淺談聲音商標的顯著性認定

張 云

（北方工業大學，北京 100043）

我國新《商標法》和《商標實施條例》首次對聲音商標進行了法律規制，填補了聲音商標的立法空白。但是，就如何認定聲音商標，立法尚無具體規定。故此，本文根據商標法的基本理論結合國內外聲音商標的立法實踐對聲音商標顯著性認定問題進行探究。

一、顯著性認定的一般方法

根據顯著性產生的方式，顯著性可分為固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性是指一個標志由于正確選用而具有天生的標示產品出處并區別于他人產品的屬性。在固有顯著性認定上，各國立法一般僅原則性規定其概念，又以列舉的方式規定不能注冊為商標的標識。我國亦采此種立法模式。除此之外，在商標實踐中，一般還須考慮以下兩方面因素。一是對商標標志本身進行認定。將商標構成要素作為一個整體加以觀察，能夠給人留下深刻印象或者能夠產生識別作用的即被視為具有顯著特征。二是考慮商標所標示的商品或服務。商標與其標示的商品或服務之間關系越疏遠，商標的顯著性越強；反之，商標的顯著性越差。

獲得顯著性意指一個缺乏顯著性的標志通過長期連續使用而產生新的含義，從而具備了識別商品的能力。商品標識總與商業活動相聯系，凡是經過市場使用，被消費者所認知，就意味著該標識產生了識別能力，即使缺乏固有顯著性，也可以通過實際使用而獲得顯著性。對獲得顯著性進行考量注重商標的實際使用情況。一般以市場為背景，考察商標使用的時間，廣告宣傳的力度，商品的銷售范圍、時間以及市場占有率①。

總而言之，判斷一個商標是否具有顯著性，應綜合衡量上述各方面因素并結合個案具體情形加以判斷。此標準亦適用于聲音商標顯著性之認定，但在具體內容上有所差異。

二、我國聲音商標顯著性認定及問題

由于我國首次承認聲音商標，具體細則仍未出臺，也并未有典型案例可供參考，理論界對聲音商標顯著性認定更是眾說紛紜。不過，隨著申請聲音商標數量的增多，我國國家工商總局商標局對“聲音商標以什么標準進行審查？”進行了答復（后文簡稱“答復”）。在聲音商標顯著特征審查問題上，具體標準如下：（1）僅直接表示指定商品或服務內容、消費對象及其他特點的聲音，缺乏顯著特征。（2）其他缺乏顯著特征的聲音，例如：簡單、普通的音調或旋律；一首完整或冗長的歌曲或樂曲；以平常語調直接唱呼普通標語或口號；行業內通用的音樂或聲音。通常情況下，聲音商標需要經過長期使用，才能取得顯著特征。商標局可以發出審查意見書，要求申請人提交使用證據，并就商標通過使用取得顯著特征進行說明。②這是我國目前僅有的針對聲音商標顯著性認定的參考標準，“答0復”實際上具有法律上的規范意義，但其分類內容簡單不規范、解釋模糊不具體等問題也不容忽視，這在實踐中極易導致混亂。

三、聲音商標顯著性認定的域外法考察

（一）美國

美國將聲音商標分為具有先天識別性的聲音商標和獲得第二含義的聲音商標。前者具有固有顯著性，不要求提供證明便能夠注冊為商標；而后者則是常見的聲音經過長時間使用或大量廣告使消費者認可并將該聲音與提供的商品或服務相聯系、區分其他來源后才獲得顯著性，且須經過證明才能獲得注冊。除此之外，行業內通用的聲音禁止注冊聲音商標。可見，美國對聲音商標顯著性的考察主要側重點有三：其一是聲音的內容，即從聲音標識與商品或服務的緊密度來判斷其是否具有顯著性，緊密度越低，其顯著性越高。其二是聲音標識的使用情況。這主要適用于常見的聲音，主要是對市場投入、消費者熟識度等因素進行綜合考量以判斷其是否獲得第二含義。其三是通用性聲音不得注冊為聲音商標。需要指出的是，以上內容在國際上基本已達成共識，歐盟、加拿大、澳大利亞以及我國香港地區均有類似規定。

（二）澳大利亞

澳大利亞在進行聲音商標顯著性判斷時嚴格遵循功能性原則并在法律中進行了詳細舉例。這種規制使法條更明確，同時進行具體舉例，更具指導性意義。然而，其不足之處在于顯著性判斷并不等于排除功能性原則，一味強調于此，一則不全面，二則容易混淆。

（三）我國香港地區

考慮到聲音商標的特殊性即其顯著性認定困難，香港在《商標注冊處工作手冊》中對聲音商標的顯著性認定進行了詳細規定。其具體判定標準如下：（1）根據消費者的一般認識進行顯著性判斷。（2）聲音的時間長短也是重要的顯著性判斷因素。（3）功能性商標不具有顯著性。（4）綜合判斷聲音商標顯著性③。

（四）對域外法的總結研究

綜上所述，聲音商標顯著性的判斷除圍繞固有顯著性和獲得顯著性之外，也有關注于功能性的立法例。概言之，聲音商標顯著性判定標準如下。

1.創造性之于聲音商標的顯著性。具有先天識別性的聲音商標具有固有顯著性，而其核心在于能夠識別和區分商品或服務的來源，這與聲音商標的創造性程度緊密相關。因此，創造性對聲音商標固有顯著性的認定具有重要意義。

聲音商標的創造性即用于指定商品或服務的聲音標識必須是不同于目前用于該商品或服務上的現有標識。由于創造性的程度難以把控，因此，在對創造性進行具體考量時，必然要結合聲音標識的具體內容。

2.通用性及功能性聲音商標顯著性排除原則的適用。通用性聲音和功能性聲音缺乏顯著性，不得予以注冊為聲音商標。目前，國際上對此已達成一致。對其排除適用的主要理由在于對社會公共利益和避免不正當競爭的考量。

3.消費者感知判斷聲音商標顯著性。商標顯著性的直接針對者便是一般消費者，因此消費者對聲音標識的感知差異判斷對聲音商標顯著性的認定相當重要。根據在實踐中消費者感知的側重點不同，可分別從聲音標識多數出現的場合、持續的時長以及生產經營者的市場投入等方面進行綜合考量。此認定因素主要適用于獲得顯著性聲音商標的考察。

四、對我國聲音商標顯著性認定的建議

為解決聲音商標顯著性認定存在的問題，目前我國的當務之急應是對聲音商標顯著性認定進行具體的法律規定。在制定相關規定時，一方面需要充分借鑒國外有關聲音商標的在先規定，另一方面還需要契合我國商標法的特有規定。④在此基礎上，本文提出以下認定建議。

第一，對聲音商標顯著性進行明確劃分，以便在判斷時更好把控。根據傳統理論將其分為固有顯著性和獲得顯著性，在判斷聲音標識的固有顯著性時，一方面遵循商標法一般判斷原理；另一方面，著重衡量聲音標識創造性因素大小。

第二，對聲音標識獲得顯著性進行認定時，應重點以消費者感知判斷為基準對商標市場使用情況進行判斷。這里的消費者是法律認為的理性的消費者，這種理性是指掌握了合理的信息、具有正常的理解力并且做事合理謹慎的人。

總而言之，對聲音商標顯著性進行認定是實質性審查中至關重要的內容，我國當務之急是對商標顯著性認定進行具體的法律規制。各國及各地區對聲音商標顯著性認定的具體規定值得我國借鑒，本文在此基礎上提出完善意見，以期對我國聲音商標顯著性認定之完善有所裨益。

注釋

①吳漢東.《知識產權法學》[M].北京：北京大學出版社.2014:209。

②參見國家工商總局商標局在常見問題解答中對“聲音商標審查標準”的答復.http://www.saic.gov.cn/gzhd/zxwszx/sbzc/201408/t20140815_147621.html。

③參見香港特別行政區知識產權署.《商標注冊處工作手冊.http://www.ipd.gov.hk/chi/intellectual_property/trademarks/registry/chi_sound_mark_241008.pdf。

④楊延超.《聲音商標的立法研究》[J].知識產權.2013(6):52。

[1]吳漢東.《知識產權法學》[M].北京：北京大學出版社.2014:208.

[2]楊延超.《聲音商標的立法研究》[J].知識產權.2013(6):52.