民間借貸路在法治

為了適應民間借貸規范化和陽光化的要求，滿足互聯網金融健康發展的需要，解決中國存在的“民間資金多，投資渠道少；中小企業多，融資渠道少”的“兩多兩少”的問題，有必要專門對民間借貸立法

自2015年9月1日起，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《民間借貸規定》）開始施行。自1991年8月13日頒布《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（以下簡稱《借貸案件意見》）以來，相隔24年之后，最高人民法院刷新了對民間借貸的司法解釋。

司法解釋民間借貸

《借貸案件意見》雖然名義上沒有將借貸案件定義為民間借貸案件，但實際上審理的是“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛”，反而給民間借貸下了以“公民”為紐帶的定義。

按照《借貸案件意見》的邏輯，借貸法律關系有三種：民間借貸、金融機構借貸、非金融機構法人或其他組織之間的借貸。借貸法律關系分類的后果是：民間借貸、金融機構借貸都是有效的，而非金融機構法人或其他組織之間的借貸是無效的。

非金融機構法人或其他組織之間的借貸無效的依據，是《最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條“關于聯營合同中的保底條款問題”第（二）項規定：“企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款。”至于“明為聯營，實為借貸”違反了哪一部、哪一條金融法規，沒有人知道。

后來有人找到的“明為聯營，實為借貸”無效的依據是《貸款通則》，但《貸款通則》是1996年8月1日實施的，晚于1990年11月12日實施的《最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》，時間是無法倒流的。更重要的是，《貸款通則》是中國人民銀行頒布的行政規章，既不是全國人民代表大會及其常委會制定的法律，也不是國務院出臺的行政法規，不能作為因違反法律和行政法規而無效的依據。

刷新的《民間借貸規定》第一條將民間借貸定義為“自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為”，區別于“經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構發放貸款等相關金融業務”，即《民間借貸規定》將借貸法律關系分為民間借貸和金融機構借貸兩種。

《民間借貸規定》第十一條規定，法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同，除了轉貸牟利、借款用于違法犯罪、違背社會公序良俗和法定無效外，民間借貸合同是有效的。

民間借貸誰來解讀

最高法院對民間借貸的解讀，前后并不一致。《借貸案件意見》對民間借貸的定義切合實際，但一直在維護國有金融機構對借貸市場的壟斷權，禁止企業之間的資金融通，對發展實體經濟和中小企業的成長壯大不利。《民間借貸規定》打開了企業之間的資金融通的大門，但對民間借貸的定義顯然不符合實際。

《借貸案件意見》第六條規定，民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數），超出部分的利息不予保護。民間借貸的利率本來應當由市場決定，最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍這個數據誰也不知道是怎么來的，只能歸結為是拍腦袋的結果。

《民間借貸規定》第二十六條規定，人民法院支持借貸雙方約定的利率未超過年利率24%。如果借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。約定處于年利率24%與36%之間的，借款人支付了的利息不能要回，沒支付的貸款人不能要求。《民間借貸規定》比《借貸案件意見》，在利率拍腦袋的路上走得更遠。

最高法院利率拍腦袋的結果，既與利率市場化的改革方向背道而馳，又導致利率數據缺乏法律依據。最高法院有什么理由對民間借貸作出這樣的解讀？

《貸款通則》第二十一條規定：“貸款人必須經中國人民銀行批準經營貸款業務，持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，并經工商行政管理部門核準登記。”中國人民銀行要求，必須經過行政審批才能做貸款人。因此，最高法院對對民間借貸的解讀，實質上保護的是行政審批權。

問題是最高法院只對法律規定的具體適用有解釋權，并沒有法律解釋權，更沒有立法權。因此，最高法院對民間借貸的解讀不具有合法性。

對中國任何涉法事項有解讀權的是立法機關全國人民代表大會及其常委會。對民間借貸的解讀也不例外。

走向法治是否路遙

為了適應民間借貸規范化和陽光化的要求，滿足互聯網金融健康發展的需要，解決中國存在的“民間資金多，投資渠道少；中小企業多，融資渠道少”的“兩多兩少”的問題，有必要專門對民間借貸立法。

民間借貸專門立法，要按照《中華人民共和國立法法》第四條規定，立法應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發，避免從部門利益出發，切忌維護和增加行政審批權，打破國有金融壟斷，推動民間借貸走上法治道路，制定和施行《中華人民共和國民間借貸法》勢在必行。

《民間借貸法》應當有如下主要內容：

第一，將民間借貸市場與金融機構借貸市場分開。民間借貸與金融機構借貸井水不犯河水，但兩個市場可以打通，水井滿了可以流到河里去。

第二，禁止民間借貸募集公共存款。民間借貸要防止“拆東墻，補西墻”、“空手套白狼”的“龐氏騙局”。民間借貸不得與不特定的、廣泛的自然人和非金融機構經濟組織發生借貸法律關系。一旦民間借貸需要與不特定的、廣泛的自然人和非金融機構經濟組織發生借貸法律關系，應當向金融監管機關申請批準，取得經營金融業務許可證，成為村鎮銀行、社區銀行等金融機構，接受金融監管后方才允許。

第三，禁止民間借貸以發展人頭的方式進行資金傳銷或炒資金。

第四，堅持“自由交易，欠債還錢”的民間借貸基本原則。為了體現“自由交易，欠債還錢”的民間借貸基本原則，《民間借貸法》不限定利率。利率在市場上自由競爭，反而不會出現普遍的高利貸。限定利率的做法，與《中華人民共和國合同法》第十二章“借款合同”的法律規定相沖突。

第五，民間借貸應按成本最低、財富最大化的雙贏原則形成借貸合意，公平行使借貸權利，誠信履行借貸義務。

第六，民間借貸內容應當在工商行政管理部門或鄉鎮政府進行登記，將借貸合同、擔保合同、銀行付款憑證、收據復印件在政府部門備案，便于政府及時了解民間借貸動態，并統計民間借貸有關數據。（劉興成為北京市中永律師事務所合伙人，金融律師，財經法律評論員）