行賄犯罪中“為謀取不正當(dāng)利益”的理解與認(rèn)定

摘要刑法理論和司法解釋對(duì)行賄犯罪認(rèn)定雖然達(dá)成了一些共識(shí)，但是面對(duì)活生生的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，這些解釋和結(jié)論并不能也不可能回答實(shí)踐中的所有問題，我們依然需要針對(duì)社會(huì)生活中的現(xiàn)象對(duì)行賄犯罪中諸如“為謀取不正當(dāng)利益”等要件進(jìn)行解釋，以便符合正義的處理司法實(shí)踐中的案件。本文重點(diǎn)討論了行賄犯罪有關(guān)“為謀取不正當(dāng)利益”的三個(gè)問題：一是行賄犯罪中“為謀取不正當(dāng)利益”的理解與認(rèn)定；二個(gè)人為單位謀取不正當(dāng)利益與單位為個(gè)人謀取不正當(dāng)利益的問題與處理；三探討了認(rèn)定行賄罪與單位行賄罪的關(guān)鍵區(qū)別。希望本文對(duì)司法實(shí)踐中認(rèn)定和處理行賄犯罪有所啟示和裨益。

關(guān)鍵詞為謀取不正當(dāng)利益行賄單位行賄

刑法直接規(guī)定行賄犯罪的規(guī)定有四條，即389條、390條、391條、393條，涉及到三個(gè)罪名，即行賄罪、對(duì)單位行賄罪、單位行賄罪，刑法理論及司法實(shí)踐中對(duì)行賄犯罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”有一些深入的研究探討并達(dá)成了一些共識(shí)、也給出了一些結(jié)論。比如先后有三個(gè)司法解釋對(duì)“謀取不正當(dāng)利益”進(jìn)行了界定，先是1999年3月4日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》指出“謀取不正當(dāng)利益”，是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策或國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件；2008年11月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》擴(kuò)大了“謀取不正當(dāng)利益”的范圍，指出“謀取不正當(dāng)利益”，是指行賄人謀取違法法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對(duì)方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。在招投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動(dòng)中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財(cái)物以謀取競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)的，屬于“謀取不正當(dāng)利益”；2013年1月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》“似乎”進(jìn)一步擴(kuò)大了“謀取不正當(dāng)利益”的范圍，認(rèn)為“謀取不正當(dāng)利益”，是指行賄人謀取的利益違法法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中，為謀取競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”。

無論是刑法理論界還是實(shí)務(wù)部門也普遍認(rèn)為行賄罪中是否實(shí)際取得了不正當(dāng)利益不影響行賄犯罪的認(rèn)定，只要是“為了謀取不正當(dāng)利益”即應(yīng)認(rèn)定為行賄犯罪，有些學(xué)者還指出，為了謀取不正當(dāng)利益而給予國家工作人員以財(cái)物時(shí)，即使具有事后索回財(cái)物的意思，也不影響行賄罪的成立。①盡管如此，無論是有權(quán)解釋還是學(xué)理解釋，都沒有也不可能給行賄犯罪及其有關(guān)要件做出絕對(duì)正確并且完整的解釋，因?yàn)椤胺蓷l文的含義總是在不斷變化，各種學(xué)說并非永遠(yuǎn)正確或者永遠(yuǎn)錯(cuò)誤。任何一種解釋都是相對(duì)于特定的時(shí)空、特定的生活事實(shí)而言，生活事實(shí)的變化總是要求新的解釋結(jié)論。”②當(dāng)面對(duì)發(fā)生的一些新的或有點(diǎn)爭議的行賄犯罪案件時(shí)，我們需要通過重新解釋或理解來實(shí)現(xiàn)刑法有關(guān)行賄犯罪規(guī)范的正義要求，以便符合正義的處理現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的案件。

一、“為謀取不正當(dāng)利益”包含為自身以外的第三方謀取不正當(dāng)利益

不難看出，上述司法解釋和學(xué)理解釋的側(cè)重點(diǎn)都是“為謀取不正當(dāng)利益”中的“不正當(dāng)利益”，③其他有關(guān)研究也同樣，但是司法實(shí)踐中在認(rèn)定和處理行賄犯罪有關(guān)“不正當(dāng)利益”爭議和焦點(diǎn)并不僅僅是“何為不正當(dāng)利益”的問題，還有“為誰謀取不正當(dāng)利益”的問題？前述2013年1月1日觸及到了這個(gè)問題，④即便如此這也涉及對(duì)“為誰謀取不正當(dāng)利益”以及該司法解釋的理解問題。這個(gè)問題，不但涉及到行賄犯罪中的此罪與彼罪的問題，有些時(shí)候還涉及到行賄犯罪的形態(tài)（即行賄既遂與未遂）以及罪與非罪的問。

行賄犯罪中“為謀取不正當(dāng)利益”指的是為誰謀取不正當(dāng)利益？很多人包括一些實(shí)務(wù)部門的人員都會(huì)不假思索的回答當(dāng)然是為自己謀取不正當(dāng)利益，因?yàn)樗痉▽?shí)踐中很多案件都是為自己謀取不正當(dāng)利益，并且前述2013年1月1日兩高的有關(guān)司法解釋有關(guān)“為謀取不正當(dāng)利益”明確指出“……為自己提供幫助或者方便條件”也可印證和證明這樣的當(dāng)然理解。這種理解是一種不帶貶義的偏見或前見，“相對(duì)于裁判的字義，法官在案件中有著先前判斷與先前理解。法官有這些判斷或理解，并不必對(duì)其責(zé)難，因?yàn)樗械睦斫舛际菑囊粋€(gè)先前理解開始，只是我們必須把它開放、反思、帶進(jìn)論證中，而且隨時(shí)準(zhǔn)備作修正。”⑤我們不應(yīng)責(zé)難這種當(dāng)然的解釋和理解，但是我們更不能混淆了事實(shí)與規(guī)范，把熟悉當(dāng)成應(yīng)當(dāng)，并因此在解釋具體犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，將自己熟悉的事實(shí)視為應(yīng)當(dāng)?shù)氖聦?shí)，進(jìn)而認(rèn)為刑法規(guī)范所描述的事實(shí)就是自己熟悉的事實(shí)。

司法實(shí)踐中諸多行賄犯罪案例是為“為自己謀取不正當(dāng)利益”，這是我們熟知的，但是并不能因此就認(rèn)為行賄犯罪條文和規(guī)范中的“為謀取不正當(dāng)利益”就是“為自己謀取不正當(dāng)利益”，畢竟“人們所熟悉的只是部分有限的事實(shí)。而構(gòu)成要件所描述的是犯罪類型，某中行為只要屬于某種犯罪類型，就被描述該類型的構(gòu)成要件所涵攝”，⑥我們不應(yīng)當(dāng)將規(guī)范的涵攝范圍限定為解釋者所熟知的有限事實(shí)，使刑法規(guī)范出于封閉狀態(tài)。即便有司法解釋一定程度上印證這樣的理解也如此。司法實(shí)踐中有很多行賄犯罪是為“自己”謀取不正當(dāng)利益，但同樣有很多行賄犯罪是為自己以外的“第三人”謀取不正當(dāng)利益，比如為了給子女求學(xué)、就業(yè)、晉升，為了給配偶、親屬調(diào)動(dòng)工作，為了幫親友逃避法律制裁或減免罪責(zé)等等。行賄人為子女、配偶、親友謀取不正當(dāng)利益，無論是從刑法意義上還是從普通人的觀念中都不能認(rèn)為這是行賄人在在為自己謀取不正當(dāng)利益，盡管這些人的利益謀取到后對(duì)自己以后生活或工作會(huì)帶來方便，但是這些方便從客觀上看屬于刑法規(guī)范所禁止的行賄犯罪的后果，從主觀上看屬于行賄犯罪目的中的動(dòng)機(jī)如同故意殺人中為何殺人的問題，而不是行賄犯罪罪刑法規(guī)范所應(yīng)涵攝的內(nèi)容。

如此理解或解釋行賄犯罪中“為謀取不正當(dāng)利益”并不孤立，侵財(cái)犯罪中有很多例子，比如在很多人的觀念中盜竊罪的“以非法占有為目的”，當(dāng)然是以“自己”非法占有為目的，但是現(xiàn)在刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)部門都認(rèn)為盜竊罪的“以非法占有為目的”，不僅包括為以“自己”非法占有為目的，而且還包括以“第三者”為目的，并且這里的“第三者”包括“單位”。⑦刑法理論界對(duì)刑法中其他一些財(cái)產(chǎn)犯罪中如詐騙罪等犯罪也有如此理解。所以，我們不能認(rèn)為，行賄犯罪無論是行賄罪還是單位行賄罪等其他行賄犯罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”，就是為“自己”謀取不正當(dāng)利益，為自己以為的第三方謀取不正當(dāng)利益同樣屬于行賄犯罪中“為謀取不正當(dāng)利益”，并且這里的“第三方”包括單位，尤其是與自己存在相關(guān)利益的單位。

二、為“個(gè)人”還是為“單位”謀取不正當(dāng)利益不決定行賄犯罪的認(rèn)定

這就涉及到一個(gè)問題，單位為個(gè)人謀取不正當(dāng)利益或個(gè)人為單位謀取不正當(dāng)利益是否決定著行為的性質(zhì)？司法實(shí)踐中存在一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行賄人為誰謀取不正當(dāng)利益決定著行賄犯罪的歸屬和認(rèn)定，即：行賄人為個(gè)人謀取不正當(dāng)利益而行賄，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行賄罪；行賄人為單位謀取不正當(dāng)利益而行賄，應(yīng)認(rèn)定為單位行賄罪，反之亦然。筆者認(rèn)為，實(shí)踐中發(fā)生的行賄犯罪紛繁復(fù)雜，僅僅根據(jù)為誰謀取不正當(dāng)利益來認(rèn)定行賄犯罪有失偏頗。為誰謀取不正當(dāng)利益對(duì)行賄犯罪的認(rèn)定有所影響，但不決定行賄犯罪的具體認(rèn)定。

首先，從一般意義上來看，單位為謀取單位不正當(dāng)利益而行賄，并非是全部應(yīng)認(rèn)定為單位行賄罪，也可以認(rèn)定為行賄罪。1998年《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條規(guī)定：“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。”第三條規(guī)定：“盜用單位的名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。”該司法解釋所針對(duì)的單位實(shí)施的犯罪行為或以實(shí)施犯罪為主的單位的行為乃至盜用單位名義實(shí)施的犯罪行為，都不以單位犯罪定罪處罰，而是要透過現(xiàn)象抓住本質(zhì)，追究個(gè)人的責(zé)任。司法實(shí)踐中有一些單位以實(shí)施行賄等犯罪行為主要活動(dòng)或者就是為行賄等犯罪而設(shè)立的單位實(shí)施的行賄行為，根據(jù)該司法解釋，我們就可以得出不能一概以單位行賄犯罪定罪處罰的結(jié)論。

其次，即便合法的單位為單位自身謀取不正當(dāng)利益而行賄的，也不全屬于單位行賄罪，有些也可以認(rèn)定為行賄罪。這一點(diǎn)在刑法條文里是有明確表述的，刑法規(guī)定單位行賄罪的第393條后段規(guī)定“因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的，依照本法第三百八十九、第三百九十條（即行賄罪）的規(guī)定定罪處罰”。根據(jù)權(quán)威解釋，該條意指：單位的委托人、授權(quán)人在得到單位同意后，為了單位的利益，以單位的名義實(shí)施了行賄行為（即行賄行為系單位行為），但是事后所得的利益歸個(gè)人所有，對(duì)個(gè)人定行賄罪，對(duì)單位不再定罪。⑧

該條規(guī)定的前提是，單位為單位自身謀取不正當(dāng)利益，而不是單位為個(gè)人謀取不正當(dāng)利益，只是所謀取的利益最后歸屬個(gè)人了。所以從有關(guān)行賄犯罪的刑法專門規(guī)定中也可得出，為誰謀取不正當(dāng)利益，不決定行賄犯罪的具體認(rèn)定。

第三，行賄罪中為單位謀取不正當(dāng)利益而行賄也不全屬于單位行賄罪，有些仍然屬于行賄罪。

個(gè)人為單位利益而而實(shí)施的行為，不能一概認(rèn)為為單位犯罪，比如辦案人員為辦理案件而刑訊逼供、非法拘禁、暴力取證，不能認(rèn)定為單位犯罪一樣；即便在行為過程中有單位因素介入，比如為辦案報(bào)銷差旅費(fèi)，也不能因此認(rèn)定為單位行為。單位領(lǐng)導(dǎo)或主管領(lǐng)導(dǎo)因此需要承擔(dān)責(zé)任，但是只屬于管理責(zé)任或監(jiān)督責(zé)任，不能因?yàn)轭I(lǐng)導(dǎo)也承擔(dān)兼對(duì)或管理責(zé)任，就認(rèn)為這樣的行為屬于單位行為；單位領(lǐng)導(dǎo)知道或默許，也不能因此認(rèn)定為行為人的行為就是單位行為，其可能是單位行為，還可能是失職行為，還可能是包庇行為，司法機(jī)關(guān)、紀(jì)檢機(jī)關(guān)應(yīng)該區(qū)分情況分別追究相關(guān)人員的責(zé)任，而不是眉毛胡子一把抓，一概認(rèn)定為單位行為，讓一些人承擔(dān)不該承擔(dān)的責(zé)任，同時(shí)讓單位成為另外一些人違法犯罪的避難所或保護(hù)傘。行賄犯罪也一樣，有些行賄人是為單位謀取不正當(dāng)利益，但是沒有經(jīng)過單位程序決定或者單位領(lǐng)導(dǎo)授權(quán)同意，因此代表不了單位，我們不能因此認(rèn)為其行賄行為不是行賄或者不是犯罪。從犯罪構(gòu)成上來看，這樣的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，至于行為人為什么這么做，這是犯罪動(dòng)機(jī)問題，往往是因?yàn)檫@樣做會(huì)給其帶來間接利益，但是這不影響其行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪。

三、個(gè)人行賄與單位行賄的區(qū)別關(guān)鍵看是誰的意志及行賄行為的決定過程

單位行賄與個(gè)人行賄的主要區(qū)別之一是，行賄行為是否反映單位的整體意志。⑨而認(rèn)定是否反映單位整體的意志，需要注意一下兩點(diǎn)：首先是看行賄行為是否是經(jīng)過單位集體研究決定的，經(jīng)過單位集體研究決定的，大多數(shù)情況下都可以視為反映了單位整體的意志（前述兩種情況例外）。

其次要注意，有些時(shí)候單位負(fù)責(zé)人的決定也代表單位的整體意志，在種情況下，需要注意考察單位的決策機(jī)制、行為人的具體職務(wù)、行為人行為的目的和動(dòng)機(jī)等等諸多因素，比如行為人為單位一把手，并且單位的決策一般也是一把手拍板，并且行為人的行為是為單位的利益，一般就可以認(rèn)定為行為人的行賄行為反應(yīng)了單位的整體意志；如果行為人只是普通人員或業(yè)務(wù)部門的負(fù)責(zé)人，其決定為單位利益而行賄，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行賄，因?yàn)槠湟话愦聿涣藛挝灰庵尽?/p>

第三，在處理這樣的案件時(shí)，我們還要考慮到單位犯罪的一些理論問題，比如單位的組織形式對(duì)單位犯罪認(rèn)定的影響。根據(jù)權(quán)威學(xué)者的觀點(diǎn)，即便單位是為了單位謀取不正當(dāng)利益而行賄，如果單位是不具備法人資者的私營企業(yè)，也只能以行賄犯罪論處，而不能以單位行賄罪論處。因?yàn)椤盁o論是合伙企業(yè)還是獨(dú)資企業(yè)，其投資者對(duì)外均需承擔(dān)無限責(zé)任，而且根據(jù)《私營企業(yè)所得稅暫行條例》的相關(guān)規(guī)定，可以將私營企業(yè)所得利益直接用于個(gè)人消費(fèi)。可見，在合伙企業(yè)和獨(dú)資企業(yè)中，其單位利益和投資者個(gè)人利益、單位行為和投資者個(gè)人行為是融為一體的……將合伙企業(yè)和獨(dú)資企業(yè)作為單位犯罪處理，有違反‘一事不二罰’原則之嫌。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)都是個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)，如果以單位行賄罪論處，實(shí)行‘兩罰’制，對(duì)企業(yè)處以罰金，對(duì)業(yè)主處以自由刑的話，就是對(duì)同一個(gè)人的同一行為判處兩個(gè)刑罰，顯然有失公允”。

綜上，筆者認(rèn)為，行賄犯罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”，包括為行為人自身以外的第三人謀取不正當(dāng)利益，并且為誰謀取不正當(dāng)利益不決定行賄行為屬于行賄罪還是單位行賄罪；為個(gè)人還是為單位謀取利益，只是行賄罪與單位行賄罪的一個(gè)區(qū)別；其在影響行賄行為定罪方面的意義次于所謀取的利益的實(shí)際歸屬；更次于決定行賄行為的主體的意志、程序等其他因素。在辦理有關(guān)賄賂犯罪案件過程中我們應(yīng)結(jié)合案件情況具體分析，不應(yīng)用有限的事實(shí)來限定刑法關(guān)于行賄犯罪構(gòu)成要件的理解，也不應(yīng)簡單將某一個(gè)要素當(dāng)成是否構(gòu)成行賄犯罪的決定性要素，更不應(yīng)在事實(shí)清楚的情況下，因?yàn)樾袨樾再|(zhì)歸屬問題直接認(rèn)定為行為無罪。

注釋：

①張明楷.刑法學(xué)[M].第四版.法律出版社，2007：1082.

②⑥⑦張明楷.刑法分則的解釋原理[M].第二版上.中國人民大學(xué)出版社，2011：11.序說，877.

③⑧⑨李少平，朱孝清，李偉主編.公檢法辦案標(biāo)準(zhǔn)與適用[M].人民法院出版社，2014：2986-2990，3018-3019.

④該解釋第12條中有“為自己提供幫助或方便條件”的表述.

⑤[德]亞圖·考夫曼.法律哲學(xué)[M].劉興義等譯.臺(tái)北：五南圖書出版有限公司，2000：58.

（作者單位：臨汾鐵路運(yùn)輸檢察院）