論辯護方的證明責任

文◎房保國

論辯護方的證明責任

文◎房保國*

關于辯護方證明責任的問題，盡管刑事訴訟實行無罪推定，但并不意味著所有的證明責任都由控方承擔；盡管被告人處于被刑事追訴的弱者地位，但并不意味著證明責任轉移就必然導致被告人的地位雪上加霜。科學的對待證明責任分配才更有助于訴訟的順利進行和真相的發(fā)現，只有合理分配證明義務，才能更好地實現刑事司法正義。

2012年修訂的《刑事訴訟法》第49條規(guī)定了刑事證明責任分配的原則，即“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。”但是，根據各國法律規(guī)定和我國司法現狀，作為控訴方承擔證明責任的例外，辯護方在特定情形也承擔證明責任。具體來說可以總結以下五種情況：第一，在量刑事實的證明方面，控辯雙方都要遵循“誰主張、誰舉證”的原則，對本方所提出的積極的量刑事實承擔證明責任。第二，對于非法證據排除辯護的證明，包含辯護方在內的申請人要提供線索或者材料證明可能存在非法取證，然后實行證明責任倒置，由控訴方證明取證的合法性。第三，對于程序性事實的證明，與民事訴訟一樣，也實行“誰主張、誰舉證”原則。第四，對于積極抗辯的證明，新刑訴法第40條規(guī)定了辯護人對不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人等三項辯護理由的“告知”義務，而沒有明確辯護方的證明責任。第五，對于證明責任倒置和推定的反證。關于刑事證明責任倒置，我國法律中最典型的情形即是對巨額財產來源不明罪的規(guī)定。另外，我國司法解釋關于刑法中“明知”或者“以非法占有為目的”等犯罪主觀要件，確立了大量的推定規(guī)則，從而免除了控訴方的證明責任。這時辯護方只有提出相反的證據推翻這一推定，否則推定的事實成立。

司法實踐中，關于辯護方承擔證明責任的現狀，存在“冰火兩重天”的兩種極端現象:一是法院有意無意地將證明責任轉移至被告人，尤其在法院認為公訴方的證據已經足以證明被告人犯罪事實的情況下，加上被告方未能提出證明自己無罪的證據，就會被視為被告人沒有承擔證明自己無罪的責任。二是全部證明責任由控訴方承擔，被告人不承擔任何證明責任。這是我國理論界將無罪推定原則意識形態(tài)化的傾向，似乎主張被告人就某一事實承擔證明責任就是踐踏其人權。對于上述兩種做法應當辯證看待，一方面任意將證明責任轉嫁給被告人的做法，是違背無罪推定精神的，另一方面，完全排除辯護方的證明責任，也是形而上學的認識。首先，證明責任由公訴方完全承擔，沒有反映證明責任承擔的現實狀況，不利于被告人積極舉證、行使權利參與訴訟；其次，證明標準的單—規(guī)定，造成實踐中被告人承擔證明標準偏高，無法有效舉證；再次，證明責任和辯護權關系錯位，形成對辯護方證明責任的認識偏差，降低了刑事指控與定罪證據標準。因此，我們應當克服單一的證明責任分配，確立多層次的證明責任分擔機制。

應當說，證明責任包括證明有罪的責任和證明無罪的責任，被告方不承擔證明有罪的責任是絕對的、無條件的，但在某些特殊情況下，被告方仍要承擔提出證據證明自己無罪的局部責任。我國刑事證明責任的分配應當奉行利益衡量原則，即在某些特殊的刑事案件中，基于各種綜合因素的考慮而將部分或局部的證明責任分配給被告人一方。立法中明確規(guī)定無罪推定原則和證明責任轉移、倒置的情形，科學設置刑事推定制度，明確辯護方承擔證明責任的情形與證明標準，確保辯護方證明責任的正常運作。具體來說，應當做到以下幾點：第一，嚴格落實無罪推定原則和不被強迫自證其罪原則，徹底廢除犯罪嫌疑人“如實回答”的義務，這是實行辯護方證明責任的前提。第二，合理確定刑事推定制度，建立分層次的犯罪構成體系。第三，建立多元化的證明標準，被告人對于積極抗辯的證明標準要達到優(yōu)勢證據的程度，控訴方對被告人積極抗辯的反駁證明要達到充分的程度。第四，建立刑事證據開示制度。第五，完善辯護制度，提高辯護律師的刑事辯護業(yè)務水平，嚴格遵守律師執(zhí)業(yè)道德，維護當事人合法權益。

（摘自《政法論壇》2012年第30卷第6期）