私募債券承銷商信息披露義務(wù)及其責(zé)任分析

王偉

中國(guó)證券市場(chǎng)各方均是經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)紅利的受益者，證券發(fā)行中的很多瑕疵和過錯(cuò)都被中國(guó)整體經(jīng)濟(jì)的迅猛增長(zhǎng)抹平，而隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)進(jìn)入新常態(tài)，之前的問題也逐漸暴露出來。2015年對(duì)于中小企業(yè)私募債來說無疑是“多事之秋”。3月27日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布微博，對(duì)中小企業(yè)私募債問題進(jìn)行回應(yīng)，表示證監(jiān)會(huì)將對(duì)發(fā)行人、承銷商、受托管理人及其他相關(guān)主體存在的違法違規(guī)行為依法查處，并鼓勵(lì)投資者通過訴訟或者仲裁等方式依法維護(hù)自身權(quán)益。

本所律師近期就某證券公司（下稱“券商A”）發(fā)行的中小企業(yè)私募債違約向某投資者提供了法律服務(wù)。本案中，券商A承銷發(fā)行人非公開發(fā)行的私募債券，同時(shí)作為私募債券受托管理人。因發(fā)行人在約定的時(shí)間內(nèi)無法兌付本息，導(dǎo)致投資者利益受損。投資者認(rèn)為，券商A未能完全履行其承銷商與受托管理人的信息披露義務(wù)，譬如，承銷階段對(duì)發(fā)行人情況報(bào)告不完整、募集說明書存在誤導(dǎo)，受托管理階段對(duì)發(fā)行人經(jīng)營(yíng)情況及其償債能力披露不及時(shí)等。因券商A的失職，尤其是其在信息披露義務(wù)上的失職，導(dǎo)致投資者無法通過行使回售選擇權(quán)兌付資金。

私募債承銷商在承銷過程中要盡到哪些信息披露義務(wù)，又要承擔(dān)哪些責(zé)任？本文結(jié)合券商A的案例，對(duì)此進(jìn)行詳細(xì)分析。

1 私募債券承銷商應(yīng)承擔(dān)的信息披露義務(wù)

《深圳證券交易所中小企業(yè)私募債券業(yè)務(wù)試點(diǎn)辦法（深證上〔2012〕130號(hào)）》（以下簡(jiǎn)稱《試點(diǎn)辦法》）第十條明確規(guī)定：“證券公司開展承銷業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)、中國(guó)證監(jiān)會(huì)有關(guān)監(jiān)管規(guī)定和中國(guó)證券業(yè)協(xié)會(huì)的相關(guān)規(guī)定。”

《試點(diǎn)辦法》第二十七條第一款規(guī)定：“發(fā)行人、承銷商及其他信息披露義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)按照本辦法及募集說明書的約定履行信息披露義務(wù)。發(fā)行人應(yīng)當(dāng)指定專人負(fù)責(zé)信息披露事務(wù)。承銷商應(yīng)當(dāng)指定專人輔導(dǎo)、督促和檢查發(fā)行人的信息披露義務(wù)。”

《證券發(fā)行與承銷管理辦法（2014年修訂）》（現(xiàn)行有效，2014年3月21日）第二十七條規(guī)定：“發(fā)行人和主承銷商在發(fā)行過程中，應(yīng)當(dāng)按照中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定的要求編制信息披露文件，履行信息披露義務(wù)。發(fā)行人和承銷商在發(fā)行過程中披露的信息，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。”

根據(jù)前述法條，私募債券承銷商負(fù)有信息披露義務(wù)，具體為（圖1）：

（1）在發(fā)行過程中披露的信息，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。

（2）承銷商應(yīng)當(dāng)指定專人輔導(dǎo)、督促和檢查發(fā)行人的信息披露義務(wù)。

而在本文所述案例中，券商A對(duì)發(fā)行人的信息未能真實(shí)、準(zhǔn)確、完整并及時(shí)地披露，具體表現(xiàn)為在發(fā)行過程中對(duì)于發(fā)行人對(duì)外擔(dān)保情況、重大訴訟、重大債務(wù)違約、反擔(dān)保物披露不全面、不完整。此外，券商A作為私募債券受托管理人對(duì)募集資金使用未履行基本查閱督導(dǎo)義務(wù)導(dǎo)致信息披露存在誤導(dǎo)及重大遺漏。

2 承銷商需要承擔(dān)的法律責(zé)任

《試行辦法》第四十條規(guī)定：“證券公司、中介機(jī)構(gòu)及相關(guān)人員違反本辦法規(guī)定，未履行信息披露義務(wù)或所出具的文件含有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏的，本所（深圳證券交易所。——編者注）可采取約見談話、通報(bào)批評(píng)、公開譴責(zé)等措施；情節(jié)嚴(yán)重的，可上報(bào)相關(guān)主管機(jī)關(guān)查處。”

《證券法》第六十三條規(guī)定：“發(fā)行人、上市公司依法披露的信息，必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。”

《證券法》第六十九條規(guī)定：“發(fā)行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、上市公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外；發(fā)行人、上市公司的控股股東、實(shí)際控制人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”

根據(jù)前述法條規(guī)定，作為私募債券承銷商的券商A負(fù)有信息披露義務(wù)，如果其出具的文件出現(xiàn)誤導(dǎo)性表述、虛假記載或重大遺漏的，即構(gòu)成其信息披露義務(wù)失職，則該承銷商可能被約見談話、通報(bào)批評(píng)、公開譴責(zé)或被上報(bào)至主管機(jī)關(guān)查處。因該行為致使投資者遭受損失的，承銷商還應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)推定的連帶賠償責(zé)任，見圖2。

3 對(duì)投資者與承銷商的啟示

私募債券本身具有非公開性的特征，這就意味著在保護(hù)投資者層面上私募債券存在著天然的缺陷。雖然私募債券為彌補(bǔ)其“天然缺陷”對(duì)私募債券“合格投資者”提出了更高的要求，比如，《試點(diǎn)辦法》第十八條對(duì)投資者性質(zhì)、注冊(cè)資本、合伙人出資認(rèn)繳與實(shí)繳數(shù)額等，均提出了明確且較高的要求，但這些措施并不能消除發(fā)行人、承銷商及投資者之間的信息不對(duì)稱的差距，因此信息不對(duì)稱的風(fēng)險(xiǎn)無法完全避免。

對(duì)私募債券的承銷商而言，其應(yīng)在承銷私募債券過程中更加審慎地履行應(yīng)盡的法定義務(wù)，特別是一定要對(duì)發(fā)行人提供的文件及資料進(jìn)行審慎、專業(yè)、真實(shí)、全面的審查并對(duì)所掌握的對(duì)投資者有重大影響的資料進(jìn)行及時(shí)、全面、真實(shí)的披露，以避免觸及相關(guān)的法律責(zé)任，特別是民事賠償責(zé)任。筆者及團(tuán)隊(duì)在研究過程中注意到一個(gè)細(xì)節(jié)，在本文案例中，券商A甚至沒有對(duì)中國(guó)裁判文書網(wǎng)的相關(guān)信息進(jìn)行檢索，以至于對(duì)于發(fā)行人實(shí)際控制人的重大訴訟沒有任何披露。

對(duì)私募債券的投資者而言，也應(yīng)詳細(xì)審閱發(fā)行人等相關(guān)主體出具的所有文件，利用公開資源對(duì)發(fā)行人進(jìn)行全面真實(shí)了解，如通過全國(guó)企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)、中國(guó)裁判文書網(wǎng)、全國(guó)法院被執(zhí)行人信息查詢系統(tǒng)、全國(guó)法院失信被執(zhí)行人名單信息查詢系統(tǒng)、中國(guó)人民銀行征信中心等公開資源庫(kù)提前了解發(fā)行人及其股東的工商登記基本信息、涉訴情況、被執(zhí)行狀況、是否屬于失信被執(zhí)行人及應(yīng)收賬款質(zhì)押、轉(zhuǎn)讓登記信息等，通過投資者自身努力來了解發(fā)行人及其股東的實(shí)際情況，以幫助投資決策。

收稿日期：2015-05-06