淺析土地承包經營權抵押制度的構建

宋永杰　楊賀竹　張倩倩

摘要：以土地承包經營權進行抵押融資，是農村土地資本化及賦予農民土地財產權的需要。進一步明確農村土地承包經營權的各個方面，則顯得尤為重要。面對土地承包經營權抵押的各個問題，建議土地承包經營權抵押貸款應用于農業生產經營，受讓主體應增加不改變土地使用用途等條件，為保護抵押權人的債權，應培育土地承包經營權流轉市場。

關鍵詞：土地承包經營權；土地融資；抵押權

具有資本化性質的農村集體土地一直處于“沉睡”的狀態，2013年中央全面深化改革浪潮將其“蘇醒”。各地試點實踐不斷深入，推動了規?；⒅贫然耐恋爻邪洜I權抵押形成。寧夏同心縣模式通過采取農戶以土地承包經營權入股的模式，形成擔保和反擔保關系，一定程度上消解了“執行困難說”所主張的熟人社會所帶來的不利影響。江蘇太倉市模式以土地承包經營權進行抵押融資，使貸款資金封閉運作，推行高標準現代化農田建設，預防了“耕地保護說”所主張的糧食安全問題的發生。但是各地實踐規制不同，類型差別化明顯，進一步規范農村土地擔保融資市場，具有重要現實意義。本文將從土地承包經營權抵押的主客體及抵押權的設立、效力和實現等方面逐一展開論述，以期能為農村土地承包經營權抵押制度的構建提供相關的建議。

一、土地承包經營權抵押的主體

由于我國現行法律禁止對土地承包經營權進行抵押，所以對抵押的主體資格自然沒有太多相關的規定。就土地承包經營權抵押來說，是否要對土地承包經營權抵押的主體進行限制，學術界均有不同的看法。

（一）土地承包經營權的抵押人

《農村土地承包法》第六十七條規定：“以其他方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先承包權?！笨梢姡盅喝瞬⒎且欢ㄊ潜敬寮w經濟組織的成員。但是，有的學者認為抵押人應當擁有穩定的非農職業或穩定的收入來源，本文對此觀點不予認同，不應在其收入上限制承包方。農戶之所以抵押貸款，本是因為其財產收入無法滿足其經營，才愿意向銀行貸款。小規模的農業生產，并不需要大額資金，農戶若有穩定的收入，也就沒有必要冒著一定風險向銀行貸款。另一方面，在市場經濟條件下，我們可以推定抵押人是完全的理性經濟人，沒有必要顧及農戶會因無法償還貸款失去耕地而沒有一定生活保障。由此，在進行土地承包經營權抵押時，不應該加大對抵押人的限制，體現了意思自治原則，尊重了市場調節資源分配的基礎性地位，有利于農村土地抵押市場的形成。同時，也有利于所有農戶參與抵押融資制度的構建，享受土地增值帶來的收益，保障農民擁有更多的財產權利。

（二）土地承包經營權的抵押權人

目前在實踐當中，我國土地承包經營權的抵押權人主要是金融機構，多為農業銀行或者政府指定的農村商業發展銀行等。但是有學者指出在緊急情況下，抵押權人可以是一般的組織或個人。另外，國外對農村土地抵押制度擁有比較豐富的經驗，多數對抵押權人做了限制。比如德國從立法層面確立了農業地產抵押銀行和合作銀行。然而，現階段本文認為對抵押權人進行限制是必要的。原因是土地承包經營權抵押目前還面臨的一定法律風險，農村土地流轉市場還沒有完全建立，配套的土地評估機制、社會保障制度還不成熟，個人或其他組織過早參與，一定程度上會造成農村土地抵押市場的混亂，并不能充分發揮社會閑散資金對彌補農業生產資金欠缺的作用，因此我們應該審慎進行土地承包經營權的抵押。應當設立專門涉農性的政策性的銀行作為抵押權人，在得到相關主管部門的審批核準后，才能獲得法定資格，為農戶辦理土地承包經營權抵押業務?，F階段對于個人或其他組織是否能夠成為抵押權人，本文認為應當被禁止。

二、土地承包經營權抵押的客體

根據現有法律的規定，我國禁止承包取得的土地承包經營權抵押。但隨著農村經濟改革的深入，允許家庭承包的土地承包經營權抵押勢在必行。因為這種禁止致使農戶擁有的土地無法充分實現其價值，付出的勞動與其收入不成正比，有違市場規律。

2014年《中共中央、國務院關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》提出：“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營”?？梢钥闯?，現有政策要把農村土地承包經營權抵押制度建立在“所有權、承包權、經營權”三項權利分離的基礎上。因為它穩定了農村土地承包關系，在抵押人不能償還債務時，三項權利的分離兼顧了各方群體的利益，也使農村土地抵押市場穩定有序進行。其一，保留抵押人的土地承包權是農村集體成員身份權的體現，抵押人仍有權依據集體成員的身份重新主張承包集體農用地，保護了抵押人的利益。其二，從擔保物權的從屬性考慮，土地承包經營權融資的抵押權從屬于債權，要求用于農村耕地抵押的經營權與債權具有等價性，有利于抵押權人利益的實現。其三，《物權法》第一百八十四條規定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外”，從側面體現了土地承包經營權抵押的標的物是土地經營權。由此，將土地承包經營權抵押融資的標的物界定為土地經營權具有一定的合理性。

三、土地承包經營權抵押的設立及其效力

由于“四荒”土地與承包經營的土地沒有本質區別，對于土地承包經營權抵押的設立，本文認為可以依據《物權法》的相關規定進行。但是，在進行設立及其效力時，我們要對設立所需的條件和效力范圍進行限制和明晰。

（一）土地承包經營權抵押設立登記審查時應以抵押貸款用于農業生產經營為要件

在實踐中，江蘇省太倉模式使其貸款資金實現封閉式運轉，目的在于實現多個高標準農田的建設，推動了現代化農業的建設。由此可見，將抵押貸款用于農業生產經營，不僅可以降低風險，而且可以滿足現代化農業建設的資金需求。同時，也必然可以增加農民的收入。另一方面，這也迎合了設立土地經營權的初衷，解決了承包方因農業生產經營資金不足的問題。又由于我國農村保障體系沒有完全建立，土地保障功能日益漸微。但是從現階段來看，土地對于農村村民具有一定程度的保障功能，在土地承包經營權抵押時，這也是我們要考慮的因素之一。土地承包經營權具有一定的身份色彩，身份的限定自然在于保障本集體經濟組織成員的基本生計，將抵押貸款用于農業生產經營作為抵押設立登記的審查要件，也在一定程度上滿足了土地保障的要求。

（二）土地承包經營權抵押的效力不應及于土地的收益權

對于抵押的效力是否及于土地的收益權在理論界均有不同看法。楊立新教授認為以農地承包權設定抵押的，抵押權的效力不應及于地上己有的種植物。本文較為贊同，因為其一，這與建設用地使用權當中的房地不可分離的物理關系有著極大的區別，土地上的農作物不是被抵押土地經營權的從物，二者之間沒有主權利和從權利的關系。其二，《擔保法解釋》第五十二條規定：“以農作物抵押的，不及于與其尚未分享的土地使用權”，可見承包經營權與農作物所有權具有可分離性。其三，在沒有約定的情況下，土地承包經營權抵押效力若及于地上農作物，其后果可能導致農民在抵押期間不會盡心耕作，可能破環土地的可期待價值，形成不良的抵押機制。因此，土地承包經營權抵押的效力并不能涵蓋土地的收益權。

四、土地承包經營權抵押權的實現

抵押權的實現使抵押權人的債權得到保障，是設立抵押權目的的體現。確保土地承包經營權抵押交易的安全，是設立抵押權重要的環節。

（一）土地承包經營權抵押權的實現方式應排除折價方式

根據《物權法》的規定，在排除平等協商條件下，抵押權實現方式為折價、拍賣、變賣三種。但有的學者認為應區分具體的情形，原則上應采取拍賣的方式實現。本文認為土地承包經營權抵押權實現方式應排除折價方式。雖然將抵押財產折價省時省錢，但是金融機構的職能特性決定了其不能通過折價的方式取得土地經營權。被抵押的標的物只是具有一定期限的土地經營權，并且受讓后不能改變土地使用用途，由此通過折價方式取得土地經營權與金融機構職能發展背道而馳。若采取拍賣或變賣的方式，一方面可以形成競爭機制，交易主體易掌握足夠的信息，降低了決策的偏差，保護抵押權人利益。另一方面，市場競爭機制也會形成公平、公開透明的氛圍，防止欺詐、脅迫等不公平現象的發生。

（二）土地承包經營權抵押權實現時應排除權利受讓主體的身份限制，增加不改變土地使用用途條件

根據最有利于債權人的原則，本文認為抵押權實現時應取消權利受讓主體的身份限制，本村集體成員在同等條件下享有優先權。加大對受讓主體身份的限制，不僅不利于抵押權人債權的實現，也不利于整個農村土地抵押市場的形成，這樣會讓一些有著資金和技術的致力于從事農業生產經營的非集體經濟組織成員被拒之門外。但同時，在其受讓時應增加不改變土地使用用途條件，因為集體化、規?；I化農業在各地已經踐行開來，若受讓主體受讓后改變土地生產用途，我國的糧食安全將有可能遭受很大的損害。由此考慮到糧食安全，受讓主體接受土地的經營權后，不應改變土地的使用用途。

（三）盡快培育土地承包經營權流轉市場

為了土地承包經營權抵押權的順利實現，防止出現無人受讓土地承包經營權現象，我國應該盡快培育土地承包經營權流轉市場。雖然在各地試點實踐中有政府、法人或相關組織進行擔保，但由于存在市場信息不對稱、不充分或不準確及風險的不確定性等問題，并不能完全實現整個的交易安全。另外土地流轉市場不僅起到媒介作用，它還可以起到一個規范引導、監督作用。土地流轉市場的建立及其完善可以形成一個科學的流轉制度，可以為抵押權人提供更多的土地經營權市場需求信息，從而使抵押權人找到更多的“客源”，使抵押權順利實現。同時也避免了部分受讓人因為知識匱乏、力量薄弱而在締約中處于劣勢；另一方面對于現階段我國政府應當做好相應的社會服務功能，在無受讓人時，應采取必要的強制管理手段，維護抵押權人的利益。比如讓抵押權人可以采取入股、出租等非轉讓方式實現抵押權。

五、結語

根據各地對土地承包經營權融資抵押的實踐經驗及理論探討來看，我國土地承包經營權融資抵押制度的構建應該是一個長期的過程。希望在《物權法》相關司法解釋出臺后，對禁止農村土地承包經營權抵押方面的法律障礙被消除，相信農村土地承包經營權融資抵押制度在解決農村融資難問題方面將發揮著更重要的作用。

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*本文系2014年大學生創新創業訓練計劃項目“金融改革背景下農村融資擔保法律問題研究”階段性成果（項目編號201410307068）。

（作者單位：南京農業大學）