“傷心涼粉”商標權之爭

【裁判要點】

1、商標法意義上的商標近似不僅包括商標的整體近似，還包括了商標的主要部分近似的角度。原告“傷心涼粉”中的“傷心”二字相對于“涼粉”、“客家”等其余要素而言，明顯具有更強的顯著性，因此被告“李氏傷心涼粉”字樣與其構成相似。

2、約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內相關公眾的通常認識為判斷標準。對于由于歷史傳統、風土人情、地理環境等原因形成的相關市場較為固定的商品，在該相關市場內通用的稱謂，可以認定為通用名稱。

【案情簡介】

原告林元美認為被告李達富在其小吃店使用“李氏傷心涼粉擔擔面”的招牌并銷售名為“傷心涼粉”的菜品，其制作、銷售的涼粉類小吃及整體從事的餐飲服務與原告注冊商標核定使用的商品及服務相同，李達富在商品及服務上使用的標識與原告所注冊的商標近似，李達富的行為易使消費者混淆誤認，構成商標侵權。故向一審法院起訴要求李達富立即停止侵害原告注冊商標專用權的行為，并向原告賠償經濟損失。

【爭議焦點】

“傷心涼粉”是否為民間通用小吃菜品名，導致注冊商標專用權人無權禁止他人使用？

《中華人民共和國商標法實施條例》第四十九條規定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其它特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。”被告李達富認為，“傷心涼粉”是約定俗成的通用菜品名，其在招牌及菜單上使用“傷心涼粉”標識屬于正當使用。為此，被告提交了諸多證據（相關網頁打印件、出版物、工商查詢資料、商會證明、現場照片等）予以證明。

【判決觀察】

法院認為認定這一問題的依據是《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第七條規定：“人民法院在判斷訴爭商標是否為通用名稱時，應當審查其是否屬于法定的或者約定俗成的商品名稱。依據法律規定或者國家標準、行業標準屬于商品通用名稱的，應當認定為通用名稱。相關公眾普遍認為某一名稱能夠指代一類商品的，應當認定該名稱為約定俗成的通用名稱。被專業工具書、辭典列為商品名稱的，可以作為認定約定俗成的通用名稱的參考。約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內相關公眾的通常認識為判斷標準。對于由于歷史傳統、風土人情、地理環境等原因形成的相關市場較為固定的商品，在該相關市場內通用的稱謂，可以認定為通用名稱。” 從被告提供證據的內容看，雖然《誘惑川菜全集》和《7天學會家常川菜》兩本專業書將“傷心涼粉”與“泡菜拌豆腐”、“酸辣粉”等菜名并列介紹，將“傷心涼粉”作為通用菜品名在使用，且被告提供了重慶磁器口和洋人街的部分涼粉經營者、部分廚師和消費者也有將“傷心涼粉”指代一類涼粉的現場照片，但也只能證明在該地的相關經營者將“傷心涼粉”視為通用菜品名。而不能證明在全國范圍內“傷心涼粉”被視為通用菜品名。

那“客家傷心涼粉”與“李氏傷心涼粉”、“傷心涼粉”是否構成近似？在上述商標中，“涼粉”系一種小吃的通用名稱，“客家”為某一漢族分支族群的總稱，而“傷心”則一般是表明人處于某種悲痛情緒狀態的形容詞。由于商標的本意在于標識商品或服務的來源，在商譽的不斷積累下，最終達到推銷商品或服務的目的，具有積極的意義。從這個角度講，原告將消極的、具有負面情緒含義的“傷心”文字用于積極的商標中，反而更容易引起相關公眾的注意，極大地增強了商標的識別度，因此相對于“涼粉”、“客家”等其余要素而言，“傷心”明顯具有更強的顯著性。另外， “傷心”文字也構成商標的主要要素，是相關公眾在描述商標時所主要使用的部分，故相較于商標的其它要素而言，“傷心”文字更容易讓相關公眾識記。綜上，“傷心”文字因具有較強的顯著性，足以使相關公眾產生市場混淆。

基于此，法院認為，被告的證據尚不足以證明“傷心涼粉”是通用菜品名。被告在其小吃店的招牌上使用“李氏傷心涼粉”，其目的在于宣傳、介紹、推廣其所提供的餐飲服務，也屬于商標法意義上的商標使用，因而構成侵權，應當承擔停止侵權并給予原告經濟賠償的法律責任。

【律師點評】

（廣東格林律師事務所知識產權保護中心負責人 楊河）

在該案中，被告李達富把主要精力放在了證明“傷心涼粉”是否屬于通用菜品名上，同時這也是雙方爭議的焦點。如果“傷心涼粉”是通用菜品名，那么“傷心涼粉”就屬于我國現行商標法第五十九條規定的“商品的通用名稱”，林元美就無權禁止他人正常使用，李達富的行為不構成侵權，而是非商標性使用。反之，則構成商標侵權。

雖然李達富提供了大量證據來證明“傷心涼粉”屬于通用菜品名，但僅能證明在一定范圍內“傷心涼粉”屬于商品名稱，不能證明在全國市場或者更大的范圍內消費者普通認為“傷心涼粉”屬于商品名稱，因而“傷心涼粉”不屬于通用名稱（通用菜品名）。

本案的原告還算是幸運的，“傷心涼粉”沒有變成通過名稱。眾所周知，“吉普”、“優盤”、“84”消毒液等原來都是商標，但最終變成了通用名稱，不再受到法律保護。企業需要注意的是，不要讓自己的商標（品牌）成為商品通用名稱，一旦商標（品牌）成為商品通用名稱，商標將喪失顯著性，企業的商標權將不再受到保護，任何其他人都可以合法使用。對企業而言，將是巨大的損失。