再論婚內(nèi)強(qiáng)奸問(wèn)題

摘 要 婚內(nèi)強(qiáng)奸是否構(gòu)成犯罪這一問(wèn)題的爭(zhēng)論由來(lái)已久，婚內(nèi)強(qiáng)奸就是夫妻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫違背妻子意志，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的行為。學(xué)術(shù)界對(duì)婚內(nèi)是否構(gòu)成強(qiáng)奸的爭(zhēng)論由來(lái)已久，司法界對(duì)于類似案件的不同判決，不得不引起我們的思考。2012年1月29日，黑龍江省大慶市讓胡路區(qū)人民法院的一紙判決，引起了我對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸問(wèn)題的關(guān)注，在梳理相關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)之后，針對(duì)此案件得出一些自己的思考，形成此文。

關(guān)鍵詞 婚內(nèi)強(qiáng)奸 入罪 同居 義務(wù)

案例：2012年1月29日，黑龍江省大慶市讓胡路區(qū)人民法院對(duì)一起不準(zhǔn)離婚期間丈夫強(qiáng)奸妻子案進(jìn)行了公開宣判，判決被告人吳某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。

被告人吳某（男）與被害人程某（女）兩人經(jīng)他人介紹相識(shí)，2009年10月18日登記結(jié)婚，但從未共同生活。2011年2月28日，被害人程某向法院提出離婚訴訟之訴；同年5月9日，經(jīng)法院審理后認(rèn)為雙方感情尚未達(dá)到破裂程度，遂判決駁回程某離婚的訴訟請(qǐng)求。宣判后，雙方均未提起上訴，但被害人表示堅(jiān)決與被告人吳某離婚，并將擬于六個(gè)月后再次起訴，判決于2011年5月24日生效。2011年10月28日下午，被告人吳某酒后竄至被害人程某的工作單位，強(qiáng)行將程某拉上出租車，帶至自己的住處，并采用威脅、毆打等方式，強(qiáng)行與被害人程某發(fā)生性關(guān)系。

經(jīng)法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人吳某違背妻子意志，采用言語(yǔ)威脅、毆打等手段，強(qiáng)行與被害人程某發(fā)生性關(guān)系，其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，應(yīng)予支持。

我們先不討論這個(gè)案例中的判決是否正確合法合理，先來(lái)看看相關(guān)的一些理論。

一、相關(guān)理論概述

所謂“婚內(nèi)強(qiáng)奸”，是指在夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫通過(guò)暴力、脅迫或其他強(qiáng)制手段違背妻子意志，強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為。

依《中華人民共和國(guó)刑法》第236條規(guī)定可知，我國(guó)刑法上所指的強(qiáng)奸罪實(shí)際上分屬兩類：一是普通的強(qiáng)奸行為；二是專門針對(duì)幼女的性行為。強(qiáng)奸罪侵犯的是婦女的性自主權(quán)利，即女性可以自主決定是否與他人發(fā)生性行為的自由。

婚內(nèi)強(qiáng)奸因?yàn)槭前l(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，因而其在主觀和客觀方面都有著其自身的特征。強(qiáng)奸是違背婦女的意志，采用暴力、脅迫等手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，而婚內(nèi)強(qiáng)奸是指違背妻子的意志，采用暴力、脅迫等手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系。通過(guò)二者的定義的比較，可以看出兩者的最大的區(qū)別在于后者存在婚姻關(guān)系。婚內(nèi)強(qiáng)奸與強(qiáng)奸相比都必須是違反婦女的意志，但這在婚內(nèi)強(qiáng)奸中就表現(xiàn)的更為重要，因?yàn)榛橐鲫P(guān)系使夫妻之間有了發(fā)生性關(guān)系的合法理由，而強(qiáng)奸中的雙方當(dāng)事人卻沒(méi)有這種關(guān)系，因此違背妻子的意志是婚內(nèi)強(qiáng)奸的重要特征之一。而暴力、脅迫等手段是丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系所采用的方法，可以用來(lái)判斷是否違背妻子意志因此婚內(nèi)強(qiáng)奸的特征可以總結(jié)為以下兩點(diǎn)：一、婚內(nèi)強(qiáng)奸的雙方當(dāng)事人之間存在著婚姻關(guān)系，而且是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生。二、丈夫違背妻子的意志強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系。

歸納這三起案件，我們似乎可以發(fā)現(xiàn)審判部門對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸案件的基本態(tài)度； 在婚姻關(guān)系非正常階段夫妻感情確已破裂或者無(wú)感情，丈夫強(qiáng)行奸淫妻子的，丈夫能夠構(gòu)成強(qiáng)奸罪，除此之外不支持妻子控告丈夫強(qiáng)奸罪的訴求。

二、婚內(nèi)強(qiáng)奸是否應(yīng)當(dāng)入罪

對(duì)于這一問(wèn)題，學(xué)術(shù)屆爭(zhēng)議由來(lái)已久，基本有否定說(shuō)、肯定說(shuō)和折中說(shuō)三種，這里不去過(guò)多討論肯定說(shuō)和折中說(shuō)，主要介紹否定說(shuō)，否定說(shuō)主要有以下幾種：

1、基于性關(guān)系契約否定說(shuō)

這種觀點(diǎn)認(rèn)為婚姻關(guān)系是一種特殊的契約關(guān)系，結(jié)婚的雙方在自愿意志支配下結(jié)婚，意味著在法律上各自享有同居的權(quán)利并負(fù)有同居的義務(wù)，因此法律保護(hù)和認(rèn)可這種與對(duì)方進(jìn)行性生活的權(quán)利和義務(wù)。

2、秩序論否定說(shuō)

持這種觀點(diǎn)的學(xué)者擔(dān)心，如果將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為犯罪化，可能使妻子不履行同居義務(wù)的行為正常化合法化，更可能使這一罪名成為妻子要挾，甚至報(bào)復(fù)丈夫的合法手段。不僅不能起到保護(hù)婚姻和妻子權(quán)利的初衷，反而會(huì)導(dǎo)致破壞家庭和諧和穩(wěn)定的后果。

3、刑法謙抑論否定說(shuō)

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法是調(diào)整社會(huì)秩序的最后手段，而婚內(nèi)強(qiáng)奸大部分應(yīng)當(dāng)歸屬于婚姻法調(diào)整的范疇，即使有些行為已經(jīng)超出了道德譴責(zé)和婚姻法干預(yù)的范圍。也完全可以按虐待罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪或故意傷害罪追究刑事責(zé)任，而不應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪定罪。

4、基于危害沒(méi)有達(dá)到承擔(dān)刑事責(zé)任程度否定說(shuō)

基于夫妻間性權(quán)利和義務(wù)的專屬性，婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為即使具有社會(huì)危害性，這種社會(huì)危害性也很難構(gòu)成行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的危害性，主要表現(xiàn)在行為人為發(fā)生性行為而采取的暴力、脅迫或者其他手段，而不表現(xiàn)在性行為本身。也就是說(shuō)丈夫強(qiáng)迫妻子性交遠(yuǎn)沒(méi)有強(qiáng)奸其他婦女的社會(huì)危害性嚴(yán)重。為這兩種不同危害性的違法行為設(shè)定相同的法律責(zé)任是和法律的正義相違背的。此觀點(diǎn)否認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸的理由有兩點(diǎn)：首先，因?yàn)榛橐鲫P(guān)系使婚內(nèi)強(qiáng)奸的社會(huì)危害性小于婚外強(qiáng)奸的社會(huì)危害性。其次，婚內(nèi)強(qiáng)奸的危害表現(xiàn)在發(fā)生性行為的手段上，而不在性交本身。

三、我對(duì)此案的一些想法

1、法院生效判決的效力問(wèn)題

此案中，最具有爭(zhēng)議的一點(diǎn)是：存在一份生效的不準(zhǔn)離婚的民事判決，法院的判決明確確認(rèn)雙方并未達(dá)到感情確已破裂的程度，駁回原告的訴訟請(qǐng)求，上訴期內(nèi)雙方都沒(méi)有提出上訴。僅是原告提出6個(gè)月后將會(huì)繼續(xù)上訴，筆者認(rèn)為：此時(shí)，雙方之間的法律婚姻關(guān)系是真實(shí)存在的，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。

離婚訴訟是一種相對(duì)特殊的訴訟，有一些特別的程序規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第111條第7項(xiàng)明確規(guī)定：“判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持的案件，沒(méi)有新情況、新理由，原告在六個(gè)月內(nèi)又起訴的，不予受理。”而一審判決按照一般規(guī)定有15天的上訴期。

2、婚姻存續(xù)期間

此案中，雖然女方聲稱結(jié)婚是因?yàn)槟蟹降寞偪褡非蠛褪艿礁改傅摹氨破取保遣](méi)有舉證證明存在婚姻無(wú)效的情形，而且在法定的期限內(nèi)并沒(méi)有主張婚姻無(wú)效。在其2010年11月18日履行了法定的登記結(jié)婚手續(xù)后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為雙方當(dāng)事人的婚姻關(guān)系成立，并受法律保護(hù)的。2011年2月28日，女方提起離婚之訴，法院判決駁回，法定上訴期內(nèi)雙方均未上訴，2011年5月24日判決生效。2011年11月25日，女方再次向法院起訴，請(qǐng)求法院判決離婚。2011年12月27日，法院作出準(zhǔn)予程某與吳某離婚的判決。那么，2010年11月18日至2011年12月27日的判決生效前，是為雙方夫妻關(guān)系存續(xù)期間。

3、婚姻之于性

性是人類的動(dòng)物本性，而人類區(qū)別動(dòng)物的最大特征是人類經(jīng)過(guò)歷史演變發(fā)展而形成的固定的婚姻制度，不可否認(rèn)的是，婚姻是和性有莫大的關(guān)系的，性應(yīng)當(dāng)是婚姻關(guān)系中不可缺少的一部分，而且是及其重要的一部分。

4、婚姻關(guān)系中的同居義務(wù)

按照《中華人民共和國(guó)婚姻法》第三條“禁止有配偶者與他人同居”，第四條“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重……”由此兩條推出的夫妻之間的忠實(shí)和同居的義務(wù)。同居是指合法婚姻關(guān)系的雙方當(dāng)事人以配偶身份共同生活，包括但不限于夫妻共同寢食、相互輔助和進(jìn)行性生活，其范圍涉及物質(zhì)生活、精神生活及夫妻的性生活等內(nèi)在的方方面面。同居權(quán)是配偶一方要求另一方承擔(dān)同居義務(wù)的權(quán)利。男女結(jié)婚后，應(yīng)當(dāng)相互尊重、相互理解、相互安慰，夫妻應(yīng)當(dāng)在一起共同生活，共同承擔(dān)家庭生活的責(zé)任。由此可見，同居義務(wù)當(dāng)中當(dāng)然包括性生活的內(nèi)容。

5、強(qiáng)奸罪判決的不妥之處

綜合整個(gè)案件來(lái)看，我認(rèn)為：黑龍江省大慶市讓胡路區(qū)人民法院判決被告人吳某犯強(qiáng)奸罪的判決是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

首先，有一份生效的不準(zhǔn)離婚的判決。這份判決不論其是否有錯(cuò)誤，只要沒(méi)有經(jīng)過(guò)正當(dāng)?shù)暮戏ǔ绦蛲品敲次覀兙蛻?yīng)當(dāng)維護(hù)其效力，尊重其地位。根據(jù)該生效判決，雙方的法定夫妻關(guān)系仍然存在，那么男方就有要求女方同居的權(quán)利，女方有這樣的義務(wù)。而自雙方登記結(jié)婚的第一天起，女方就拒絕履行其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，這本身就是不合法的。

對(duì)于婚內(nèi)強(qiáng)奸問(wèn)題，筆者認(rèn)為應(yīng)采推定說(shuō)，即：只要沒(méi)有法定無(wú)效婚姻的情形，那么我們就推定合意結(jié)婚的雙方同意對(duì)方對(duì)自己的人身享有一定的權(quán)利，這種人身關(guān)系當(dāng)然包括性關(guān)系。

在此案中，作為完全民事行為能力人，女方應(yīng)當(dāng)理解婚姻登記的效力與后果，其自愿與男方登記結(jié)婚，我們就可以推定，她愿意承擔(dān)這一登記行為給她帶來(lái)的相應(yīng)的婚姻后果。這種后果中，當(dāng)然包括同居的義務(wù)。

這一有罪判決會(huì)帶來(lái)一定的惡果：一是過(guò)分的強(qiáng)調(diào)保護(hù)女權(quán)而忽視男權(quán)的存在；二是使得婚姻登記行為會(huì)被某些人視為兒戲，比如此案中女方；三是使得法院的生效判決的效力和嚴(yán)肅性受到?jīng)_擊。

綜上所述，筆者認(rèn)為，雖然男方的行為是不對(duì)的，但是不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。在道德上可以予以譴責(zé)，但是沒(méi)有必要用刑法來(lái)規(guī)范和懲罰。

注釋：

平安龍江網(wǎng)：“不準(zhǔn)離婚期間丈夫強(qiáng)奸妻子被判刑” 訪問(wèn)網(wǎng)址：http：//palj.dbw.cn/system/2012/01/30/053660935.shtml.

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（作者單位：上海大學(xué)法學(xué)院）