縱向壟斷協議的經濟效果分析

摘 要：縱向壟斷協議是指處于不同銷售環節，不具有直接競爭關系的同類產品的經營者之間達成的排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。雖然某些縱向壟斷協議因為所具有的對經濟生活的消極作用而受到法律的規制，但事實上，縱向壟斷協議對經濟社會也是具有積極效果的，在具體的案件應當結合具體情況進行分析。對縱向壟斷協議進行經濟效果的分析有利于認定壟斷協議的性質，判段該協議是否是需要由法律進行規制的縱向壟斷協議。

關鍵詞：縱向壟斷協議；經濟效果；延伸思考

自2008年我國反壟斷法實施以來，反壟斷法執法機構不斷加大對反壟斷行為的查處力度，給我國反壟斷法的實踐積累了不少寶貴的經驗。2013年廣受矚目的茅臺五糧液壟斷案以及強生公司壟斷案都是我國反壟斷法的重要實踐。反壟斷法規制的壟斷行為很多，而這兩個案例都是涉及縱向壟斷協議的反壟斷案件，壟斷協議是眾多壟斷行為中的一種，縱向壟斷協議則是壟斷協議中的一種，與橫向壟斷協議相比，縱向壟斷協議在法律規制方面存在較多爭議性。 本文意在分析探討縱向壟斷協議對市場競爭產生的經濟效果，結合我國反壟斷法對縱向協議的規制，分析我國法律規定的不足并嘗試給出完善的建議，希望對我國縱向壟斷協議的反壟斷法規制的理論研究做出貢獻。

1 縱向壟斷協議概述

1.1 縱向壟斷協議的概念

《反壟斷法》第十三條第二款：“本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。”壟斷協議可以分為橫向壟斷協議和縱向壟斷協議，橫向壟斷協議是處于同一銷售環節，具有競爭關系的經營者之間達成的協議，而縱向壟斷協議則是處于不同的銷售環節，不具有競爭關系的經營者之間達成的協議。因此，縱向壟斷協議可以理解為，處于不同銷售環節（通常是上下游的關系，如制造商與經銷商），不具有直接競爭關系的同類產品的經營者之間達成的排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。

1.2 縱向壟斷協議的表現形式

雖然縱向壟斷協議的雙方處于經營的不同階段，但是被法律規制的縱向壟斷協議行為不可避免的具有排除、限制競爭的效果。在實踐中需要由反壟斷法加以規制的縱向限制競爭協議主要有以下幾種：

第一，縱向價格壟斷協議。縱向價格壟斷協議的實質是上游經營者對下游經營者就其所提供的產品的轉售價格和交易條件進行限制，主要包括固定向第三人轉售商品的價格和限定向第三人轉售商品的最低價格兩種。

第二，縱向非價格壟斷協議。與縱向價格壟斷協議一樣，這種縱向壟斷協議也是通過上游經營者對下游經營者的經營行為進行約束來達到限制競爭的目的。所不同的是，這種限制競爭協議所限制的內容不是產品的轉售價格交易條件，而是限制轉售產品的空間地域或者來源。主要表現方式是限制下游經營者只向某些企業轉售，或者只向某個地區轉售，或者限制他們只能購買由其指定的商品或者服務。

第三，獨家銷售協議和知識產權方面的協議。獨家銷售協議和知識產權方面的協議都是實際生活中很常見的協議，在一定的程度內是不視為限制競爭的協議的，但是超出一定的范圍或者限度就應當是被禁止的，所以這兩種協議在實踐中需要結合具體情況進行分析，不能一概而論。

1.3 我國《反壟斷法》對縱向壟斷協議的規制

我國反壟斷法對縱向壟斷協議的規制主要體現在《反壟斷法》第十四條：“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格；（三）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。”此外，在第十五條規定了壟斷協議的豁免條款，第十六條規定了對行業協會的適用。從上述規定可以看出，我國反壟斷法對縱向壟斷協議的規制規定的比較簡單，還存在很大的完善空間，這就需要我國反壟斷法執法的實踐積累及理論研究的不斷深入。

2 縱向壟斷協議的經濟效果分析

芝加哥學派認為，縱向壟斷協議不是競爭者之間的協議，其目的一般不是為了共同限制生產數量或者提高商品價格，而是為了協議當事人的共同利益，所以這種協議能夠起到增加社會財富的作用，應給予肯定。但是在現實經濟生活中，縱向壟斷協議不僅能夠起到增加社會財富的作用，在特定情形下也會具有妨礙市場正常的競爭秩序的效果，因此有必要對特定縱向壟斷協議所產生的積極效果與消極效果進行比較分析。

2.1 縱向壟斷協議的積極效果

縱向壟斷協議主要發生在銷售領域，當企業不具有支配市場能力時，其實現自身利益最大化的方式就只能是提高生產與銷售效率，前者主要采取降低生產成本、提高產品質量等方式，后者則主要通過建立合理的銷售機制，訂立縱向壟斷協議有助于后者的實現，其積極效果主要有以下幾個方面：

1.解決“搭便車”問題，鼓勵銷售商進行促銷

假如在某種產品的相關市場上，供應商不加限制地向每一個銷售商供應自己的產品，由后者向消費者轉售，而每個銷售商也均能得到所有供應商的產品。在這種情況下，就不會有銷售商愿意付出額外的成本對特定供應商的產品進行促銷活動，因為即使他們不對特定供應商的產品進行促銷活動，他們仍然可以通過銷售其他供應商的同類產品獲得收益，而當他們付出額外的成本對特定供應商的產品進行促銷活動并且提高了該產品的知名度以后，消費者也可以從別的銷售商那里購買到相同產品，這就不能保障他們的付出得到相應的回報。對于那些沒有進行促銷活動的銷售商來說，他們沒有付出任何額外的支出就可以獲得較多的收益，所以就不會有銷售商愿意承擔這種沒有回報的付出。為了解決這種“搭便車”的問題，鼓勵銷售商進行促銷活動，供應商就需要給銷售商提供一定的保護，比如在一定的市場范圍內只向一家銷售商供應自己的產品，這樣銷售商就會有動力進行產品的銷售活動。同時，限制銷售商只能銷售自己的產品也是一個重要的方式，因為當銷售商可以銷售多家供應商的同類產品的時候，他也會缺乏對特定供應商的產品進行促銷活動的動力。只有銷售商被限制只能銷售一家供應商的產品使得銷售這種產品成為他唯一的利潤來源，該銷售商才能夠擁有充足的動力對該產品進行促銷活動。

2.解決“套牢”問題，保護供應商的投資

在某些情況下，銷售活動中需要由一方當事人進行某種投資，如果該投資具有沉沒性，無法用于其他用途，則投資作出后，投資人面對被投資人即處于被動地位。比如，當供應商作為投資人的時候，在供應商作出投資以后，如果銷售商提出某些苛刻的條件，如果供應商不接受就終止合同，這時供應商就會很被動，接受苛刻的條件固然不好受，可是不接受就意味著前期所作出的投資即無法收回了。在銷售商作為投資人的時候情況也是一樣的。所以在銷售活動中，只要發生這種具有沉沒性的前期投資，投資人就將處于不利的地位。為了保護投資人的利益，解決“套牢”問題，就需要對被投資人采取一些限制。

3.有利于維護產品的統一性及質量的標準化

縱向壟斷還有利于樹立產品的品牌形象，并通過對銷售商采取某種統一的質量標準化措施，增強產品對于消費者的吸引力，從而有助于擴大銷售。選擇性銷售及特許協議就是如此。采用選擇性銷售方式，一般是由于產品的技術復雜，或需要良好的售后服務，因而生廠商對銷售商的經營資格有一定的要求。在特許協議情形下，特許人允許被特許人使用自己的商號、企業形象、廠商標記、專有技術和其他知識產權等，并提供技術上以及經營上的幫助，同時對被特許人進行嚴格控制，后者只能采用許可人規定的標準化經營方式，在經銷政策上沒有決定權；它甚至不能自主變更經營場所的位置或裝修。特許協議的標的是經營方式，為了維護經營方式的統一，這些限制是必需的。

縱向壟斷協議在經濟社會中能起到的積極效果還包括推動企業進入市場、有助于專有技術的轉移、有利于分銷中的規模經濟的形成等，但是以上幾種情況是最主要也是最常見的。

2.2 縱向壟斷協議的消極效果

從我國《反壟斷法》中有關于縱向壟斷協議的規制可以知道縱向壟斷協議應當不僅僅有積極效果，在特定情形下其所具有的消極效果是要大于積極效果的。縱向壟斷協議對經濟社會的消極作用主要體現在以下幾個方面：

1.破壞了正常的價格機制

實際生活中最常見的縱向壟斷協議時縱向價格壟斷協議，即上游經營者通過嚴格限定下游經營者轉售產品的最低價格或者固定向第三人轉售產品的價格來達到獲取利益的目的。這種價格控制，排除、限制了品牌內的價格競爭，使得不同地區、不同銷售商銷售的同類產品間缺乏有效競爭，導致具有成本優勢、希望通過低價換取更多的銷售數量的銷售商難以發揮其競爭優勢展開正常的價格競爭。當供應商對其分銷商采取縱向價格壟斷的方式進行價格體系管理，嚴格劃分各層級分銷價格，使分銷商的定價自主權被剝奪，導致其缺乏最基本的經營靈活性和必要的競爭手段。當分銷商無法通過價格競爭來獲取更大利益時，就必然要求供應商制定更高的轉售價格，擴大其所能夠獲得的利潤空間，這就會使產品維持不正常的高價，破壞了正常的價格機制。

2.破壞了合理的競爭機制

當市場中不存在縱向價格壟斷時，具有成本優勢或執行低價策略的經營者會給市場中的其他經營者造成極大的競爭壓力，直接迫使這些經營者需要進行低價跟進，促使這些經營者必須努力改善成本控制能力、轉變經營思路、讓利消費者，從而達到改善整個終端銷售市場經營效率的效果。同時，終端市場的激烈競爭會導致分銷商希望獲得更低的進貨價和更多的促銷資源，使競爭壓力直接向上傳遞，在一定程度上會促使生產商努力改善經營成本、增進經營效率。當市場中普遍存在價格縱向價格壟斷時，原本具有競爭優勢的下游經營者的就無法通過降低銷售價格進行競爭，從而使其本應具有的競爭優勢不復存在。失去競爭優勢的下游經營者就只能聽從上游經營者的定價策略，使得整個銷售市場被控制，正常的競爭機制被扭曲。

3.損害了消費者的利益

當市場中存在縱向價格壟斷時，產品的銷售價格被固定，或者最低價格被限定，使得消費者失去了以較低價格購買商品的機會。無論是在正常的價格機制下還是正常的競爭環境中，銷售商想要獲取更多的利潤都會采取降低商品價格的方式，這時的消費者能夠以較低的對價換取產品。存在縱向價格壟斷時，由于正常的價格機制和競爭機制被破壞會導致產品維持一個不正常的高價狀態，使得消費者不得不付出比產品本身價值高出很多的對價來換取該產品，無疑損害了消費者的利益。

《反壟斷法》之所以要規制壟斷行為，就在于這些壟斷行為是通過破壞他人利益來獲取自身利益的，是反競爭、反效率、反市場的行為，嚴重破壞了正常的市場秩序，損害了消費者的利益。

2.3 分析縱向壟斷協議經濟效果的作用

有競爭法的國家就有對縱向壟斷協議規制的規定，目前各國對縱向壟斷協議的規制主要有兩種做法：一是以美國為首的國家，對縱向價格協議采取合理原則進行規制；另一種是以歐盟為代表的國家，在立法上采取原則禁止加豁免的模式，傾向于本身違法原則；我國對壟斷協議的規制在立法上與歐盟的立法模式相似，但又不完全相同，我國的立法對壟斷協議規制規定的較為簡單。對壟斷協議產生的經濟效果進行分析可以起到以下幾點作用。

1、判斷壟斷協議性質

在實際的經濟生活中，縱向壟斷協議的形式有很多種，而我國法律只明確禁止其中關于價格壟斷協議的形式，對其他的形式沒有明確作出規定。因而，就需要在對具體行為進行涉及經濟效果等具體因素進行分析的基礎上，判斷該行為是否屬于需要被法律規制的壟斷協議行為。

2、對縱向壟斷協議的經濟效果進行考量，有利于執法部門選擇適度的規制方式

我國《反壟斷法》在第七章第四十六條規定了經營者達成、實施壟斷協議的法律責任，主要包括責令停止違法行為、沒收違法所得、處一定額度的罰款以及對主動報告的經營者減輕或免除處罰。從該規定可以看出，執法部門在決定具體的處罰措施時還是有一定的自由裁量空間的，所以，對經濟效果的分析結果可以作為執法部門裁量時考慮的因素之一。

3、分析經濟效果，可以判斷限定最低轉售價格以及固定轉售價格的利弊

雖然，這兩種形式是被我國法律明確禁止的縱向壟斷協議，但是，我國《反壟斷法》第十五條規定了壟斷協議的豁免，也就是說，這實施兩種壟斷協議行為并不是絕對違法的，只要經營者有證據證明自己符合豁免條件，該行為就不用受到法律的規制。因而，如果執法機構通過分析某企業實施的壟斷協議行為，得出該行為雖然屬于法律明確禁止的兩種行為之一，但是該行為帶來的經濟效果是利大于弊的，就可以撤銷對該企業的調查，從而節約了執法資源，也可以在一定程度上防止該企業的競爭對手利用執法機構對該企業進行調查，進而抹黑該企業，達到自己的競爭目的。

3 關于縱向壟斷協議經濟效果的延伸思考

3.1 我國立法關于縱向壟斷協議規定的缺陷

1、立法模式的缺陷

前文提到，目前各國關于縱向壟斷協議的立法主要兩種形式，我國雖然在立法上與歐盟的立法模式相似，但卻并不完全相同。我國《反壟斷法》第十四條第一項、第二項是直接列舉兩種形式，第三項具有兜底條款的性質，但是，卻不能起到兜底條款的作用。這種授權國務院執法機構判斷其他壟斷協議的規定，使得國務院執法機構在判斷其他壟斷協議的時候由于缺乏法律依據而缺乏正當性，雖然國家工商總局和國家發改委出臺了對縱向壟斷協議進行類型化的部門規章，但是，部門規章的法律層次過低，法律效力不足。

2、授權條款的缺陷

首先，授權國務院反壟斷執法機構認定其他壟斷協議，使得反壟斷執法機構認定壟斷協議缺乏法律依據，這樣不僅使得反壟斷執法機構依據部門規章認定壟斷協議的行為得不到廣泛認同，也極易造成國務院反壟斷執法機構權力過大，缺乏監督的局面；其次，該項規定可能導致除了第十四條第一，二項規定的縱向價格限制協議，其他任何形式的壟斷協議必須經反壟斷執法機構認定，反壟斷執法機構的認定成為一道必經程序。這樣導致的后果是，如果反壟斷執法機構不予認定，受害人因缺乏“認定”要件而不能尋求司法救濟；當受害人對“認定”有異議是，也無法對此要求重新“認定”。

3、第15條豁免條款的缺陷

該條既規定一般的豁免標準，也重點強調一些特殊的協議類型。一般豁免標準有三個要件：是“為......的”.；不會嚴重限制競爭；消費者能夠分享這些效率所產生的利益。但是這一標準缺乏了“不得使協議當事人有能力消除競爭”的消極條件。要對短期與長期的積極效果進行平衡，這一要件是必要的，哪怕目前的積極效果很明顯，但如果會消除競爭，則從長遠來看，消極效果更大，因而不應豁免。

3.2 完善我國縱向壟斷協議規制的建議

鑒于我國《反壟斷法》在縱向壟斷協議規制方面存在的上述問題，應修改《反壟斷法》或者由全國人大常委會頒布實施細則或指南加以完善。在擬定實施細則或指南時需要明確對縱向壟斷協議進行經濟效果分析的作用，使對縱向壟斷協議的經濟效果進行具體分析成為反壟斷執法機構認定壟斷協議的依據之一，具體包括以下幾個方面。

1.通過立法明確“其他壟斷協議”的類型或者確定標準

為了使反壟斷執法機構執法有據，可以通過由全國人大或全國人大常委會修改現行法律或指定實施細則，以立法的形式明確“其他壟斷協議”的類型或者明確壟斷協議的確定標準，并強制要求反壟斷執法機構公布其認定報告，接受社會的監督。

2.規定要求認定壟斷協議的受害者獲得救濟的程序

在法律中明確反壟斷執法機構認定壟斷協議的具體程序，規定反壟斷執法機構必須對符合一定條件的反壟斷案件進行壟斷協議的認定，并且給出完整的分析報告。如果在一定期限內執法機構不予認定，受害者可以直接向法院提起訴訟，由法院進行判決；如果執法機構作出否定性認定，受害者不服的，可以依據一定的證據向反壟斷委員會提出申訴。

3.完善豁免條款的法律規定

在規定豁免條款時，可以參考歐盟的做法，對達到一定市場份額（歐盟規定30%）的經營者，要想獲得豁免，除上文提到的三個要件外，再增加“不得使協議當事人有能力消除競爭”的規定，在綜合分析當事人所處市場的結構、潛在的限制競爭效果以及可能帶來的經濟消息的基礎上，對符合條件的經營者予以豁免。

參考文獻

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作者簡介

鄭立婷，女（1991-），漢族，安徽財經大學法學院碩士研究生，學習方向為經濟法。