游走在灰色地帶上的“代孕”

近年來，代孕的新聞報道頻繁見諸報端，從明星到國外尋求代孕，到國內地下代孕市場悄然孳生，代孕在滿足了一部分家庭需求的同時也帶來了一系列有關社會道德、生命倫理和法律問題的激烈爭論，特別是以牟利為目的的商業代孕更是備受爭議。相關法律規范的闕如，更是使得委托代孕方、代孕母親和中介商之間的糾紛和矛盾日漸顯現，一些人通過商業代孕的媒介走上了違法犯罪的道路。

記者從上海市楊浦區檢察院了解到，我國衛生部的行政規章《人類生殖輔助技術管理辦法》第3條規定：“嚴禁以任何形式買賣配子、合子和胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術?！保晃覈l生部2003年制定的《人類輔助生殖技術與人類精子庫相關技術規范、基本準則和倫理原則》也明確禁止代孕技術的實施。但是，這僅僅是部門規章，僅適用于醫療機構和醫務人員，也只規定了對于醫療機構和醫務人員違反規定的處罰，其對民事行為沒有絕對的法律效力，只是可以作為法院判案的參考性依據。

“我國現行刑法中，沒有明確規定代孕行為是否涉嫌非法經營罪，相應地，也就沒有辦法對做代孕生意的中介公司作出非法經營的判定?！睓z察官介紹，這類中介公司往往以“咨詢公司”的名義開展業務，公司本身注冊都是合法的，即使去查，最多也只是工商認定其實際操作不符合注冊所稱而已。

“公司合法不合法有待商榷，但是協議一定是不合法的?！睓z察官稱，我國合同法里明確規定了，約定違反公序良俗的行為的合同，是沒有法律效力的。“一方面代孕這個事情與我們國家的倫理道德方面存在著一定矛盾，另一方面，代孕這一行為其實是物化了婦女子宮，將子宮孕育生命的能力作為商品約定出售。雖說只要得到代孕婦女的許可不能算作強制，就不好認定為犯罪，但就事情本身而言也是違反公序良俗的。因此我們說協議在法律上來說是無效的?！?/p>

代孕協議無效，帶來的直接后果就是當事人的權益無法得到保障。如果順利代孕成功，看起來好像也沒有什么可擔心的，雙方依約履行便是，就算發生糾紛，當事人也會考慮到種種原因選擇私了。但是，這種問題一旦鬧上法庭，需要司法途徑解決的話，以一份無效的代孕協議，如何明確各方責任呢？在代孕委托人、代孕媽媽、中介公司這三方中，容易產生權益損失的當屬委托人和代孕媽媽了。一方是付出了巨額金錢，另一方則是付出自己的身體和精力。

檢察官稱，代孕媽媽一方在其中是負擔著最大的風險的。生出的孩子作為代孕協議的標的，如果孩子先天身體素質、性別等因素使得委托人一方不滿意，拒絕領走孩子，那么代孕媽媽只能面臨兩個選擇：要么自己撫養，要么將孩子遺棄。而這兩個選擇，一個意味著要背負沉重的社會倫理壓力、經濟壓力，另一個則會背負上刑事責任。

委托人一方也并不是毫無憂慮。“代孕媽媽‘坐地起價’、或者由于情感原因無法割舍，決定留下代孕寶寶的案例網絡上也有報道過，這樣的情況對委托人來說也承擔著金錢和希望破滅的雙重風險?！?/p>

記者就代孕可能帶來的社會問題采訪了上海大學法學院教授、法社會學中心主任李建勇。

在李建勇看來，現行法律缺失的狀態下，發生代孕這一行為，首先產生的就是代孕孩子身份認同的問題?！鞍凑瘴覈F有的規定，誰生了孩子，誰就是孩子的母親，別人生的小孩，你抱回家，其行為上就像領養一樣。不同在于，領養對于孩子的身份是有法律上的規定的，代孕得子的話對于如何處理母子之間的法律關系，現行法律并沒有給出答案。”李建勇指出，若無章法，委托人和代孕母親年齡存在較大差距的話，代孕得子對社會倫理也是一個沖擊，會帶來社會倫理的紊亂?！拔写械拇蠖嗍悄昙o偏大的夫妻，而代孕媽媽多年紀較輕，這樣算下來，倫理輩分上也很難說得清楚?！?/p>

“孩子長大后，也可能會對自己的身世產生困惑，這倫理上怎么解釋？”李建勇補充道。代孕合法化這條路可以走嗎？李建勇認為，要從立法上肯定代孕，必須要做的是對相關主體的概念及權利義務進行界定，包括委托人、代孕媽媽的資格。“要規定哪些人、在什么情況下可以委托代孕，比如有生育缺陷的合法婚姻夫妻，還有代孕媽媽一方的個人條件、如年齡、身體素質等作出明確要求?！?/p>

記者了解到，目前我國香港禁止商業代孕行為，新加坡則禁止一切代孕活動。在允許代孕的美國加州、印度等地區和國家，都有完善的相關法規和服務，用來處理和約束委托人、中介公司和代孕媽媽之間的關系，而這些在國內還是一片空白?，F在看來，國內代孕行業雖“法無禁止”但并非“皆可行”。

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衛生部：禁止任何形式代孕技術

據新華網報道，衛生部有關負責人2013年曾回應媒體和公眾關注的“借腹生子”問題，強調打擊代孕等違法違規輔助生殖技術。

該負責人稱，衛生部組織相關機構開展了人類輔助生殖技術管理相關政策研究，并邀請醫學、法學、倫理學、社會學等領域的有關專家就代孕等相關問題進行了探討。大多數專家認為，代孕會帶來諸多嚴重的法律、倫理和社會問題，擾亂社會倫理秩序，可能給代孕母親和孩子帶來身體和心理的傷害。2001年衛生部發布了《人類輔助生殖技術管理辦法》，明確規定禁止實施任何形式的代孕技術。為此，衛生部將繼續嚴格執行相關法律法規和規定，開展人類輔助生殖技術專項整治行動，嚴厲打擊代孕等違法違規實施輔助生殖技術的行為。同時，進一步研究論證相關政策問題。

摘自《上海法治報》