輸血致害責任舉證規則實證研究

董春華

（華東政法大學 科學研究院，上海 201620）

【實證研究】

輸血致害責任舉證規則實證研究

董春華

（華東政法大學 科學研究院，上海 201620）

《侵權責任法》第54、58條關于醫療侵權責任舉證規則的規定，未涉及推定因果關系，將推定過錯限制于三類情形，弱化了《證據規定》開始采納的舉證責任倒置規則的影響。基于對輸血致害責任領域140個典型案例樣本的分析，發現《侵權責任法》弱化舉證責任倒置規則的舉措未對輸血致害責任司法實踐產生實質性影響。這與立法條文本身設置、未充分考慮司法實踐意見及規范性文件效力位階混亂有關，與采血輸血的專業性及致害的嚴重性也不無關聯。未來法律解釋應充分考慮輸血致害的特性及司法實踐對舉證責任倒置的態度，以更好地平衡患者與醫療機構之間的利益。

輸血致害責任；舉證規則；舉證責任倒置

一、問題的提出

美國學者埃爾曼曾言：“舉證規則可能使實體法規則完全不起作用”*[美]埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛方、高鴻鈞譯，生活·讀書·新知三聯書店1990年版，第171頁。，我國“法律界也有一個共識，舉證責任很大程度上關乎一個案件的成敗”*陳惠、王冰：《侵權責任法：為舉證責任倒置松綁》，載《中國社區醫師》2010年第6期。，這在醫療領域體現更為明顯。輸血致害糾紛是導致醫患矛盾的重要原因之一，其救濟也是各國法院面臨的共同難題，故對輸血致害領域舉證規則的探討具有較大的理論和實踐意義。

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》*《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋[2001]33號）由2001年12月6日最高人民法院審判委員會第1201次會議通過，2002年4月1日起施行。（以下簡稱《證據規定》）第四（八）項規定，“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”《侵權責任法》*《侵權責任法》由全國人大常委會第十二次會議于2009年12月26日通過，2010年7月1日開始實施。第54條*《侵權責任法》第54條規定：患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。規定了醫療侵權過錯責任，第58條*《侵權責任法》第58條規定：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：（1）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；（2）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（3）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。限定性地規定了醫療過錯推定，卻未有條文提及因果關系的舉證問題。我國法學界和醫學界對輸血致害的舉證規則都曾進行過較深入探討，但觀點大相徑庭。法學界傾向于認可舉證責任倒置規則對患者勝訴的積極作用，*葉名怡指出：“《侵權責任法》的立場明顯對作為受害人的患者一方過于嚴苛。”參見葉名怡：《醫療侵權責任中因果關系的認定》，載《中外法學》2012年第1期。醫學界則反對舉證責任倒置規則，主張醫療侵權糾紛應向舉證責任正置發展。*陳秉喆認為：“今后醫療侵權糾紛的立法趨勢會向‘舉證責任正置’發展，逐步減少適用過錯推定的情形，擴大適用過錯責任進行歸責，直至全部的醫療侵權均適用過錯責任原則，由原告就自己提出的主張和請求進行舉證。”參見陳秉喆：《侵權責任法背景下再議醫療侵權適用舉證責任倒置》，載《中國衛生法制》2010年第5期。針對立法的不同規定和學界的不同觀點，本文探討《侵權責任法》醫療侵權舉證規則規定的轉變，是否對輸血致害司法實踐產生影響以及產生多大程度的影響，進而反思《侵權責任法》的規定并對其未來之修訂和法律解釋提出合理意見。為回答這些問題，筆者以“輸血+丙肝”和“輸血+艾滋病”為兩組關鍵詞，*筆者研究后發現，因輸血感染病毒導致傷害的情況，丙肝和艾滋病占99%以上，故以“輸血+丙肝”和“輸血+艾滋病”為兩組關鍵詞搜索案例。特別是感染丙肝致害占有更大的比例，如江蘇省血液中心2005年至2010年輸血醫療糾紛案例統計，8件輸血感染案例均為感染丙肝病毒（HCV）。參見蔡新華、唐榮才、項漢城：《從輸血醫療糾紛案件中的舉證責任倒置看血站業務檔案管理的重要性》，載《臨床輸血與檢驗》2011年第3期。通過北大法意網中國司法案例數據庫（http://www.lawyee.net），收集整理了140件典型的輸血致害責任案件作為研究標本。其中，因河南省輸血致害案件在數量上的突出性，其法院在該領域的判決因此也極具研究價值，故其判決在本文標本案例中占有較大的比例。鑒于《證據規定》首次規定了舉證責任倒置規則，也為了弄清楚舉證責任倒置規則的“前世今生”，本文選取的標本案例也包括對《證據規定》實施前案例的統計。《證據規定》實施前的案例標本有21件，《證據規定》實施后、《侵權責任法》實施前的案例標本有85件，《侵權責任法》實施后的標本案例有34件。*本文案例統計不包括上海的情況，筆者搜集的39件上海案例中，99%判決書的判決結果、判決語言如出一轍，無論是《侵權責任法》實施之前還是之后均無變化，故不將其列入分析范疇。標本案例所覆蓋之地域和各省案件數量（單位：件）可見下圖。

圖表一

本文目的在于探討，《侵權責任法》醫療侵權責任舉證規則的規定對輸血致害責任司法實踐舉證規則是否產生影響及其程度，舉證責任倒置規則的發展及趨勢，故下文數據統計以《證據規定》、《侵權責任法》的實施為界，分為三組進行比較研究。*《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的通知》（法發〔2010〕23號）規定：侵權行為發生在侵權責任法施行前，但損害后果出現在侵權責任法施行后的民事糾紛案件，適用侵權責任法的規定。據此，劃分兩組案例的標準是，原告發現輸血致害的損害結果及損害結果與輸血之間存在因果關系，是否發生于2010年7月1日《侵權責任法》實施后。對這些案例的統計研究，不僅在于描述法院如何判決及判決結果如何，更在于考察判決結果背后的理念和價值取向，并集中探討不同的舉證規則對原告勝訴率的不同影響。

二、輸血致害責任舉證規則的數據統計

在我國現有民事訴訟制度下，舉證責任配置給任何一方，都可能導致實體不公，在醫療糾紛訴訟中甚至是“證明責任之所在，敗訴之所在”。《證據規定》首次規定了舉證責任倒置規則，《侵權責任法》對舉證規則的規定又有所變化，這是否意味著舉證責任倒置規則已成為歷史？在輸血致害責任領域，司法實踐到底如何分配舉證責任？《侵權責任法》實施后，司法實踐對舉證責任倒置規則的適用是否發生了實質性變化？為此，筆者以舉證規則為主線對標本案例進行了統計，依據誰主張誰舉證、舉證責任倒置及法院綜合判定進行考察，試圖發現該領域司法實踐分配舉證責任的取向。

（一）《證據規定》實施前司法實踐中輸血致害責任的舉證規則

《證據規定》是我國首次在立法領域規定醫療侵權的舉證責任倒置規則，這是否意味著此前輸血致害領域司法實踐從未適用過該規則？下文圖表二對《證據規定》實施前省份分布相對較均衡的21件標本案例進行了統計分析：

圖表二

通過對表中數據進行分析可以發現：

《證據規定》實施前，輸血致害責任領域勝訴案件為15件，總勝訴率為71.4%；敗訴案件為3件，總敗訴率為14.3%，另有3件（占14.3%）案件的原告獲得了補償。其中，采納誰主張誰舉證規則的案件有1件，占4.8%，勝訴率為4.8%；采納舉證責任倒置規則的案件有9件，占42.9%，勝訴率為38.1%；法院綜合判定的案件有10件，占47.6%，勝訴率為28.6%；有1件案件調解結案，原告獲得補償。

以上數據說明：盡管《證據規定》于2002年4月1日實施，但司法實踐在其實施前早已適用舉證責任倒置規則，其適用的比例雖未超半數，但勝訴率較高；法院根據證據綜合判定的情形也很常見，比適用舉證責任倒置規則的案件占有更大比例，勝訴率低些；原告證明因果關系和過錯的比例不高。這說明，《證據規定》實施前，輸血致害責任領域舉證責任分配規則并不明朗，以法院綜合判定為主，舉證責任倒置規則已經占有了相當的地位。

（二）《證據規定》實施后、《侵權責任法》實施前司法實踐中輸血致害責任的舉證規則

《證據規定》實施后，舉證責任倒置規則名正言順地成為輸血致害責任案件的舉證規則，其在輸血致害領域是否會獨領風騷？下文圖表三對整理的該時間段內85個標本案件進行了統計分析。

通過對表中數據進行分析可以發現：

《侵權責任法》實施前的案例總勝訴數量為45件，勝訴案件占案例總量的52.9%。其中，采納誰主張誰舉證規則的案件有7件，均為敗訴；法院綜合判定的案件有11件，占案例總量的13%，勝訴率僅為2.4%；采納舉證責任倒置規則的案件有55件，占案例總量的64.7%，勝訴的占案件總量的50.6%；另有1件調解結案，原告獲得補償，7件案件原告不能證明輸血關系敗訴，占案例總量的8.2%。

以上數據顯示，舉證責任倒置規則在該階段司法實踐中占有重要地位，超過半數的法院采納了該規則，且勝訴的占案件總量的二分之一。法院綜合判定舉證責任的案例數量明顯下降，且勝訴率很低。采納誰主張誰舉證規則的案件雖占有相當比例，但原告無一勝訴，只有3例獲得補償，有相當多的原告因不能證明輸血關系而敗訴。法院綜合判定及采納誰主張誰舉證規則對原告勝訴率的影響較難認定且不穩定，但舉證責任倒置規則的采納率與原告勝訴率成正比。

圖表三

（三）《侵權責任法》實施后司法實踐中輸血致害責任的舉證規則

《侵權責任法》關于醫療侵權舉證規則的規定發生了變化，大大降低了適用舉證責任倒置規則的比例。該變化是否已對司法實踐產生了影響，產生了多大程度的影響？下文圖表四對《侵權責任法》實施后的34個案例進行了統計分析。

對以上數據進行分析可以發現：

《侵權責任法》實施后，輸血致害侵權責任領域勝訴案件為22件，占案例總量的64.7%。其中，采納誰主張誰舉證規則的案件有5件，占案例總量的14.7%，均為敗訴；法院依據證據綜合判定的案件為4件，占案例總量的11.8%，均為敗訴；采納舉證責任倒置規則的案件為23件，占案例總量的67.6%，勝訴率為64.7%。

以上數據顯示，《侵權責任法》實施后，舉證責任倒置規則在輸血致害案件中仍占有極其重要的地位。這不僅體現在采納該規則的案件數量上，還體現在該規則的100%勝訴貢獻率上，其他舉證規則下的原告要么敗訴要么只是獲得補償。舉證責任倒置規則的地位并未因《侵權責任法》相關規定的變化而明顯削弱，其對原告獲得勝訴仍具有決定性的意義。

有些法院對《侵權責任法》的相關條文并未表現出太大興趣。如李會彩與長葛市人民醫院案*河南省長葛市人民法院民事判決書（2010）長民初字第00150號。的被告曾明確向法院挑明：“依照現行的侵權責任法規定，原告有義務舉證被告行為存在過錯。”該案法院針對此重申了輸血致害醫療糾紛中被告承擔責任的四個要件，包括損害事實、違法行為或技術上的失誤、損害事實與違法行為之間具有因果關系以及過錯。但在涉及舉證責任時，法院卻認為，“原告提供的證據已證明其患有丙肝的事實，原告同時提供了在被告處住院和輸血的證據，可表明雙方存在醫患關系，其已完成舉證責任。被告的輸血行為是否存在過錯和原告主張的損害結果與被告的輸血行為是否存在因果關系的舉證責任，便轉移給被告。”也就是說，即使在《侵權責任法》對醫療糾紛舉證規則作出調整的情況下，法院仍認定，在原告舉證證明損害結果和輸血關系后，被告有義務舉證證明無因果關系及過錯。

圖表四

《侵權責任法》實施后，仍有不少法院繼續采納《證據規定》第2條“誰主張誰舉證”的一般規則，賦予原告過重的舉證負擔，如戚占偉與安徽省宿州市立醫院案*安徽省宿州市中級人民法院（2013）宿中民三終字第00591號。、張XX與中國人民解放軍第十醫院、中衛市人民醫院案*武威市涼州區人民法院民事判決書（2012）涼民初字第811號。，文小玲與孝感市中心醫院、孝感市中心血站案*湖北省孝感市中級人民法院民事裁判書（2012）鄂孝感中民一終字第00281號。原告都以敗訴告終，只有何雨衡與駐馬店市中心醫院案*河南省駐馬店市中級人民法院民事判決書（2012）駐民三終字第529號。的原告獲得勝訴。雖然“世界各國一般都是原告（病人）承擔醫療侵權證明責任，病人證明醫師存在診療過失、病人受到損害、二者之間有因果關系”*[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法（下）》，焦美華譯，法律出版社2004年版，第375-384頁。，但以上標本案例的數據仍然說明原告舉證證明因果關系及過錯，對其勝訴將產生致命的打擊。

《侵權責任法》第58條規定的推定過錯也產生了一定的影響。如袁紅河與焦作煤業（集團）有限責任公司中央醫院案*解放區人民法院（2011）解民初字第595號。、鄭州人民醫院與王躍輝案*河南省鄭州市中級人民法院民事判決書（2014）鄭民一終字第779號。中法院均援引了該條文，且兩案原告都獲得勝訴。宋澤群與澧縣中醫院案*湖南省常德市中級人民法院民事判決書（2012）常民四終字第2號。中法院雖援引并適用了第58條，但認定此案不存在過錯推定的三種情況，原告因無法證明過錯而敗訴。

總之，經由對三個階段輸血致害責任領域舉證規則的考察發現，三個階段的原告總勝訴率依次為71.4%、52.9%、64.7%，有不同程度的波動，但能夠體現較穩定的勝訴率。舉證責任倒置規則的采納率依次為42.9%、64.7%、67.6%，有不同程度的波動，但也相對較穩定。司法實踐一直在輸血致害領域維持著舉證責任倒置規則的一定比例，該領域原告的勝訴率也維持在較穩定的水平。比較《侵權責任法》實施前后的數據也發現，《侵權責任法》的實施對輸血致害案件的舉證規則產生了一定影響。但與立法者的意圖相左的是，舉證責任倒置規則的適用比例并未因《侵權責任法》的實施而有實質性減少，相反，比例有所上升，且案件總勝訴率也有所上升。故可得出的結論是：《侵權責任法》弱化舉證責任倒置規則的意圖在司法實踐中落空，因果關系及過錯舉證責任的負擔是影響原告能否勝訴的決定性要素。《侵權責任法》到底意圖如何弱化舉證責任倒置規則，為何其在輸血致害司法實踐中遭遇排斥或被視而不見？

三、《侵權責任法》對舉證責任倒置規則的弱化

（一）醫療侵權責任舉證責任倒置的規定

立法上，我國醫療侵權責任一直奉行“誰主張誰舉證”的舉證規則，直至2002年4月1日《證據規定》實施。雖然醫療侵權舉證責任倒置規則肇始于《證據規定》第四（八）項，但司法實踐早已在實施舉證責任倒置規則，上文圖表二的統計分析充分說明了這一點。《證據規定》之前，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的意見》（以下簡稱《民訴意見》）已經規定五種侵權責任可采納舉證責任倒置*《民訴意見》第74條規定，在訴訟中，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。但在下列侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證。這些侵權訴訟包括：（1）因產品制造方法發明專利引起的專利訴訟；（2）高度危險作業致人損害的侵權訴訟；（3）因環境污染引起的損害賠償訴訟；（4）建筑物或者其他設施以及建筑物的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；（5）飼養動物致人損害的侵權訴訟。，但一直未將醫療侵權責任納入舉證責任倒置的范疇。

20世紀80年代開始，政治經濟領域的大變革導致我國醫療領域的醫患關系復雜、醫患矛盾凸顯。*關于我國醫患糾紛的背景，請參見孔繁軍：《20世紀80年代以來的醫患糾紛:背景、現狀與對策》，載《中國衛生法制》2004年第3期。90年代開始，醫患矛盾愈演愈烈，甚至出現了社會性事件，如輸血感染丙肝、艾滋病等集體性事件。*20世紀90年代，河南、內蒙古、黑龍江等多省都出現了輸血、獻血性的大規模感染丙肝、艾滋病等病毒的社會事件。人們愈發認為，醫院與患者之間是非常特殊的法律關系，醫患信息并不對稱，患者總是處于弱勢地位。特別是在“誰主張誰舉證”的舉證規則之下，患者承擔舉證證明因果關系和醫院過錯的責任，其往往以舉證不能而敗訴。為了緩解醫患矛盾、改變患者舉證不能的局面以保護患者這一弱勢群體的利益，《證據規定》將舉證責任倒置的范疇擴展至醫療侵權責任。對此，《證據規定》起草人之一宋春雨有非常詳細的論述：“醫療機構具備專業知識和技術手段，掌握相關的證據材料，具有較強的舉證能力；而患者則處于相對弱勢地位，依據舉證責任分配的一般規則，患者往往因舉證不能而無法獲得相應的賠償。為平衡當事人利益，更好地實現實體法保護受害人的立法宗旨，對醫療侵權訴訟實行舉證責任倒置。”*李國光主編：《解讀最高人民法院司法解釋之民事卷（1997-2002）》，人民法院出版社2003年版，第596-597頁。

《證據規定》第四（八）項的舉證責任倒置是將舉證證明無因果關系和過錯的義務賦予醫療機構。雖然其規定了因果關系和過錯的舉證證明，但醫療機構實際上舉證證明無因果關系或無過錯任何一方面的成功，都會阻斷責任鏈，而不承擔責任。但即便醫療機構證明了無因果關系或無過錯，也屬可反駁性舉證，原告仍可證明醫療機構具有過錯或存在因果關系，由法院依據“優勢證據”規則確定勝敗。故《證據規定》的舉證責任倒置包含了證明因果關系的倒置和證明過錯的倒置兩個方面。

（二）《侵權責任法》對舉證責任倒置規則的弱化

舉證責任倒置規則的適用確實對醫療服務產生了積極影響：醫院和醫務人員更加謹慎，醫療服務質量和服務意識都有較大提高。但舉證責任倒置規則也產生了消極影響：防御性治療更加明顯，醫療糾紛并未減少，醫患關系也并未得到明顯緩和，偶爾出現殺醫等驚心動魄的惡性事件。*關于舉證責任倒置規則的積極影響和消極影響，請參見陳谷蘭等：《淺析醫療舉證責任倒置的去留》，載《衛生經濟研究》2010年第2期。這令人們開始反思問題到底出在哪里，弱化舉證責任倒置規則便是反思的結果之一。

《侵權責任法》（草案）第59條曾規定“患者的損害有可能是由醫務人員的診療行為造成的，除醫務人員提供相反證據外，推定該診療行為與患者人身損害之間存在因果關系。”*王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2010年版，第483-484頁。該條文意圖將因果關系的推定限定在特定情況下。但全國人大常委會審議時刪除了該條文，從而導致《侵權責任法》對因果關系推定的缺失。最后獲得通過的《侵權責任法》第54條確定了一般醫療過錯原則，文義意思是將過錯的舉證責任賦予原告，未再提及因果關系。但其第58條明確將過錯的推定限定在三類情況范圍內，從而確立了有限度的過錯推定制度。《侵權責任法》在舉證規則方面的變化，是如何弱化舉證責任倒置的？

首先，第54條確立了一般醫療過錯責任，意味著原告負有舉證被告過錯的義務，秉持“誰主張誰舉證”的舉證原則。依據推定因果關系要有法律明確規定之規則，《侵權責任法》第66條明確對環境污染責任因果關系的推定做了規定，*《侵權責任法》第66條規定：因污染環境發生糾紛，污染者應當就法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。依此推理，第54條未規定推定因果關系，意味著依據一般規則由原告舉證。故該條文在立法層面讓舉證因果關系和過錯均回歸至《證據規定》實施之前的狀態。

其次，第58條規定了過錯推定制度。過錯推定與舉證責任倒置并非等同。過錯推定是過錯原則適用的一種特殊情況，是指受害人若能證明其損害是由行為人造成，而行為人不能證明自己對此無過錯的，則法律推定其有過錯并就此損害承擔侵權責任。而舉證責任倒置是一種舉證責任分配制度，指基于法律規定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人（一般是原告）就某事由不負舉證責任，而由他方當事人（一般是被告）就某事實存在或不存在承擔舉證責任，若其不能舉證，則推定原告主張的事實成立。舉證責任倒置是舉證規則和舉證責任分配制度，通常包括因果關系推定和過錯推定。過錯推定只是舉證責任倒置的一部分，第58條所列舉的三種情形又將過錯推定限定在更為有限的范疇。

由上可見，《侵權責任法》通過不規定推定因果關系和對推定過錯的嚴格限制，大大壓縮了舉證責任倒置規則所能夠發揮作用的領域。故《侵權責任法》確實弱化了舉證責任倒置規則在醫療領域的適用。

針對第54條和58條的規定，有學者提出了舉證責任緩和的概念，“舉證責任緩和，也叫舉證責任轉換，是指某些類型民事訴訟中的舉證責任并非始終由當事人一方承擔，相反，舉證責任可以在適當的時候由主張方轉移至被主張方，當然也可以向相反的方向轉換”*環建芬：《論我國醫療損害舉證責任緩和規則的建立》，載《政治與法律》2011年第5期。，有學者認為“我國《侵權責任法》第58條已經規定了醫療損害舉證責任緩和內容”*顧加棟、巢敏：《侵權責任法與醫療技術損害責任相關問題》，載《南京醫科大學學報（社會科學版）》2010年第2期。，而楊立新教授認為，《侵權責任法》“醫療損害責任舉證責任沒有規定舉證責任緩和規則”*楊立新：《〈侵權責任法〉改革醫療損害責任制度的成功與不足》，載《中國人民大學學報》2010年第4期。。為何對同一立法規定的評價差別如此之大，舉證責任倒置與舉證責任緩和是否有本質區別？

在對舉證責任倒置與舉證責任緩和的比較中，有學者提出：“就因果關系的存在是否屬于完全推定來看，舉證責任緩和是一種有條件、有限制的推定，即對因果關系是不完全的推定，受害患者一方不能就因果關系存在的事實毫無證明，就直接由法官推定因果關系存在，而由醫療機構承擔沒有因果關系的舉證責任；而舉證責任倒置完全將本應由原告承擔的責任轉換至被告方，它適用于完全過錯推定責任的情形，所以，就舉證責任倒置而言，因果關系也是完全推定，原告完全無須證明即可推定。”*環建芬：《論我國醫療損害舉證責任緩和規則的建立》，載《政治與法律》2011年第5期。筆者對此有不同意見。即便在舉證責任倒置中，原告并非對因果關系毫無證明責任，即使在《證據規定》的舉證責任倒置情況下，原告也負有舉證傷害以及原告與被告之間存在輸血關系的責任。*如王為軍、王凱佳、王凱杰、靳長緒、王風蘭與沙河市康泰醫院案。法院認為，在輸血致害案件中，患者舉證輸血關系、醫療行為損害后果，醫療機構舉證不存在過錯及因果關系，這是公平合理的舉證分配責任。從司法實踐來看，《證據規定》的舉證責任倒置實際上與學者所稱舉證責任緩和并無本質區別，其并非因果關系和過錯的完全推定。

且在輸血致害案件中，醫療鑒定起決定性作用，鑒定內容包括醫療行為是否存在過錯、輸血與感染病毒是否存在因果關系，這通常都是案件焦點。我國醫療訴訟中，醫療鑒定實際上充當了專家意見證據的角色，但與國外專家意見證據在提出程序及效力認定上都存在區別。在醫療鑒定對因果關系和醫療機構、血液中心是否有過錯做出明確評判時，是否再適用舉證責任倒置規則就無意義；但輸血感染病毒致害的醫療鑒定，其通常無法對感染病毒和輸血行為因果關系給出明確結論，而“無法確定輸血與感染病毒的因果關系、但也無法排除輸血與感染的因果關系”的結論往往使案件更復雜。故依筆者之見，推定因果關系的缺失及對推定過錯的嚴格限制，使《侵權責任法》的醫療侵權責任舉證規則呈現出對舉證責任倒置規則弱化的意圖。

四、司法緣何未服從立法目的

針對《侵權責任法》醫療侵權責任舉證規則的變化，無論是學者“《侵權責任法》對此的規定是合理的，患者應對包括過錯及因果關系在內的要件事實負證明責任”*胡學軍：《解讀無人領會的語言——醫療侵權訴訟舉證責任分配規則評析》，載《法律科學》2011年第3期。這樣肯定的論述，抑或是筆者“《侵權責任法》是對舉證責任倒置規則的弱化”的觀點，都表明舉證責任倒置規則影響的弱化。而筆者上文的統計數據顯示，《侵權責任法》對司法實踐中舉證責任倒置規則的適用并無實質性影響，采納舉證責任倒置規則的案件比例不僅未減少，反而有所上升。到底是法院對《侵權責任法》的規定熟視無睹，還是另有緣由？

第一，《侵權責任法》條文設置之漏洞所致。關于《侵權責任法》第54條，其雖重申醫療侵權過錯責任，但未明確醫療行為與損害結果之間存在因果關系以及醫療行為有過錯之證明責任的分配，而恰好缺乏對因果關系與過錯的舉證的規制，給司法實踐沿用《證據規定》第四（八）項留下了自由裁量的空間。關于《侵權責任法》第58條，該條規定了三種推定過錯的情形，其第一種情形“違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”，恰好更適合在輸血領域適用，因為判定所輸血液是否合格，很大程度上取決于血液中心、醫療機構采血、輸血的過程是否依據國家相關規定進行，如有無對獻血者核實身份并進行病毒檢測、有無保存獻血者資料等。輸血致害及證明所輸血液是否合格的特殊性決定了第58條第1款適用的合理性，而該領域該條款的適用即是對舉證責任倒置規則的適用。

學界一致認可的是，適用舉證責任倒置規則必須有法律的明確規定，在王利明教授總結的適用舉證責任倒置的四個要件中，“有明確的法律依據”是首要要件。*適用舉證責任倒置的要件包括：“必須要有明確的法律依據；原告就某種事由的證明出現舉證障礙；根據案件的具體需要，確有必要保護受害人的利益；被告就某種事由的存在與否具有證明的可能性；請參見王利明：《論舉證責任倒置的若干問題》，載《廣東社會科學》2003年第1期。而第58條恰好為舉證責任倒置提供了“法律”層面的依據，而非僅是司法解釋*有不少學者對司法解釋的效力提出了質疑，相關不同觀點，請參見楊元海：《論我國司法解釋的法律地位與效力》，載《遼東學院學報》2005年第5期；張三寶：《最高人民法院司法解釋的法律效力問題——論法發〔2007〕12號第五條的合法性》，載《信陽農業高等專科學校學報》2007年第3期。層面的依據。

第二，立法條文之制定未充分考慮司法實踐對類案件的態度。在大陸法系，雖然立法是司法的依據，但“司法裁決具有終局解決糾紛的屬性，即當事人不得就生效之司法裁決再訴諸公權力予以爭辯。在這個意義上，司法案例對其所涉法律規范的運用就最為顯著地反映了民事規范、制度的實際運作狀況，由其提出的問題也最具規范意義”*張家勇：《探索司法案例研究的運作方法》，載《法學研究》2012年第1期。。由對輸血致害糾紛舉證規則的態度所形成的“判例法”，在大陸法系法律框架中，當然無法與《侵權責任法》的立法規定相提并論。但司法實踐絕不應該是立法的附屬品，其不僅給立法提供立法素材，還能夠檢驗立法是否得當，是否具有可操作性。完全無視司法實踐的主流判決、只一廂情愿地讓法院遵守的立法并不見得就是良法。司法實踐中形成的“判例法”理應在立法條文的形成、適用及解釋中發揮更大的作用，輸血致害領域尤其如此。某種程度上，立法者弱化舉證責任倒置規則影響的立法意圖并未充分考慮戰斗在法律適用第一線的法院的意見，這是導致立法意圖和實踐效果有較大差距的重要原因。

第三，我國法律規范性文件效力和位階的混亂所致。首先，依據《立法法》第八條，訴訟制度只能由立法加以調整，“最高人民法院出臺的《民事訴訟證據規則》對《民事訴訟法》和《民法通則》及《醫療事故處理條例》均沒有就規定的醫療侵權案件作出舉證責任倒置的規定，顯然超出了法律解釋的范疇，似有立法之嫌”；*陳明國：《論醫療侵權糾紛案件的舉證責任》，載《西南政法大學學報》2006年第5期。司法解釋的產生依據《人民法院法》，但其效力層面卻是以最高人民法院于2007年頒布的《最高人民法院發布關于司法解釋工作的規定》（以下簡稱《司法解釋規定》）第5條*《最高人民法院發布關于司法解釋工作的規定》第5條規定：最高人民法院發布的司法解釋，具有法律效力。自封。其次，《侵權責任法》作為基本法律，依據《立法法》有權對民事侵權舉證責任作出規定。《立法法》對法律、法規、規章出現不一致時，當屬同一機構時依據特別法優于一般法、新法優于舊法的原則予以解決，法律效力高于法規和規章，其未規定司法解釋，當然也無法規定其他法律規范與司法解釋發生不一致時的處理原則。司法解釋在我國法律適用中具有極大的特殊性，依據《司法解釋規定》第30條*《司法解釋規定》第30條規定：司法解釋需要修改、廢止的，參照司法解釋制定程序的相關規定辦理，由審判委員會討論決定。，最高法院有權決定司法解釋的修改和廢止。故“《侵權責任法》作為全國人大常委會制定的一部法律，其條文不能對早先出臺的司法解釋直接進行修改或廢止，《侵權責任法》的頒行并不影響最高人民法院《證據規定》的施行與效力，其依然是司法實踐中法官分配醫患雙方舉證責任時所要援引的重要法律依據”*陳秉喆：《侵權責任法背景下再議醫療侵權適用舉證責任倒置》，載《中國衛生法制》2010年第5期。。

第四，采血、輸血的專業性和輸血致害的嚴重性所致。首先，采血、輸血行為具有較高的專業性，血液屬一次性消費品，患者難以知悉某些行為的意義或危害，也無法在接受治療時記錄醫方行為，且病歷也由醫方掌握，即證明醫療機構和血液中心是否有過錯的證據并不在患者手里，“巧婦難為無米之炊”，除非對方有特別明顯的醫療過錯，原告能夠舉證的機會很少。*為了解決原告“無米之炊”的困境，有學者提出證明責任與提供證據的責任的區別：“證明責任完全歸患者承擔曾造成患者接近司法的困難，而證明責任倒置給醫方又會惡化醫患關系并影響醫學的健康發展。此處‘舉證責任’所指實為行為責任或提供證據的責任，而并非事實真偽不明時的敗訴風險負擔意義上的證明責任。但在醫療侵權等條文的具體規定中，舉證責任指的就是行為意義上的提供證據加以證明的責任，患方負證明責任而醫療機構應對過錯及因果關系事實負提供證據責任并不產生邏輯矛盾。”參見胡學軍：《解讀無人領會的語言——醫療侵權訴訟舉證責任分配規則評析》，載《法律科學》2011年第3期。依此觀點，原告承擔證明責任，醫療機構和血液中心有提供證據材料的責任。該觀點似乎可以解決原告的困境，但其對提供證據的責任并無制約，這只會導致提供證據責任方的消極配合甚至是不配合，從常理上講，被告不愿意也沒有義務“幫”原告來證明自己行為有過錯，對緩解原告舉證困難無濟于事。其次，輸血感染病毒的嚴重性使法院更傾向于原告。雖依法律，同情不能成為判決依據，甚至不能對判決產生影響，但卻成為法官平衡利益考量的因素。在輸血致害領域，原告的傷害通常都是不可恢復性疾病，如丙肝和艾滋病，不僅病情嚴重，且一旦感染，可能至死都無法治愈。而原告任何情況下都無過錯，不管被告有無過錯，讓原告自行承擔危及生命的損害絕對有失公平。

鑒于以上原因，無論立法如何變遷，法院依舊在輸血致害領域維持著較高的原告勝訴率，依舊維持著舉證責任倒置規則一定的采納率。這主要由《侵權責任法》立法條文本身的不嚴密、未充分考慮司法實踐的態度及法律規范性文件效力位階的混亂、輸血致害的特性及嚴重性所致。

五、未來立法應作何回應

鑒于舉證責任倒置對原告能否勝訴的決定性影響，《侵權責任法》對舉證責任倒置規則的弱化，是對醫患利益平衡的重新分配。《侵權責任法》實施后，那些沒有采納舉證責任倒置規則的法院，并非是因為《侵權責任法》對舉證責任規則態度的變化所致。無論在《證據規定》實施前還是實施后，抑或是《侵權責任法》實施后，舉證責任倒置規則在輸血致害責任司法實踐中始終有自己的一席之地。法院對原有秩序和原有規則的堅守，并不只是思維的慣性，而是其對舉證責任倒置規則本身有著自己的價值判斷和取向。

盡管舉證責任倒置規則給醫生的診療行為帶來了積極影響，但也給醫生帶來了較大的心理壓力。而僅通過比較一項制度的優劣來決定其存廢不會得出有說服力的結論，因為任何事物都如同硬幣一樣存在兩面性，我們無法用經濟學的方法嚴密地計算出優劣的比例，無論我們站在何種立場，我們總能找出幾條理由來說服自己。

針對司法與立法的不一致，特別是司法實踐對原來秩序規則的固守，未來《侵權責任法》相關法律解釋應明確推定因果關系和推定過錯：不僅明確推定過錯的適用領域，還應明確推定因果關系的適用領域。標本案例表明，輸血致害責任領域的推定因果關系總與推定過錯緊密相連，除無過錯輸血的情況外，很少出現醫院或血液中心采血、輸血行為有過錯而又不構成感染病毒因果關系的情況，以及只有因果關系而無過錯的情況。在可預見的將來，輸血致害責任舉證責任倒置規則仍會保持其旺盛的生命力，“《侵權責任法》已經取消醫療領域舉證責任倒置規則”、“醫療領域舉證責任應向舉證責任正置發展”、“舉證責任倒置既得不到醫生也得不到患者支持、應退出歷史舞臺”等觀點都未免有些武斷。

[責任編輯：劉加良 譚靜]

Subject:Positive Study on Proof Rule of Blood Transfusion Liability

Author & unit:DONG Chunhua（Institute of Science,East China University of Political Science and Law,Shanghai 201620,China）

Article 54 and 58 of “Tort Liability Act” on the rule of burden of proof does not refer to the presumption of causation and limits presumption of fault to 3 circumstances. This weakens the role of inversion of burden of proof which was prescribed firstly in “Proof Regulation”. Based on the analysis of 140 cases in blood transfusion area, the measure taken by “Tort Liability Act” to weaken the role of inversion of burden of proof did not have a substantial impact on the judicial practice. It is related to the articles of the legislation, absence of considering the attitude of judicial practice, the hierarchy of different legal documents, specialty and severity of blood transfusion. The specialty of blood transfusion and the attitude of judicial practice should be considered in the future to balance the interests of parties well.

tort liability of blood transfusion; rule of burden of proof; inversion of burden of proof

2015-07-06

本文系上海市社科規劃課題一般課題《輸血感染病毒侵權責任實證研究——以上海、河南為研究對象》（2014BFX009）階段性成果。

董春華（1980-），女，山東青島人，法學博士，華東政法大學科學研究院副研究員，碩士生導師，主要研究方向：比較民商法。

D913

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1009-8003（2015）05-0116-10