淺析民間借貸公證辦理及應(yīng)注意的問題

伴隨著我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，市場主體對于融資的需求也越來越大，可是在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)總趨勢較為嚴(yán)峻的形勢下，銀行放款明顯減少，企業(yè)融資難的現(xiàn)狀短時間內(nèi)很難改變，從而使得民間借貸應(yīng)運(yùn)而生，同時實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展緩慢，民眾都將手中閑置資金投入到借貸和虛擬市場中，以求短時間高額的回報，這更加促進(jìn)了民間借貸資本的發(fā)展規(guī)?！，F(xiàn)今民間借貸非常活躍，伴著人們法律維權(quán)意識的不斷提高，民間借貸的出借人為了保障出資安全，普遍選擇公證作為保障，可是因?yàn)槊耖g借貸的特殊性，導(dǎo)致了公證實(shí)務(wù)中存在較多問題，筆者對此進(jìn)行了簡要?dú)w納總結(jié)。

現(xiàn)今，銀行貸款占據(jù)個人及企業(yè)融資的主體地位，然而民間借貸卻因?yàn)槠涑绦蜉^簡、金額較小、放款較快等一系列的優(yōu)勢逐步受到人們的關(guān)注。民間借貸一方面能夠滿足人們?nèi)粘Ｉ钪芯蜆I(yè)、購房、出國、商務(wù)等活動資金的周轉(zhuǎn)，同時也對于企業(yè)資金過橋、小額拆借等資金周轉(zhuǎn)解燃眉之急。現(xiàn)階段，我國在法律上雖然承認(rèn)與保護(hù)民間借貸，但對其并未有系統(tǒng)的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)制，故而公證人員對民間借貸合同進(jìn)行公證時存在較多問題。

一、民間借貸行為綜述

所謂的民間借貸，在司法實(shí)踐中共分為以下三種情況，分別是公民與公民之間、公民與法人之間以及公民與其他組織之間，以不同借貸主體作為劃分標(biāo)準(zhǔn)的借貸行為。由于民間借貸手續(xù)簡便，當(dāng)事人任何一方都不是專業(yè)的金融機(jī)構(gòu)，這在一定程度上決定了民間借貸的自由性，正因如此，法律對于民間借貸行為規(guī)定并不嚴(yán)格，更多的按照當(dāng)事雙方或多方自由協(xié)商。根據(jù)《民法通則》規(guī)定，只要民間借貸當(dāng)事人進(jìn)行的借貸行為符合法律形式及實(shí)質(zhì)要求，法律就對借貸雙方及借貸行為進(jìn)行保護(hù)。

二、辦理公證是民間借貸行為的必要前提

1、規(guī)范民間借貸行為

由于民間借貸的出借人為公民，出借資金大多為公民自有資金，很大程度上導(dǎo)致了在民間借貸行為過程中的非專業(yè)性及不可控性，同時民間借貸很容易涉及到非法集資、洗錢等刑事犯罪，當(dāng)前需要對于民間借貸行為進(jìn)行引導(dǎo)及有力監(jiān)管。當(dāng)事人在辦理民間借貸合同公證的過程中，作為公證機(jī)構(gòu)，一定要對當(dāng)事人所簽訂的民間借貸合同，進(jìn)行形式上、內(nèi)容上以及本質(zhì)上的多重審核，針對不合理或不合法的條款，提出專業(yè)修改意見進(jìn)行更改，指導(dǎo)當(dāng)事人完善合同，最大限度的保證雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

2、作為民間借貸行為的證據(jù)

在大量的訴訟活動中，作為民間借貸行為證據(jù)的，借款人向出借人出具的借條、欠條或者當(dāng)事人雙方簽訂的借款合同及有關(guān)協(xié)議，雖然在某種程度上具有一定的法律效力，能夠作為證據(jù)使用，但是因?yàn)樽C據(jù)效力有限，極易發(fā)生糾紛?！睹袷略V訟法》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等法律法規(guī)都對公證的證據(jù)效力進(jìn)行了明確的確認(rèn)。以此為據(jù)，當(dāng)事人對民間借貸合同依法進(jìn)行必要的公證，可以極大地預(yù)防及減少民間借貸糾紛，減少由此帶來的經(jīng)濟(jì)損失，保障自身作為出借方或借款方的合法權(quán)益。

3、債權(quán)公證的強(qiáng)制執(zhí)行效力

作為公證機(jī)關(guān)在辦理公證業(yè)務(wù)過程中，應(yīng)當(dāng)依照我國《民事訴訟法》，所賦予強(qiáng)制執(zhí)行力的債權(quán)文書的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行操作。如果當(dāng)事人尤其是出借方對民間借貸合同依法進(jìn)行公證，并賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力，這極大的有利于出借方確保實(shí)現(xiàn)自身債權(quán)，避免造成自身的財產(chǎn)損失。應(yīng)該注意的是，經(jīng)過合法公證程序的民間借貸合同，但在公證并未賦予其強(qiáng)制執(zhí)行效力的情況下，在訴訟活動中，公證機(jī)關(guān)出具的公證書僅有證據(jù)效力，如借款人未能及時清還借款，對出借人造成經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)損失，作為出借人仍然需要進(jìn)行訴訟程序。

三、依法辦理民間借貸合同公證，需要注意的主要問題

（一）詳細(xì)盡責(zé)審查民間借貸合同，提醒協(xié)助當(dāng)事人完善合同

1、借款主體問題

（1）主體是否適格

公證人員在依法辦理民間借貸合同公證時，應(yīng)當(dāng)注意民間借貸行為的主體，是公民與公民之間，以及公民與法人或其他組織之間。企業(yè)與企業(yè)之間的借款形式違反法律法規(guī)的規(guī)定，這項民事行為自始無效。

（2）當(dāng)事人的婚姻狀況

在依法辦理民間借貸合同公證的過程中，作為公證人員，應(yīng)當(dāng)注意出借人或借款人是否為已婚自然人，是否存在夫妻共同財產(chǎn)的問題。無論出借人就民間借貸合同以夫妻共同財產(chǎn)履行出資義務(wù)，還是借款人就民間借貸合同以夫妻共同財產(chǎn)履行還款義務(wù)，必須通過其配偶同意。因此，公證人員在辦理民間借貸合同公證的過程中，應(yīng)當(dāng)提醒要求出借人以及借款人及時提供真實(shí)有效的婚姻狀況證明。對于已婚當(dāng)事人，公證人員應(yīng)當(dāng)請其配偶現(xiàn)場對借貸行為進(jìn)行確認(rèn)。

（3）借款方為非自然人時審查重點(diǎn)

在辦理非自然人作為借款方的民間借貸合同公證時，公證人員應(yīng)當(dāng)要求借款方提供如經(jīng)年檢的營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證等該主體有效存續(xù)的證明。公證人員還應(yīng)當(dāng)注意企業(yè)法人與實(shí)際控制人的區(qū)別，在借款方為非自然人的情況下，辦證過程中絕對不能缺少董事會決議或股東會決議。

2、審查合同借款目的及資金，避免虛假借貸及非法集資的發(fā)生

公證人員在辦理民間借貸合同公證的過程中，應(yīng)當(dāng)及時引導(dǎo)當(dāng)事人在民間借貸合同中體現(xiàn)借款目的，即本次借貸行為的資金用途，我國法律規(guī)定，民間借貸涉及到的資金款項，必須禁止進(jìn)行非法活動，如果出借方明知借款人借款的目的，涉及到了非法活動，那么借貸關(guān)系不受法律保護(hù)，在辦理民間借貸合同公證過程中，公證人員如果發(fā)現(xiàn)企業(yè)所借資金數(shù)額過多，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過自身的注冊資本，那么就應(yīng)該暫緩辦理公證相關(guān)手續(xù)，要求企業(yè)對此情況做出合理解釋，給出令人理解的合理理由，同時要求企業(yè)提供相應(yīng)的自身經(jīng)營狀況報告和財務(wù)狀況報表；若個人出借資金過多，遠(yuǎn)超公民正常生產(chǎn)生活之用，則應(yīng)該要求自然人進(jìn)行合理解釋或通過稅務(wù)查詢等方式進(jìn)行確認(rèn)。

近些年披著民間借貸的外表實(shí)際進(jìn)行非法集資或洗錢等刑事犯罪的案例屢見不鮮，作為公證人員，需要明確民間借貸與犯罪的界限，嚴(yán)格通過形式上、內(nèi)容上及本質(zhì)上的多重審核，防微杜漸，對有可能發(fā)生違法犯罪的行為防患于未然，確保公證的真實(shí)性、合法性及嚴(yán)肅性。

3、利息問題

針對民間借貸行為的特殊性及自由性，民間借貸利息問題一直是人們關(guān)心與關(guān)注的重點(diǎn)問題，也是司法實(shí)踐中爭議頗多的重點(diǎn)和難點(diǎn)領(lǐng)域，最高人民法院對于民間借貸的利息問題進(jìn)行了系統(tǒng)明確的規(guī)定，作為公證人員，必須積極學(xué)習(xí)國家的法律法規(guī)政策，積累大量的實(shí)踐工作經(jīng)驗(yàn)，與時俱進(jìn)，在依法辦理民間借貸合同公證時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照最高院對民間借貸利息的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行操作。

（1）高利貸問題

在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，高利貸問題屢見不鮮，也是當(dāng)事人雙方爭議的焦點(diǎn)。有些出借人為了攫取暴利，趁人之危，將民間借貸行為利息抬至極高，在合同中約定利息超過了銀行同類借款利率4倍以上的，公證人員應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人尤其是出借人說明超過部分法律不予保護(hù)和支持，對此合同，無法進(jìn)行公證。

（2）提前扣除利息的問題

針對出借方為了謀取利潤，在借款尚未給付借款人時，就對借款利息進(jìn)行提前扣除的這一問題，我國《合同法》對其進(jìn)行了規(guī)定，如若出借人預(yù)先在借款中扣除利息，并未按照合同約定借款金額足額給付借款人的，屬于違反國家法律規(guī)定的行為，在當(dāng)事人不改變合同約定的情況下，無法進(jìn)行有效公證。

（3）復(fù)利問題

在大量司法實(shí)踐活動中，民間存在大量復(fù)利現(xiàn)象，復(fù)利又稱“利滾利”，也就是說，把上期的本金和利息，加起來進(jìn)行計算，再算作下期的本金，隨著時間的推移借款人承擔(dān)的本金和利息也就越滾越多，針對此現(xiàn)象最高人民法院出臺了司法解釋，對這類問題進(jìn)行了專門規(guī)定，無論當(dāng)事人雙方協(xié)商的利息如何計算，總體利息不得超過“4倍利率”，否則按照高利貸處理，在公證實(shí)務(wù)中對這類問題也不得進(jìn)行確認(rèn)。

4、合同生效問題

我國《合同法》針對借款合同生效，進(jìn)行了確認(rèn)性的規(guī)定，民間借貸合同應(yīng)自出款人實(shí)際履行出款義務(wù)、借款人實(shí)際收到借款時才能生效，而非在當(dāng)事人雙方合同簽訂時生效，公證人員在辦理公證過程中，務(wù)必注意知悉合同生效時間，并提醒雙方當(dāng)事人，避免公證做出后，當(dāng)事人尤其是出借方反悔或拖延，不履行約定義務(wù)的情況發(fā)生。

（二）借款人應(yīng)提供有效擔(dān)保，確保抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)

為保護(hù)出借人的合法權(quán)益，司法部對民間借貸合同的擔(dān)保問題，提出了相應(yīng)明確的規(guī)定和要求，在辦理民間借貸合同公證的實(shí)踐中，如果遇到?jīng)]有對借貸行為設(shè)定擔(dān)保的，公證人員應(yīng)建議當(dāng)事人設(shè)定擔(dān)保。

應(yīng)注意《擔(dān)保法》中規(guī)定的不得設(shè)立抵押權(quán)的數(shù)種財產(chǎn)，如土地所有權(quán)、集體所有土地使用權(quán)、社會公益設(shè)施、權(quán)屬不明的財產(chǎn)、依法扣押監(jiān)管的財產(chǎn)等，若民間借貸當(dāng)事人對借貸行為設(shè)定擔(dān)保物中存在上述財產(chǎn)，公證人員應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行提醒。

在民間借貸合同涉及到的公證實(shí)務(wù)當(dāng)中，房屋在公民財產(chǎn)中占據(jù)很大比例，因其保值性、增值性及穩(wěn)定性，成為了當(dāng)事人最為普遍常用的擔(dān)保物。作為公證人員，在依法辦理把房屋作為民間借貸擔(dān)保物時，應(yīng)當(dāng)對所抵押的房屋進(jìn)行系統(tǒng)、明確、仔細(xì)的甄別，尤其注意房屋與產(chǎn)權(quán)人的關(guān)系，以及房屋產(chǎn)權(quán)證的真?zhèn)芜M(jìn)行嚴(yán)格仔細(xì)的審查。首先，審查房屋是否為一方當(dāng)事人合法所有，房屋產(chǎn)權(quán)證是否真實(shí)有效；其次，公證人員應(yīng)明確抵押人的婚姻狀況，若所抵押房屋屬于夫妻雙方共同之財產(chǎn)，但凡夫妻任何一方不允許或不同意將房屋進(jìn)行抵押，則該房屋不能作抵押之用；另外，我國的《物權(quán)法》對當(dāng)事人的房屋或建筑物進(jìn)行抵押作出了明確的規(guī)定，要求當(dāng)事人在抵押行為中，對所抵押的房屋或建筑物進(jìn)行抵押登記。因此，在辦理涉及到房產(chǎn)抵押的民間借貸合同公證中，作為公證人員，應(yīng)當(dāng)明確重點(diǎn)提醒當(dāng)事人對抵押房屋進(jìn)行房產(chǎn)抵押登記。

四、結(jié)語

滄海桑田，伴隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展進(jìn)步，我國民間借貸的行為已經(jīng)越來越多，其發(fā)生發(fā)展令人矚目，特別是在以建設(shè)社會主義法治國家作為背景的今天，人們的法律意識普遍增強(qiáng)，辦理民間借貸合同公證這一業(yè)務(wù)也勢必會越來越多，新形勢下民間借貸行為的重要性、復(fù)雜性、自由性以及矛盾性將日益凸顯，這必將給我們公證人員提出更高更嚴(yán)更實(shí)的要求。公證人員辦理公證業(yè)務(wù)過程中，必須仔細(xì)認(rèn)真，謹(jǐn)言慎行，精益求精，在繁重的司法實(shí)踐中努力提高業(yè)務(wù)能力，將司法為民的精神落實(shí)到具體的行動之中。

（作者單位：1.銅川市公證處 2.延安大學(xué)西安創(chuàng)新學(xué)院）