公司章程對公司對外擔保之規制

摘 要：新公司法的出臺讓我國公司制度為之一變，有諸多改進的同時，實務之中相關問題也逐漸暴露出來。公司章程與對外擔保問題就是新公司法立法留白。《公司法》第16條的模糊規定為其適用帶來爭議。本文中筆者以公司章程對公司對外擔保的規制為視角，從違反章程對外擔保之擔保合同效力和依章程決議擔保但決議被撤銷之擔保合同效力兩個角度分析該立法的留白，并提出相關合理建議。

關鍵詞：公司章程；對外擔保；決議撤銷

一、公司對外擔保問題概述

公司是依據《公司法》設立的以盈利為目的的商事主體。由于其為法律上擬制人格的法人，故而有以自己名義為民事法律行為的資格。公司對外擔保，是公司的一種特殊的行為活動，是公司以自己名義和自身財產為他人債務提供擔保。該行為使公司的資產受到擔保物權或保證債權的影響，可能會導致公司資產的減少，對公司債務人或公司的中小股東造成損害。因以上特性，各國公司法對公司的對外擔保均做有相對嚴格的規定。

在新公司法的立法體例中，第16條明確對公司對外擔保做了限制，并且相較于就公司法中于“有限責任公司”中對該問題的規定而言，更加具有原則性。然而在司法實踐中對公司對外擔保問題仍有較大爭議，其中有關公司章程的公司對外擔保爭議最具代表性。例如，在條文中規定“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議”，從法條表達來看，立法者認為公司章程中對公司提供對外擔保的議事規則應有規定并且公司相關機關應以章程之規定作出決議。然而事實上，公司章程中該問題之議事規則并非絕對必要記載事項，是否具有該規定因公司而異，無規定照何辦理便成問題。同時無規定常帶來的就是公司機構的無授權對外擔保，這樣擔保的效力又該如何。而相比較而言，若依公司章程規定決議程序進行對外擔保后又該決議因違反程序作出等事由被撤銷之后，對外擔保效力如何，這些問題有待探討，也期待立法者與司法實務中予以解決。

二、公司章程對公司對外擔保的規制探討

公司章程是公司成立的基本文件，新公司法中其對于公司的規制體現的更為具體，而本文討論的公司對外擔保就在此列。依據16條之規定，立法者顯然對公司章程自由設定對外擔保的決議程序采贊同態度，然而通過上文實務中的諸多問題可以看出，公司法的規定顯然并未考慮到公司章程具有的相對局限性。筆者將從以下兩方面試析對外擔保在特殊情況下之效力。

1.違反章程對外擔保之擔保合同效力

首先從《合同法》及民商法相關理論來討論。公司章程并非強行性法律文件，在公司中雖然具有較關鍵的作用，然而筆者認為章程的效力來源于發起人的協商，具有合意性質并無類比法律的強行性。依據《合同法》第20條之規定，合同的無效條件之一為“違反法律、行政法規的強制性規定”，而同時《公司法》并無對公司章程法律效力的明確性規定，因此筆者認為基于民商法的基本原理，公司章程并不具有類比法律的強行性規范的效力，故而違反其并不能使擔保合同必然無效。

同時可以從《公司法》立法角度探究其效力。第16條的規定采用“依章程的規定”之表述，并未反向規定違反以上規定的擔保絕對無效。從此規定，并結合商法鼓勵交易的基本原則和“法無禁止即自由”私法原理的可以得出，該合同并不必然無效，從一定意義上講，如果無授權的董事或股東擅自為他人提供擔保，其原則上為有效合同。但從此方向進行解釋與《擔保法解釋》第4條的絕對無效條款相違背，筆者認為從合理的角度應該采用《公司法》第16條之規定，且依據新法優于舊法，《解釋》中的規定應被廢止。

2.依章程決議提供擔保但決議被撤銷的擔保合同效力

依章程決議而決定擔保為有效之擔保行為，該效力來源于法律對公司行為能力的確認和公司作為法人的獨立有效意思表示。然在實務中出現了決議被撤銷的情形，章程對其的授權因決議被撤銷而消滅，該擔保顯然無法律上的依據。筆者認為不能只看到提供擔保的行為無法律依據，更應結合該決議的效力來考量。可撤銷的法律行為一經撤銷自始無效，公司股東會、股東大會或董事會的決議也可以與此類比，該決議一經撤銷自始無效。依據民法理論，無效的后果是法律效果恢復到為作出之前，那么該擔保就如前文所述之違反章程之擔保行為，通過前文分析，該行為不能認為其無效。

通過以上分析可以得出，公司章程對于公司擔保的規制效果并未達到“違反即無效”的類比強行法規范的效果，而是更多的考慮到交易的效率與第三人信賴利益的保護，筆者認為其符合商法的基本原則與價值追求，然而該規定又為股東、董事或高級管理人員大開方便之門，為其超越法人獨立為擔保行為找到法律依據，故而仍需完善。

三、對公司章程規制公司對外擔保的完善

公司章程的重要性的提高體現了我國《公司法》更加關注商事主體的意思自治原則的同時也反映了法律對公司法人的自我規制的肯定性態度。新公司法中賦予了公司章程更多的自治權，如約定分紅、約定新股發行優先購買權等等。筆者認為規制公司對外擔保制度也應從對公司章程進行進一步立法規范進行考量。

其一，應在公司章程的相關規范中規定有關的無權代理制度。一些學者認為董事、股東的違法對外提供擔保的行為屬于無權代理，該行為完全符合無權代理的構成要件，其產生的法律效果也應與其相同。即該合同效力待定，適用《合同法》的相關規定。然而，民事的效力待定在商事法律規范體系中顯得過于嚴格，不利于保護交易安全與第三人利益。故而筆者認為，《公司法》中應當有相關條文明確無權代理制度在公司法中的適用，如對效力待定的合同范圍進行一定的限制。

其二，應在《公司法》中完善對公司章程的公示規定。公司章程作為公司的綱領性文件的重要性被法律所認可。然而，公司章程是否可以任由他人查閱與相對人是否有義務查閱決定了第三人的善意與否和表見代理的認定。公司章程具有一定的合意性，尤其在有限責任公司中，公司章程目前并不向大眾開放查閱，其一定意義上是對公司商業秘密的保護，但也使相對人因信息的不對稱而在交易中陷入不利境地。故而筆者認為目前多數違法或越權的對外擔保由于第三人的善意和行為人的公司董事或股東的身份而應該被認定為表見代理，適用《民法通則》中相關規定。同時應當注意的是，若不對于公司章程的公示做一定的規定，勢必會導致更多的情形構成表見代理而損害公司的利益。筆者認為，對公司章程的相關事項應單獨列為公示對象，應包括對外提供擔保以及相關的公司授權流程，使交易相對人明確交易對象的基本情況，從而因減少違法擔保而訂立的合同最終生效的情形。這既是對公司利益的保護也是從立法角度對公司內部股東、董事及高級管理人員的行為約束。

其三，應在《公司法》中對公司章程的內容進一步作出引導性規定。公司章程在以往立法中更多被關注的是絕對必要條款的規定，然而筆者認為相對必要條款更有利于促進公司的發起人充分協商并制定自治性較強的合意規范。例如可以規定公司章程中可以對違反對外擔保的責任進行約定，配合公司章程的相對公示制度，使得第三人在與之交易的同時可以彌補交易中的信息不對稱，促進公平交易的達成與相關爭議的解決。

四、小結

公司對外擔保是公司法人行使法人權利的體現，相關制度的不斷完善也反映了我國立法機關對商事交易中鼓勵交易原則與意思自治等基本原則的理解的加深。新公司法的實施已有一年有余，其中對公司對外擔保的規定的探討從未停歇。筆者認為，制度的留白是法律進步的需要，也體現了立法者對相關制度的考量。在實務中發現問題，從理論層面討論之，從立法層面解決之是法律進步與發展的必由之路。故而，《公司法》作為商法中的重要組成部分，隨著商事活動的不斷發展與進步，商事交易的規范也應與其共同發展。借用羅馬法學家烏爾比安的名言“法是權威的，但不是永恒的”，法的滯后性與相關局限性雖然依其性質不可能根本性消除，但緊跟商事交易發展是使商法不斷發展成為維護商主體權益與約束商行為的善制的根本途徑。

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作者簡介：邱濱澤，寧波大學法學院，法學本科