和負面言論得以傳播的前提下，正面信息就不太容易能夠通過網絡實現自我糾正。如何應對這類受操縱的言論對實現良好的網絡公共秩序非常重要，是網絡表達規制需要深入研究的問題。

（三）網絡表達自由與私人權益的界限

1.協調人格權與表達權之間的公法與私法價值。網絡表達權是一種對公權利，而人格權是一種對私權利。兩者發生沖突時，須兼顧公法價值與私法價值。

網絡表達權來源于憲法確認和保障的政治權利和自由，我國憲法規定：公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。對應到網絡環境，網絡表達權的相關權利包括信息自由權、知悉權、話語權、網絡表達自由。網絡表達權作為一項權利，意味著公民透過網絡這一工具，以言論等形式廣泛參與社會生活和政治生活的討論，體現的是一種民主的參與價值。反之，表達自由借助網絡技術上的優勢，對傳統的代議制民主產生影響，是公民民主權利的拓展。

人格權既體現為憲法上關于人格尊嚴、人身自由、通訊自由與通訊秘密的保護等規定，也體現為民法關于具體人格權與一般人格權的規定，因而具有基本權利和民事權利的雙重性質。人格權的目的在于維護自然人的人格尊嚴，排除他人對其隱私、名譽等人格利益的侵害。在網絡環境下，尤其表現于對個人私密信息的保護，具有封閉性和保守性；網絡表達權的目的則在于維護公眾的“知”和“說”的權利，滿足公民輿論監督和知情權的需要，具有開放性。

無論是在虛擬的網絡中還是在現實生活中，一方面，公民希望知道或評論更多的社會熱點問題，另一方面，又都不希望自己的隱私讓他人窺探，因而網絡表達權和人格權之間的矛盾不可避免。不能抽象地認為表達權優先于人格權，反之亦然。在二者發生沖突時，需充分發揮“公共利益原則”、“直接相關原則”、“最小限制原則”和“比例原則”等的要求。

2.著作權保護與網絡公有領域的形成與繁榮。合理使用是傳統著作權法中一項重要的制度，用于平衡著作權人的利益和公共利益的關系，例如為了教學目的，教師可以不經作者許可復制部分圖書分發給學生學習。在互聯網上，大量出現了普通用戶針對影視作品改造的微視頻用于自我娛樂或諷刺批評，這在理論上被稱為“戲仿”或“滑稽模仿”，美國法院認為，滑稽模仿和其他評論或批評一樣，可以主張合理使用。*參見季衛東：《網絡化社會的戲仿與公平競爭——關于著作權制度設計的比較分析》，載《中國法學》2003年第6期。戲仿不僅提出了言論表達和著作權之間的沖突問題，也提出了普通網民是否能夠從一個在線公共領域汲取資源進行再創造的關鍵問題。這涉及互聯網時代權利保護與自由、創新的關系。例如， “創作共用”（Creative Commons）*“知識共享”（Creative Commons），簡稱CC，是一個非營利組織，其主要宗旨是增加創意作品的流通可及性，作為其他人據以創作及共享的基礎，并尋找適當的法律以確保上述理念。參見樊斌，鞠曉峰：《企業知識共享的正負效應分析》，載《學術交流》2008年第4期。這樣的協議就是為了解決這樣的問題設計出來的。只有認識到言論自由權與著作權之間的沖突并努力使之協調，達到平衡才能使在線公共領域更加繁榮。

3.商業言論表達對網絡公共秩序的影響。在線廣告是現代商業組織的一種言論表達形態，它完全以盈利為目的，目標是促進商品或服務的銷售。在線廣告成為支撐互聯網行業營收的重要來源。但是，大量不規范的互聯網廣告擾亂了市場秩序，為傳統的廣告監管提出了諸多挑戰。例如，垃圾郵件指未經用戶許可（與用戶無關）就強行發送到用戶的郵箱中的任何電子郵件和信息。發送垃圾郵件曾經是一種重要的商業模式。*但隨著在線廣告的增加以及加大技術手段屏蔽，垃圾郵件的總體數量呈下降趨勢。垃圾郵件本質上是一種商業言論，規制垃圾郵件涉及到商業言論自由、通信權和隱私權之間的平衡。再如，商業網絡推手某種程度上成為在線廣告的補充，是在線營銷的重要手段。從單純商業競爭保護的角度看，需要對損害商業信譽和商品聲譽的推手進行處罰；從正常的網絡公共生活角度看，則需要有意識地激勵網站區隔商業推手信息，維護健康的公共領域。

上述諸問題的提出和處理，其意義在于表明，規制不能僅僅依靠目前的治理方式，如由侵權的企業承擔主要責任、政府加大打擊力度開展專項整治、強制推行實名制、行政許可、曝光典型，等等。互聯網的新特點表明，應當由作為中間人的網站和公關公司承擔更大的責任（甚至可以考慮無過錯的嚴格責任），這既是出于規制的效率考量，也和它們的技術能力和商業收益相匹配。更重要的是，嚴格責任的施加可以用價格調控而非行政命令的方式使商業利益鏈和商業模式迅速調整，強化自我規制，使商業活動更加透明，公信力提高。

三、現行網絡規制的邏輯與思維

互聯網是一種全新的生活方式與交往結構，在很大程度上沖擊和改變著人們的消費觀念和行為模式。我們關切的不僅僅是互聯網行為對公民人身、財產的影響，更涉及互聯網帶來的言論自由與公眾參與的極大擴展，對國家與社會治理的影響，對傳統國家和社會治理的觀念和思維模式帶來的挑戰。觀察實踐的應對，我們發現現有實踐的如下邏輯與思維：

（一）兩種實踐邏輯和路徑

面對互聯網背景下表達自由和表達權的變化，規制實踐中可以大致發現兩個邏輯*參見胡凌：《網絡安全、隱私與互聯網的未來》，載《中外法學》2012年第2期；胡凌：《商業網絡推手現象的法律規制》，載《法商研究》2011年第5期。：其一是政治邏輯，即基于統治秩序和社會治理的邏輯，主要通過法律法規來加以規制。其二是商業邏輯，基于市場和商業利益的邏輯，往往通過商業規范、商業模式和技術代碼來加以規制。

第一個邏輯下，對表達的規制首先關注互聯網主權和安全。2010年6月國務院新聞辦公室在《中國互聯網狀況》白皮書中提出：“中國境內的互聯網屬于中國主權管轄范圍，中國的互聯網主權（Internet Sovereignty）應受到尊重和維護”。所以中國政府通過建立長城防火墻，要求中國境內和中國公民企業在外國從事網絡基礎服務，內容供給的進行許可登記，設置網絡關鍵詞，制定網絡安全法等等，來加以規制。同時提出網絡表達與意識形態競爭概念，企圖為網絡表達劃出意識形態的邊界。政治邏輯還特別關注群體性表達。群體性表達事件是指多人舉行集會、游行、示威，表達共同意愿，產生較大社會影響的表達事件。對此，各級政府不斷加強對輿情的管理和監控。此外，網絡實名制、整治網絡行動、刑法擴大“尋釁滋事”到網絡空間*2013年9月，《最高人民法院和最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條，明確了利用信息網絡實施尋釁滋事犯罪的認定問題，從而將刑法中尋訊滋事罪擴展到網絡空間。等等，都能看出政治邏輯的考慮。但是，我們如何看待我國政府對表達權規制的政治邏輯，自由、民主、安全、秩序等價值在這一系列的規制中是如何平衡的，其實際效果如何，等等，都需要認真反思。

第二個邏輯是由于互聯網巨大的商業價值，使得大量商業活動和市場組織進入互聯網，從而改變了互聯網上表達行為的邊界，例如，垃圾郵件是一種表達行為，也是一種商業活動。大量的市場主體通過大量群發郵件，推廣自己的產品，宣傳自己的品牌。為此國家也針對垃圾郵件制定了相關的法律。網絡在線商業廣告明顯也是一種表達行為，又是商業和市場行為。又如，網絡推手和網絡水軍，他們通過互聯網的虛擬性，大量制造信息，形成商業關注點，增加點擊力和關注度。此外，還有在線支付、微商、商業上的不正當競爭等等。這些商業組織或市場主體，極具創新能力，為了商業利益他們挑戰現有規則，利用技術改變網絡結構，追求利潤塑造表達模式。這是一股強大的互聯網和市場力量。國家的法律，為了建立一個高效、安全的網絡市場秩序，促進創新和發展已經制定了一系列法律法規。但這些法律法規的立法指導思想、立法模式和實際效果是否足以應對互聯網上市場力量的挑戰，需要總結與反思。

（二）兩種觀念與思維方式

與經濟發展和全球化相適應，我國互聯網的規模及社會化程度非常高。圍繞這一適應性調整過程有兩種觀念與思維方式：一種是自上而下的“網絡管制主義”，另一種是自下而上的“網絡參與主義”。“公權力往往習慣于聚焦安全與秩序，而民間則聚焦于自由與創新，這種核心價值上的錯位與協調是任何政治共同體都要面對的治理難題”*田飛龍：《網絡時代的新秩序觀與治理思維》，載《國家治理》（周刊）2015年第28期。。而且，線下秩序及其理念與線上秩序及其理念具有同構性，所以，網絡秩序與治理思維和觀念的更新與轉換，同時也就意味著整個社會的秩序與治理的觀念與思維的更新和轉換。

從目前的立法傾向來看，隨著《網絡安全法》的制定提上議程，注意安全和秩序的價值被人們重視。但是由于傳統的管制思維的影響，對網絡表達權的自由、民主、創新價值有所忽視。如果根據中央提出的“互聯網+”的概念，那么不僅僅在經濟上，而且應該從整個社會的治理結構和治理方式上，在保障安全和秩序的前提下，也要向著自由、開放、民主、創新方向轉變。

（三）治理方式與治理機制

首先，在治理方式上，我們發現目前我國政府治理的基本方式是處罰、強制式治理。一是集中于某一特定時段推行運動式或專項式的集中整治活動； 二是通過常規監管，對違法發布、傳播網絡有害信息的個人或組織，進行個案式處罰、制裁； 三是在極其例外的重大突發、危機事件中，從源頭上全面限制網絡使用。但同時也發現有“參與合作式治理”，“激勵式治理”和“疏導式治理”。“參與合作式治理”指政府邀請網絡意見領袖、 未成年人父母、網民等參與網絡信息治理。 “激勵式治理”指對積極維護網絡信息秩序的個人或組織予以獎勵，尋求示范效應。“疏導式治理”指發生重大網絡輿情時，政府及時疏通網絡情緒，增強信息透明度，化解信息安全威脅。

其次，在治理機制上，政府治理主體多元，職責不清。目前，我國享有網絡治理權的政府機關的范圍非常廣泛，且各主體間的權限劃分既不清晰，也多有交叉與重復。其中，僅中央一級的治理機關，就至少包括中宣部、公安部、 國新辦、工業與信息化部、國家新聞出版廣電總局等20余個。在具體的業務領域，管理機關更多更復雜。2011年5月，經國務院同意，國務院辦公廳設立國家互聯網信息辦公室。國家互聯網信息辦公室承擔的主要職責是：指導、協調、督促有關部門加強互聯網信息內容管理，負責網絡新聞業務及其他相關業務的審批和日常監管，指導有關部門做好網絡游戲、網絡視聽、網絡出版等網絡文化領域的業務布局規劃，協調有關部門做好網絡文化陣地建設的規劃和實施工作等。這可以看成是向上述完善規劃中的第一步。

四、保障和規范表達自由的治理結構

縱觀網絡表達自由立法和治理，我們發現，現有的實踐和理論都還處于一種零星、混雜，缺乏根本價值標準和系統理論的狀況。第一，大量的實踐和理論沒有真正懂得互聯網的特征和發展趨勢。要么認為互聯網是完全開放、自由、平等的，要么將互聯網治理完全等同于線下治理，沿用傳統的手段和方法，封鎖、管制。由于這兩種觀念，導致了面對井噴式的互聯網表達和言論，無所適從，從而產生了對統治和秩序的過度恐慌。第二，只看到法律的作用和政治的邏輯，沒有注意塑造互聯網巨大的科技、市場和社會規范的作用。因而在制定公共政策的時候，沒有充分利用其它政策工具和手段，導致大量的管制效果不佳。因此，我國互聯網發展到今天，表達權和表達自由借助互聯網在社會治理和網絡治理中成為核心要素的時候，需要一個融合理念、工具、要素的理論模型和分析框架以指導我們的實踐。

治理結構的價值定位：安全與秩序、自由與創新。網絡表達權界限問題直接涉及的核心理念不僅是網絡治理的理念，也是網絡時代社會治理的基本理念。它關涉互聯網時代，或“互聯網+”時代的秩序觀和法治觀。而這一秩序觀和法治觀乃在于處理平衡兩對基本價值：安全與秩序，還是自由與創新。互聯網的核心價值應該是自由與創新，安全與秩序只是手段。自由與創新才能促進社會的發展，才會帶來更多的穩定與安全。 所以，“互聯網+”應有一種新的秩序觀與治理思維，一種開放包容的民主法治哲學。*參見田飛龍：《網絡時代的新秩序觀與治理思維》，載《國家治理》（周刊）2015年第52期。

治理結構的時空之維：從“線下”到“線上”的變化。關于表達自由，在傳統的線下環境里已有大量成熟的規則和理論。例如，表達自由的內容中立原則、禁止事前抑制原則、即刻現存危險原則、權利沖突的比例原則等等。此外，還有著作權法、民法、刑法、行政法里大量的法律規定。但是，在互聯網背景下，這些邊界和規則遇到了挑戰，特別是網絡主體、網絡行為，以及表達權效果都得到了極大的擴展和提升。線下法律規則主要由主權國家掌控，但是在線上，網絡技術和網絡自治群體的社會規范可能發揮更大的作用。因此，網絡表達的規制結構設計，要有一個時間的維度。在線下，安全與自由也有沖突，但是線上這種沖突和平衡點在哪里，需要重新調整。

治理結構的四個環節：主體、行為、效果、歸責。互聯網規則由四個關鍵性部件構成，這就是“主體、行為、效果、歸責”。大量互聯網規則與傳統的規則本質沒有什么不同，但是在主體、行為、效果和歸責上具有量的變化，或者說這些規則在適用和解釋上于這四個方面有規模和程度的擴展。如，同樣的侵權，但是侵權主體更加廣泛。同樣的損害，但是損害的效果可能波及更廣，持續時間更長，等等。

治理結構中的多維規制：分層控制和對點控制。對網絡治理要建立一種“分層控制”和“對點控制”的機制*參見胡凌：《網站治理：制度與模式》，載《北大法律評論》（2009）第10卷第2輯，第478-498頁。周漢華教授也認為，“互聯網法的調整對象主要分為三個層面: 一是關鍵信息基礎設施，二是互聯網服務提供商，三是互聯網信息”，但似乎沒有注意到代碼層的作用。周漢華：《論互聯網立法》，載《中國法學》2015年第3期。。所謂的分層控制，就是對互聯網的物理層、代碼層、應用層和內容層的垂直整合，控制互聯網不同的層面。所謂的對點控制就是互聯網的橫向靜態結構，主要在于控制信息流通的端點，包括：（1）網民、（2）終端電腦、（3）網站（ICP）、（4）網絡服務商（ISP），以及（5）上網場所。若對上述端點進行了規制，也就實現了對整個互聯網的掌控，實現網絡空間的穩定和秩序。

治理結構的四個要素：法律、技術（代碼與結構）、市場、社會規范。美國哈佛大學法學院勞倫斯·萊斯格（Lawrence.Lessig）教授提出，網絡空間中除了法律外，市場，社會規范和代碼都能夠充當規制性要素，特別是代碼值得重視，“代碼就是法律”。*參見萊斯格：《代碼2.0：網絡空間中的法律》，李旭等譯，清華大學出版社2009年版，第1章。例如通過軟件的過濾和封堵就是一種通過代碼的治理。互聯網上的靜態結構和動態結構（群體行為形成的信息傳播結構）都在影響著網民的表達行為與效果*在這里“架構”簡單說就是一種代碼設計，例如微博的架構與微信的架構就不同，前者更開放，而后者更封閉。。法律有必要對結構的設計進行規定和控制，才能確保私人結構的設計不損害公共利益。市場和商業力量對影響網民表達有著重要影響，免費的信息和服務吸引了大量用戶，但也造成了網絡信息的私人化傾向*胡凌：《網絡安全、隱私與互聯網的未來》，載《中外法學》2012年第2期。。社會規范不僅在線下發生作用，在諸如網絡論壇、社交網站服務等方面同樣有所體現。社會資本、聲譽、合作等傳統約束人行為的要素在網絡空間中也發揮了重要作用，從而影響了諸如表達的方式、態度和場合。

圖1 網絡表達自由規制的基本結構

將上述理念、工具和要素按照一定的邏輯結合起來，我們就得到一個網絡環境下對表達自由加以規制的基本結構（見圖1）。這一結構如果從法律的角度來看，也是一個依憲治理的法治結構，應當遵守秩序、自由、平等、民主、人權等一系列現代國家和社會治理的基本原則。

[責任編輯：王德福]

Subject:The Governance Structure of the Freedom of Expression on Internet——From the Perspective of State and Society Governance

Author & unit:ZHANG Yan（Hexi University,Zhangye Gansu 734000,China）;XU Jiqiang（Shanhai University of Finance and Economics,Shanghai 200433,China）

Since the freedom of expression on Internet has become the focus of the state and society governance, it's essential that the theoretical model and analytical framework, which are integrated with concepts, tools and elements, guide our practice. The core problem of the governance of the freedom of expression on internet is the boundary between the freedom of expression on Internet and national interests, social orders and personal rights. The change from offline to online generates new features of main body, behavior and effect of the freedom of expression. Therefore, the value proposition of the governance of the freedom of expression on internet is freedom and innovation; the governance of the freedom of expression on internet should be connected with the structure of the state and society governance; In fact, its essence is the resilience of state, society governance and constitutional system. This comprehensive control structure is a comprehensive governance system including various elements, like the laws, codes, market, social norms etc, and physical layer, code layer, application layer and the content layer.

Internet; the freedom of expression; the governance structure; society governance

2015-10-08

本文系國家社科基金項目《憲法權利推理的衡量模式研究》（11BFX083）和上海市教委科研創新項目《社會主義法治理念與衡量方法研究》（12YS056）的階段性研究成果。

張燕（1979-），女，甘肅張掖人，甘肅河西學院政法學院副教授，主要研究方向：法理學；徐繼強（1965-），男，安徽安慶人，法學博士，上海財經大學法學院教授，博士生導師，研究方向：憲法學、法理學。

D90

A

1009-8003（2015）06-0078-07