淺談基金“老鼠倉”的防治對策

李念

摘 要：在我國金融市場中，基金“老鼠倉”的問題層出不窮，如何防治此類問題，是維護金融市場健康運行和保護投資人利益的重要課題。本文意圖從基金“老鼠倉”的成因進行分析，從立法和監管等方面提出防治對策。

關鍵詞：基金投資； “老鼠倉”；對策

一、基金“老鼠倉”的概念

所謂基金"老鼠倉"，是指指基金經理人利用其特殊身份，先用自己或與其利益相關人的資金先行低位建倉，然后再用投資人的基金資金大量買入該種證券，拉升其事先購買的股價，而后游率先賣出自己或利益相關人的證券獲利。基金經理人建立的賬戶隱蔽性較強，且利用投資人的基金為其獲利服務，損害投資人的利益，所以稱為基金“老鼠倉”。

“老鼠倉”既是一種欺詐客戶行為，也是內幕交易和操縱市場行為。其實質，一方面是一種利益沖突問題：基金經理靠利益太近，極易為了個人利益而損害投資人的利益，一般通過“老鼠倉”這種方式吞食投資人的資金。另一方面反映了在制度缺陷和缺乏完善監管體系大背景下催生的違規利益輸送問題，即基金經理無視其與基金投資者間的信托責任進行違規操作來損害投資者利益，從而謀取個人或相關利益者的私利，這種利益輸送行為本質上與貪污、盜竊沒有區別。從直接后果看，這種利益輸送的“老鼠倉”使得投資人的資金嚴重受損，也影響了基金公司的形象和公信力；從長遠來看，也是對信息、資金處于弱勢的大眾投資者的一種嚴重侵害，擾亂了證券市場公開、公平、公正的秩序。為了遏制這種不良現象的蔓延，首先要窺視它的成因。

二、基金“老鼠倉”的主要成因分析

（一）“老鼠倉”產生的根源在于當前立法中的利益沖突。眾所周知，基金經理從事證券行業，對于股市的運行尤為精通，然而，根據證券法的相關規定，“證券交易所、證券公司和證券登記結算機構的從業人員、證券監督管理機構的工作人員以及法律、行政法規禁止參與股票交易的其他人員，在任期或者法定限期內，不得直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票，也不得收受他人贈送的股票。”法律為了保護投資人的利益，規定基金從業人員不得以個人名義進入股市。這就導致了基金管理者接受委托為客戶理財的同時自己的閑錢卻無正常的投資渠道，那么當股市處于牛市階段，基金經理無法進行投資，而損失了很多既得利益。在投資渠道不暢的情況下，作為追求個人利益最大化的“經濟人”，某些基金從業人員為了自身利益最大化，利用老鼠倉進行營利的行為就必然違反了法律的規定。

（二）我國法律對基金“老鼠倉” 的處罰較輕，威懾力度不夠。根據《證券法》相關規定，對內幕交易者，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足3萬元的，處以3萬元以上60萬元以下的罰款。從以上條款中，我們可以看到，該法條對基金經理損害投資人的行為力度不夠，基金經理除了不能偷食投資人的資金，還要盡注意義務避免投資人不必要的損失。懲罰的范圍明顯存在缺陷；另一方面，設置懲罰的最高數額過低，最高額只有60萬，遠不及國外的懲罰額度。此前南方基金和上投摩根兩起"老鼠倉"案中，證監會也只是對其從業人員做出沒收違法所得并處罰款，以及市場禁入的處理決定。這是證監會首次出手打擊老鼠倉。另外，證監會也沒有對相關基金管理公司進行處罰。實際上，由于基金經理掌握數以億計的受托資產，"老鼠倉"的誘惑非常大，如果不從法律層面加以嚴懲，僅僅依靠行政處罰，基金經理的違法成本遠抵不上獲利所得，又怎能確保基金經理在巨額誘惑下不會越過紅線呢？違規成本過低，缺乏應有的威懾力，大量的內幕人因而鋌而走險。

（三）“老鼠倉”本身的隱蔽性和暴利性。基金“老鼠倉”的運作方式非常隱蔽，大多是基金經理大多數通過電話或者私人電子郵件、會面等方式進行操作。隱蔽性往往表現為通過第三人賬戶進行交易，而且手法不斷翻新，比如有些甚至去農村收購身份證進行“老鼠倉”交易或竊取他人身份證號開戶，因此很難被查處。另外，不同于利用自有資金操縱股價的行為，老鼠倉往往是借助于公募資金或國有資金在高位接盤，從而順利清倉獲利，基本沒有任何資金風險。正是基于上述特點，許多基金經理們鋌而走險，這幾乎是全行業的公開秘密。

三、基金“老鼠倉”的防治對策

（一）立法方面：應解禁并規范基金從業人員個人參與證券交易活動，調和基金經理與立法之間的沖突。針對基金經理個人行為投資股票，以個人名義投資基金也法律是基本不允許的，這其實不符合人性的要求：基金從業人員有著較高的收入而對證券行業有有著深刻的了解，如果一味禁止基金從業人員投資，不可避免產生"老鼠倉"之類的現象。"堵不如疏"，與其封死這條路讓其違規搞"老鼠倉"，不如開放并將以規范疏導，變堵為疏，將基金經理的投資狀態由秘密變為公開，更有利于監管。國外一些比較成熟的做法也開始拋棄這種回避的態度，而是采用疏堵結合的方法，允許他們在一定的前提條件下通過專門賬戶投資股票或基金，但要遵循嚴格的信息披露義務，并定期向監管者報告，并且必須保證機構公家交易的"優先次序"，否則將面臨包括刑事在內的嚴厲處罰。法律所禁止的應是違法行為本身，而不是禁止證券從業人員的一切證券交易活動。我國法律應允許基金從業人員以個人行為參與證券交易活動，針對投資人利益與基金從業人員利益之間的沖突，優先保護投資人的利益，力求在兩者之間找到一個平衡點。

（二）加大懲罰力度，提高“老鼠倉”行為的處罰程度，增加違法成本。通過加重行為責任人的懲罰力度， 刑法中增加"老鼠倉"行為的規定，通過刑事責任的追究提高違法成本：不但最高罰款限額可以是其涉及金額的數倍，而且監管方一旦發現違規操作者，一律吊銷其證券從業資格證書并宣布其為證券業永久禁入者。此外，加大相關責任人員的法律責任。基金公司及其從業人員在法律上應對投資人的盈虧負主要責任，如果為了自身利益而損壞客戶利益并破壞金融市場秩序應通過民法確定賠償數額，如果違法程度已經達到刑法的底線，則通過刑法給予相應的刑事處罰措施。

（三）監管方面，嚴格落實金融實名制，建立舉報制度，盡可能消除其違法行為機會。其一，“老鼠倉”具有隱蔽性，建倉者常會尋找一個獨立的無關賬戶進行操作，嚴格落實金融實名制尤為重要。其二，“老鼠倉”行為很難被發現和被追究，國外的做法是在媒體上公開基金經理人的證券買賣報告，一旦有違法情況被舉報，舉報人可獲舉報獎金，這可以讓更多人進行監督。當然律師、知情人也可以積極對基金經理人進行調查，從源頭上遏制了“老鼠倉”的泛濫。

（四）賦予其他監督機構處罰權力。我國目前關于基金“老鼠倉”的行政責任屬于事后制裁，具有被動性和滯后性。故，我們可以借鑒國外經驗，將要或者準備發生的違法行為處罰的權力賦予其他監督機構，如證監會。美國證監會可以對基金管理人已經從事、正在從事或將要從事構成或可能構成違反信賴義務的行為向聯邦地區法院提起民事禁止令訴訟，以尋求禁止令及其他附隨性救濟。該禁止令可以禁止與任何證券有關的特定種類的違法行為，其范圍并不限于過去的違法行為，這樣能強化證監會對基金“老鼠倉”的積極預防作用。

參考文獻：

[1] 周劍風.基金“老鼠倉”的成因與防治[J].西南金融，2008（11）.

[2] 吳斌.從刑法視角看基金“老鼠倉”的防治[J].行政事業資產與財務，2011（06）.