論商法的法技術構造：問題與反思

張楊陽

摘 要：商法的特征主要有：盈利性；技術性；國際性以及兼容性，而倫理性則是對商人提出的內部要求。現存的商法技術構造存在一定的缺陷，自身發展具有局限性同時也制造了社會問題，因此對于商法的法技術構造提出自己的反思與建議顯得極為重要，本文據此提出自己的構想。

關鍵詞：倫理性；技術性；法技術構造；缺陷與反思

一、商法的技術性特征

商法的特征是商法本質的外在表現，是其作為一個部門法與其它部門法相區別的一種表現形式，例如民法、經濟法、勞動法和刑法等。商法的特征主要有：盈利性；技術性；國際性以及兼容性。其中盈利性與技術性是商法的自然屬性特征。

技術性是相對于倫理性而言的，商法的倫理性是指商法要注重對商人的道德要求，提倡商人行為是善良的主觀意愿，要求商人行為時能夠誠實信用，具有利他動機，不能片面化地追求個人利益而損害了他人以及社會公共利益。這一要求較多的體現在民法中，民法調整市民社會生活中的日常生活關系，主要包括人身關系與財產關系，注重公平，強調倫理價值。商法最早是由商人自己制訂的，“商人法”帶有自發性、技術性規范。并且商法調整的是技術性的關系，是市民社會生活的特定方面，在倫理上表現出明顯的中性化。商法的技術性是指商法注重對商人的技術要求，它體現在多部法律條文之中。《票據法》關注的基本內容是票據的流通，而票據這一對象本身對人們來說比較陌生，同時對技術性要求比較高。再例如：《海商法》中涉及到船舶的碰撞以及海難救助等問題，更需要對此提高立法上的技術性。商法的倫理性是對商人內在品質的要求，商法的技術性則是對商人的外在品質提出更高要求。

同時，商法的盈利性也促使其具有非倫理性傾向，在正常的商事關系運行中，一般只要依據規則行事、重視各項法律制度的具體環節、遵守商事法律規則，即披上了商法法律效力的外衣。例如：股票市場的盈虧在多數情況下只是一種操作游戲。只是在商事運行的結果嚴重損害社會公平公正時，才需通過法律程序予以矯正。

二、現存法技術構造存在的缺陷與反思

1.法技術構造存在的缺陷

商事關系發展本身制造了很多社會問題，導致市場主體地位的不平等、對于人的基本權利與尊嚴的侵犯、帶來人類生存環境的惡化，而商事法律制度提供的救濟也很有限。同時，商事關系置身于社會關系大系統之中，不可能超越人類社會的道德要求，在商事關系發展到一定程度下，也衍生出一系列問題，催生了新的部門法的產生，例如：環境法、勞動法等。一個地方的環境污染，不能過多地指責企業唯利是圖，這恰恰是企業盈利性的本質；而應該更多的從倫理性的視角去審視這個問題，還應該追問政府是否到位，這恰恰是政府部門的職責所在。具體表現有：第一，盈利追求中的經濟利益驅動本身就具有踐踏道德的傾向。如一些私人的小煤礦對于生命的漠視，壟斷行業暴利對于公眾利益的掠奪，社會分配不公會不斷拉大貧富差距，導致矛盾尖銳化，引起社會秩序的破壞。第二，市場導向、競爭法則的指引下，道德規則只有能夠帶來效益，對于商人才具有吸引力。例如，社會法的政策趨向是鼓勵雇傭婦女、殘疾人，而企業一般傾向于使用最精干的勞動力，樂于接受青年男性，并不直接考慮社會公平、正義，除非能夠獲得稅收優惠或者迫于法律強制。第三，在商法框架內，對于倫理道德提供的保障不足，必須到制度之外尋求矯正。

2.存在缺陷的反思

商法的重要特征之一即是具有盈利性，也是商法本質的外在表現，無可厚非，盈利性是商法區別于其他部門法的重要。不具備盈利性，商法就無法在自由的市場競爭中充分發揮平衡、調節作用。然而，只具備這一特征也不足以使商法制度委以重任，還需形成自身完善的綜合體系，與其發展的歷程、歷史因素、政治因素、文化背景相融合。商事法律關系屬于部門法，作為社會生活法律關系中重要的組成部分，同時對商人的內外素質提出了更高的要求，因此對于商法的法技術構造必須綜合考慮這些因素。而其中，商法的倫理性則是最重要的一個因素，因為民法調整市民社會生活中的日常生活關系，不僅包括財產關系，有時也會涉及人身關系，這時注重公平、強調倫理價值則顯得極其重要。因此，在目前既存的現代化商法體系中如何將占據了大部分的盈利性質過渡到倫理性質上去，是對構架商法體系提出的重大挑戰，但同時也是必然去面對的一個問題。

三、法技術構造的反思

部門法的產生與發展一定程度上都遵循著既定規律，然而商法作為一部區別于其它部門法的法律，它的形成與發展都具有特殊性，更多的是移植了一些既定的商業習慣和行業規則。考察經過長期、反復的交易往來而保留下來既定的商業習慣和行業規則對商法的影響對于構建現代商法體系具有舉足輕重的作用。

商法法律規則的產生更多的是移植既定的商業習慣和行業規則，這會使商法具有局限性，一定程度上也會與國家利益、集體利益、個人利益相沖突，因此在構建完善的法技術體系時，則必須綜合考量各個因素，最大程度地體現誠實信用原則、公平公正原則、互惠互利原則，因此在商法實踐中商法的倫理性促使其不斷地進行完善與發展，那么該如何完善商法的倫理性則顯得至關重要。一方面我們要注重商法的統一性與完整性，即要通過國家高度集權統一制定法律的基礎上，將商法的倫理化制度規納到該體系之中；另一方面我們還要注重商法的傳承性與實踐性，商法體系真正的精髓在于商事實踐，只有把商法倫理化制度融入于商法實踐中，才能真正做到完善已規則化的商法體系，而這也是商法法技術構造得以完善與存活的途徑。

參考文獻：

童列春.商法學基礎理論建構[M].法律出版社，2008.