P2P網貸“自動投標”工具的法律問題探析

梅臻

“自動投標”由于具有便捷性、增加平臺流動性等優點，逐漸成為各網貸平臺流行的一種商業模式，但是鮮有人探討該種商業模式的法律性質。本文從法律的角度，對P2P網貸“自動投標”相關問題進行了分析。

各網貸平臺為便于用戶投標、提高回款利用率，解決自己流動性問題，推出了“自動投標”這一投標工具，其以用戶認可的既定規則為加入計劃的用戶自動投標。以某公司推出的“優選理財計劃”為例，投資者可以申請加入“優選理財計劃”，加入優選理財計劃的資金將優先投標。投資人在加入優先理財計劃以后，進入計劃賬戶中的資金即進入鎖定期。在鎖定期內，投標后的回款本金將繼續用于優先自動投標而不能被轉移出計劃賬戶或提現。鎖定期結束后，投資人可以選擇是否繼續參與計劃。如果選擇退出計劃，則投資人在該計劃內的債權將進行優先自動轉讓。完成轉讓后，轉讓所得資金及投資回款將不再進行自動投標操作，投資人可以自由支配。如果鎖定期結束，投資人選擇繼續優選計劃，則將延續之前的計劃操作，同時投資人在之后的時間享有隨時退出計劃的權利。之后，該平臺又針對不同客戶群體推出了具有自動投標功能的“U計劃”和“薪計劃”，隨后，其他網貸平臺也推出了類似具有自動投標功能的產品。

1 “自動投標”的法律性質

“自動投標”由于具有便捷性、增加平臺流動性等優點，逐漸成為各網貸平臺流行的一種商業模式，但是鮮有人探討該種商業模式的法律性質。前述案例中自動投標的流程可以用下圖表示。

可以看出，“自動投標”的商業模式具有以下特點：

（1）選擇自動投標后，投資人不做具體項目的投資決策，在鎖定期內，投資人的投資決策是由投資人委托網貸平臺做出的。

（2）在鎖定期內，平臺根據投資者授權的范圍，由平臺自身代理投資人進行投資。

（3）所投資金用于借貸給他方。

根據上述特點，筆者認為投資人委托網貸平臺投標屬于合同法上規定的委托合同關系。

《合同法》第396條、397條規定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。委托人可以特別委托受托人處理一項或者數項事務，也可以概括委托受托人處理一切事務。”《合同法》第399條規定：“受托人應當按照委托人的指示處理委托事務。需要變更委托人指示的，應當經委托人同意；因情況緊急，難以和委托人取得聯系的，受托人應當妥善處理委托事務，但事后應當將該情況及時報告委托人。”從上述規定來看，“自動投標”完全符合合同法上關于委托合同的規定，投資人設定自動投標的條件其實質是委托人給予受托人處理委托事務的指示。

2“自動投標”對網貸平臺理財資質的要求

委托理財是委托人將自己合法擁有的資產委托給專業機構管理，由受托人按照委托人要求的投資類別和方向自主進行投資，由此產生的收益和損失歸于委托人的一種合同安排。從上述定義來看，“自動投標”似乎屬于一種委托網貸平臺進行理財的方式。

從我國現行的金融及證券相關法律規定來看，委托理財可以分為金融機構理財和非金融機構理財。由于我國的金融行業實行分業經營且我國對于金融行業實行分業監管，金融機構針對投資人開展的理財業務分為五大類型，分別是商業銀行的個人理財業務、證券公司的資產管理業務、信托公司的集合資金信托業務理、基金公司資金管理業務及基金子公司的專項資產管理業務、保險公司出售具有理財功能的保險產品。上述五個類型理財服務所應遵循的法律規則各不相同，但進行相關業務的機構都必須有相應的金融牌照。而投資人委托非金融機構理財目前處于缺乏監管的狀態，非金融機構理財主要通過合同來約定自身與投資者之間的權利義務關系，對于此類委托理財合同的合法效力，在法律界也存在不同的認識。

舉例而言，在投資人委托他人進行證券投資的案件審理過程中，各地法院對受托人在沒有證券經營資質或超出營業執照上所規定經營范圍的情況下與他人簽訂委托理財合同是否有效的問題存在不同意見。

第一種觀點認為該類合同無效，理由是《證券法》第122條規定，未經國務院證券管理機構批準，任何單位和個人不得經營證券業務。委托理財應屬特許經營業務，而要經營此類業務必須要經過有關部門的批準，取得相應的特許經營許可。無論是投資咨詢公司、資產管理公司還是公民個人在同一時期內共同或分別接受社會上不特定多人委托從事受托理財業務，特別是進行集合性受托投資管理業務，該行為顯然與其身份和資質不符。如果認定有效則可能會造成資金在極短的時間內積聚，大量違規資金進入市場，擾亂金融市場秩序和社會整體利益，與我國的金融市場政策背道而馳，因而認定受托人在沒有證券經營資質的情況下與他人簽訂的委托理財合同無效。

第二種觀點認為該類合同有效，委托理財合同簽訂的雙方主體適格，具有完全民事行為能力，且雙方意思表示真實，內容也不違反法律的強制性規定，應當認定有效。《證券法》第122條規定，未經國務院證券管理機構批準，任何單位和個人不得經營證券業務中的“經營”是指股票和債券的經營權，即股票、債券和其他證券的交易必須在依法設立的證券交易場所或國務院批準的其他證券交易場所交易。然而，委托理財的受托方只不過是接受了別人的委托以自己或他人的名義來進行投資，本質上是一種“投資”行為，受托方不是股票、債券和其他證券的交易機構，也不享有股票、債券和其他證券的經營權，受托方的行為不屬于《證券法》第122條所規定“經營”行為，因此不能以此規定來認定該類委托合同無效。

具體就網貸平臺的“自動投標”業務而言，“自動投標”主要是幫助出借人投資給借款人，使投資者與借款人形成借貸關系。從《金融法》的規定來看，合法經營放貸業務的商事主體有商業銀行、小額貸款公司和典當行，這些商事主體需要金融牌照才能合法開展放貸業務，沒有金融牌照的網貸平臺顯然不能作為出借方直接放貸給借款人。但是網貸平臺聰明地繞過了這個法律禁區，以居間方的名義使自然人作為出借人與借款人形成合法的民間借貸關系，因此在自動投標的情形下，網貸平臺作為出借人的受托人與借款人形成民間借貸關系也不應否認其合法性。

3“自動投標”項目中的本金保障計劃的法律效力

采取“自動投標”模式的各網貸平臺絕大多數會實施“本金保障計劃”。所謂“本金保障計劃”是網貸平臺為保護網站全體或部分投資者人的共同權益而建立的信用風險共擔機制。實施“本金保障計劃”的網貸平臺一般會在網站發生的適用本金保障計劃的每筆借款成交時，提取一定比例的金額放入“風險備用金賬戶”。當投資人投資的某筆受保障借款出現逾期時，網貸平臺將通過“風險備用金”向投資人償付此筆借款的欠付本金和利息。可以說，本金保障計劃類似于委托理財合同中受托人向委托人做出的保證本金或本息不受損失的保底條款”，這種“本金保障計劃”的法律效力如何主要有兩種觀點。

第一種觀點認為，從司法領域的意思自治原則出發，“本金保障計劃”系雙方真實意思表示，除違反法律和行政法規的相關規定的情形以外，應認定其有效。理由是：

（1）《合同法》規定，合同條款只要不存在違反法律和行政法規強制性規定，就不應認定無效。

（2）盡管《民法通則》第63條規定“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任”，但是我國法律并未否認委托人與受托人之間自愿約定風險承擔方式的法律效力。網貸平臺作為受托人非常清楚借貸可能產生的信用風險，但其既然向委托人做出了“本金保障計劃”中的承諾，就應該認可其法律效力，否則等于縱容網貸平臺的背信行為，不符合誠實信用原則。

第二種觀點認為應認定“本金保障計劃”中的相關條款無效，雙方根據過錯分擔因履行自動投標產生的損失。理由如下：

（1）《合同法》第406條規定：“有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。”網貸平臺作為居間服務的提供方，其自動投標服務屬于有償的委托服務，網貸平臺只有在有過錯的情況下給出借方造成損失才需要按照其過錯承擔責任。

（2）從委托代理制度的構建來說，根據權責相當的原則，代理人不需對被代理人承擔任何本金保障的責任，除非代理人違背被代理人的意志而應承擔背信責任。如果要求代理人向被代理人承擔保底責任，并且與被代理人共享利益，勢必會導致雙方之間的從屬的代理關系演變為平等的合作關系。即便是平等的合作關系，也不應有單方的保底責任，而應是共擔風險，共享利益，否則違背公平原則。

筆者更贊成第一種觀點，但筆者認為“本金保障計劃”與“保底條款”存在巨大差別。從各網貸平臺發布的“本金保障計劃”內容來看，“本金保障計劃”的資金來源于各網貸平臺的“風險準備金賬戶”。“風險準備金賬戶”資金使用遵循以下規則：

（1）償付規則，即當借款人還款到期日前仍未還款，平臺從“風險準備金賬戶”資金中抽取相應資金按時間先后順序償付出借人應收本金或本息。償付總額以“風險準備金賬戶”總額為限，當該賬戶為零時，自動停止對出借人的償付，直到該賬戶獲得新的風險準備金。

（2）債權比例規則，“風險準備金賬戶”資金對同一借款協議下的不同出借人應收本金的償付按照各債權金額占同協議內發生的債權總額的比例進行償付分配。

（3）權益轉移規則，即當出借人享有了“風險保證金賬戶”對某筆債權賠付金額的足額償付后，該債權和追討回來的收益放入“風險保證金賬戶”。由此可見，“本金保障計劃”是一種附條件的、承擔有限責任的，對出借人的補償規則，作為受托人的網貸平臺在補償出借人以后可獲得出借人的債權，這是“保底條款”不具備的特點。

4 “自動投標”模式的合法化改造

雖然筆者認為網貸平臺采用“自動投標”模式沒有違反我國法律的禁止性規定，但根據合同法的有關規定，網貸平臺在開展“自動投標”業務應注意操作方式的合規性。

（1）網貸平臺不宜設定“自動投標”業務的鎖定期。有些網貸平臺會為出借人參與“自動投標”設置一段時間的鎖定期，這段時間出借人不能終止委托關系。這種操作方式涉嫌違反合同法的規定，《合同法》第410條規定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。”可見，設定“自動投標”的鎖定期涉嫌違法，但是法律允許網貸平臺在出借人提出提前解除“自動投標”時向出借人收取補償費作為網貸平臺損失的賠償。

（2）網貸平臺在“自動投標”期限屆滿時應當向出借人匯報投資情況。《合同法》第401條規定：“受托人應當按照委托人的要求，報告委托事務的處理情況。委托合同終止時，受托人應當報告委托事務的結果。”網貸平臺在出借人退出“自動投標”時應依法向出借人報告在“自動投標”期間網貸平臺代出借人投資的項目明細及投資收益明細，但幾乎沒有網貸平臺的日常運營可以達到合同法的要求。

（3）網貸平臺不應利用“自動投標”建資金池、非法吸收公眾資金，觸碰網貸紅線。2014年4月21日，銀監會處置非法集資部際聯席會議辦公室主任劉張君表示：“一些P2P借貸網站涉嫌非法集資案件，給群眾造成了很大的經濟損失。P2P要回歸平臺類中介的本質，提供點對點的服務，不能直接經手資金，不能提供擔保，不得建立資金池，不能進行非法集資 。”評價P2P網貸平臺是否建資金池的標準在于看資金流動是否先于信息流動，簡單地說，出借人資金先流出到平臺指定的賬戶然后再去匹配項目，就屬于建資金池。從“自動投標”的商業模式來看，如果網貸平臺不自律，其很容易利用“自動投標”工具先歸集資金，然后再去匹配項目。預防網貸平臺建資金池的辦法之一就是要求網貸平臺進行嚴格的資金托管，使資金流動和具體的借貸項目相匹配，杜絕網貸平臺歸集資金搞資金的期限錯配和進行流動性轉換。

總之，各網貸平臺在推出“自動投標”工具時應盡量滿足法律規定的要求，避免觸碰法律監管的紅線。“自動投標”究其實質就是按照出借人設定的條件委托網貸平臺與借款人發生借貸關系，在此基礎上構建出借人、借款人以及網貸平臺各自的權利義務和責任。各網貸平臺的運營者不可利用“自動投標”的幌子搞資金池，否則一旦構成非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪，則悔之晚矣。

收稿日期：2015-07-06