張某的行為是盜竊還是侵占

一日，犯罪嫌疑人張某在略陽縣何家巖鎮某村村民李某家趕酒席。席間，同來趕酒席的鞏某喝醉酒去鄰居家休息，將兩部手機遺忘在飯桌上。酒席結束后，收拾桌子的馬某、王某發現了鞏某遺忘在飯桌上的手機，便詢問坐在鄰桌休息的張某手機是否為其所有，張某見該桌無人，便接將手機拿走。當日晚十點許，張某在別人的追問下稱其撿到一部手機，之后將一部手機歸還，另一部則據為己有。

對本案張某行為的定性，有兩種不同的意見：一種意見認為張某構成盜竊罪。因為張某以非法占有為目的，以自認為秘密的手段竊取他人財產的行為，符合我國《刑法》關于盜竊罪的規定；另一種意見認為張某構成侵占罪。因為張某的行為是在鞏某已經喪失對手機占有的情況下實施的，單純拿走無人占有的遺忘物并不是一個犯罪行為，其后來拒不歸還的行為才是犯罪行為，屬于侵占。

筆者同意第二種觀點。盜竊是將他人所有、他人占有的財產，通過平和手段變為自己所有、自己占有；而侵占是將他人所有并為自己占有的財物變為自己所有。二者最大的區別在于行為人實施犯罪行為時該標的物在誰的占有之下。就本案而言：首先，當鞏某離開飯桌去鄰居家休息時，其已經脫離了對手機的占有；其次，本案發生在村民自家院內，本來是一個私人場所，但由于當天置辦酒席，來往客人較多且具有不確定性，因此該地在當日當時便成為一個公共場所。由于其自身的開放性也有別于一般的商業酒店，當鞏某喪失對手機的占有時，其對該遺忘物的占有和管護義務并不當然地轉嫁于院子的主人；再次，馬某、王某收拾桌子時的詢問不成立占有。此二人主觀上只是想“提醒”手機的所有人拿走手機，以便她們盡快收拾好桌子，其既沒有代為保管的主觀意思，客觀上也沒有占有行為。基于以上的分析，張某拿走的是在無人占有狀態下的手機，其行為性質相當于“撿拾”，并通過此行為合法地占有了該手機（單純的撿拾行為并不構成犯罪）。張某后來將其中一部手機據為己有、拒不歸還的行為符合侵占罪所要求的“將他人所有并為自己占有的財物變為自己所有”，成立侵占。

綜上，行為人張某在酒席上拿走他人遺忘在飯桌上的手機后拒不歸還的行為屬于侵占行為。另外，侵占罪的客觀方面表現為將代為保管的他人財物或合法持有的他人的遺忘物、埋藏物非法轉歸己有，拒不退還。本案中張某在別人的追問下退還了其中一部手機，因此對其侵占數額的認定應以其未退還的那一部手機的價值為限。