從“文化三路向說”看法律移植本土化

摘 要 法律作為一種文化，是特定民族、特定情勢的地方性知識，而法律移植作為一種文化的移植，在不同的文化境遇下必然會遭遇法律本土化的困境。梁漱溟“文化三路向說”的研究認為法律的價值理念背后蘊含著不同國族的人生態度，而要西方化就必須從他的路向、態度入手。梁漱溟對中西法文化的分析是深刻的，他的方法和思路為法律移植提供了新的視角。在法律移植過程中，做好法律文化差異的充分研究，并根據不同的民族品格進行適度的調試和整合，增強移植法律的生命力。

關鍵詞 文化三路向說 法律移植 法律移植本土化

一、法律移植本土化之理論考究

1、法律移植的內涵詮釋

關于法律移植的定義，學者們意見紛呈，大體上有這么幾種。一是過程主義，如英國歷史學家艾倫·沃森認為，“法律移植就是法律規則或法律制度從一個國家遷移到另一個國家，從一個民族遷移到另一個民族。 ”二是效果主義，如德國法學家萊因斯坦認為，“法律移植是在一種法環境中發展的法秩序在另一種法環境中有意識的得到實施的現象。 ”三是過程加效果主義，如我國學者劉金國和舒國堂教授認為，“法律移植是指一個國家或地區對異國異地的法律規范、法律制度、法律原則、法律意識等引進、接受、遷移的表現與行為。 ”

從上述學者觀點可以看出，學者們對法律移植的定義都有所側重，但是法律移植是一個動態的過程，對定義的闡釋可以有所側重，而在法律移植的實踐中，應該做到目的、過程、方法、效果等的完美兼顧與整合。

進一步講，將某一制度的法律移植放到國家的法治建設的大范疇中，法律文化的考究是必不可少的。法律是深深植根于一個民族的歷史文化傳統之中，而且其真正的來源是民眾普遍的信念、習慣和民族的共同意識。

2、法律移植之困境——法律本土化

與法律移植相對應的，就是法律本土化問題。也就是說，法律移植的目的就是將移植的法律在移植地順利實施，起到應有實效，但是移植的法律與移植地已有的法律以及固有的法律文化之間是否產生沖突以及沖突能否順利解決以推動本國法治建設，成為法律移植成功的關鍵。“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值和一般意識與觀念的集中體現。任何兩個國家的法律制度都不可能一樣。法律是一種文化的表現形式，如果不經過某種本土化的過程，它便不可能輕易從一種文化移植到另一種文化。 ”

在中國辭典解釋中，對于本土的理解，是“鄉土”?！凹恿恕院螅褪贡就烈辉~，從名詞變成了動詞，就是要將外來的東西，變成本土的東西，要將外國的法律制度，吸收進來以后，植入本土之中，讓其生根發芽，開花結果，成為本土的可利用資源，為本土社會服務。 ”

法律作為一種特殊的文化，它受到特定國家的社會歷史背景、政治意識形態、公眾意識等的影響，對于法律移植要考慮到移植法的內在法律文化以及與移植國法律文化的相通性。移植國與被移植國的法律文化共通相容，則法律移植過程法律本土化的阻礙較小，移植法在移植國能較順利地實施。但若是移植國與被移植國兩國的法律文化根本就是背道而馳的，那么移植法在移植國的實施也將遭到極大地阻力，甚至于導致法制建設的混亂。因此，對于法律移植研究的關鍵在于法律移植本土化。

通過以上理解，我們認識到，法律移植不是簡簡單單的法律制度或者概念的復制摹仿，而要真真正正的與本土資源在磨合切磋中達到完美融合。所以對于法律移植研究的關鍵在于法律移植本土化。

結合中國實際，王啟梁教授認為，“關鍵問題在于現有的關于法律移植的話語中，大部分失去了對中國問題的追問，失去了對普通民眾的關懷。 ”這意味著，我國法律移植過程中對于法律本土化認識的缺失。

二、“文化三路向說”于法律移植本土化研究之新視角

1、“文化三路向說”的理論內涵

文化不過是生活的樣法而已，而生活即是“沒盡的意欲”——不斷的滿足與不滿足。生活中存在可滿足與否的問題——對物、可滿足與否不一定問題——對人、不可滿足的問題——對己，而對此也有三種不同的人生態度即“向前、折中、向后”。態度不同，意欲不同，則出現三種不同類型的文明——西方、東方、印度三大傳統。西方化是意欲向前要求為其根本精神，走的是第一條道路；中華文化是意欲自為、調和、持中為其根本精神，走的是第二條道路；印度文化是以意欲反身向后要求為其根本精神，走的是第三條道路。此即“文化三路向說”。

隨后，梁君指出：“考究西方文化的人，不要單看那西方文化的征服自然、科學、德謨克拉西的面目，而須著眼在這人生態度、生活路向。要引進西方化到中國來，不要單搬運，摹取他的面目，必須根本從他的路向、態度入手。 ”

2、從“文化三路向說”看中西人生態度與法律生活

中國人的一生是“向里用力”的一生。“向里用力”即強調“修身”“自省”“求于吾心”。世俗階層以“謙和”“無爭”“恭敬”等為表率，以“安分守己”“和為貴”等為原則。由此反映到法律生活中，即“無訟”“息訟”，君子以訴訟為恥，民商事案件多是自了。中國社會秩序的維系也不是依靠法律，而依情理。

從權利層面上來看，東方文化是無我文化，“中國文化最大的缺失，就在于個人永不被發現這一點上。一個人兼職，沒有站在自己立場說話的機會，多少感情要求被壓抑，被抹殺。 比如說古代殺人犯被判處死刑，官員均是以“殺人償命”的倫理觀判定的，絲毫未見“生命權神圣不可侵犯”的蹤跡。

與此相反，西方人的一生是“向外用力”的一生，西方文化是一種個人英雄主義文化，西方社會是權利社會，西方社會秩序依法律來統馭。“各個人間的彼此界限要劃得很清，開口就是權利義務、法律關系，誰同誰都是要算賬，甚至于父子夫婦之間也是如此。 ”

3、“文化三路向說”于法律移植本土化研究之新視角

“文化三路向說”的研究不再是從文化所表現的外在東西著手，而是深入到內在的東西，立足于活的形勢——根本精神。由此指出中西文化的根本之別。且不論梁君的結論是否正確，“文化三路向說”的研究視角、梁君研究事物的方法與思路卻是真正值得我們學習與借鑒的。

因此，在法律移植本土化的研究中，將法律作為文化的現象之一，將法律背后隱藏的價值判斷與基本精神作為研究視角。上文中，我們已經論及中西法律文化的一些基本內容，但是仍然需要我們以發展的眼光以法律文化為研究視角對中西方所適用的法律樣式進行深入探討，找出中西法律的根本精神，在法律移植實踐中，合理選擇移植法律，并進行適時適當的調試與整合。

同時，在法律移植的實踐中，應該做好移植地與被移植地法律文化的充分研究。因為很多的法律具有強調的民族性，背后的法律文化較為強硬，此時的法律移植困難比較大，做好充分研究是必須的。另一方面，也要考察移植國是否具有如此的法律文化土壤，以證實法律移植的充分性，或者通過培育相應的法律文化土壤，減少法律移植的阻力，以利于移植法律在移植國的順利實施。

移植法律在移植國的適用初期，必然會出現不適應現象，這是每個人在適應新事物時會出現的本能反應，更多的是因為法律移植本土化，就是移植國的法律文化與被移植國法律文化之間的沖突。而此時需要國家對移植法律特別是對移植地法律文化的調適與整合。運用一系列的配套措施，促使民眾傳統法律思維、法律思想潛移默化的轉變與更新，逐漸接受新法律，同時使得新法律適應移植地的法律文化。“這樣經過過濾和歷練后生存下來的法律才是完成了艱苦的本土化過程的法律，才最具生命力。 ”

注釋：

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（作者單位：山東師范大學法學院）