臺灣地區區際被判刑人移管法律機制的反思與借鑒*

黃曉亮

一、前言

2013年初，臺灣地區“立法院”三讀通過了“跨國移交受刑人法”。根據該法第23條的規定，臺灣地區與大陸地區、香港及澳門間之受刑人移交，準用該法的規定，不受“臺灣地區與大陸地區人民關系條例”第75條及“香港澳門關系條例”第44條之規定的限制。依據該法的規定，2014年3月28日，首批三位在大陸地區服刑的臺灣籍居民申請并獲準回到臺灣地區繼續服刑；2014年12月22日，第二批兩位臺灣籍居民被臺灣地區“法務部”檢察人員接返臺灣地區監獄服刑。①參見《“法務部”二度自大陸接返臺籍受刑人》，http://www.bcc.com.tw/newsView.2477765。上述規定與實踐其實也是對《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》第1條第5項、第11條的貫徹和執行。不過，不能就此認為，臺灣地區上述區際被判刑人移管的相關立法就盡善盡美，②臺灣地區立法中所稱之“移交受刑人”，在大陸地區以及其他國家或者地區，多被稱為“被判刑人移管”，因而本文以“被判刑人移管”為主題進行研討。另，在本文中，關于法律條文之“條”、“款”、“項”的稱謂，遵從大陸地區法律用語的習慣。毫無瑕疵，大陸地區可直接借用；恰恰相反，臺灣地區的上述立法對他法域刑事判決的承認與執行這一區際刑事法的關鍵問題未置一詞，將用于國家之間的被判刑人移管規則未作改變而適用于中國不同法域，等等諸種做法，缺乏充分的理論根據，有必要予以反思。相對于臺灣地區的上述立法，大陸地區在區際被判刑人移管法律制度的建構上比較遲緩，有必要根據臺灣地區上述立法規定的利弊得失，揚長避短，適當借鑒臺灣地區和港澳特區在區際被判刑人移管法律機制建構方面的合理之處，盡快地采取合適的措施推進此方面的工作，以適應我國四個法域當前區際刑事司法互助法治發展之需。

二、臺灣地區區際被判刑人移管法律機制的內容及其創新性

根據臺灣地區“跨國移交受刑人法”第23條的規定，我們可以認為，該法其實也確立了在中國范圍內臺灣地區與大陸地區、香港特區、澳門特區之間開展被判刑人移管活動的主要原則與規則，體現出自身的特色，對我國區際間開展被判刑人移管的刑事司法互助活動有著積極的意義。

（一）臺灣地區確立的區際被判刑人移管主要原則與規則

借鑒國家間被判刑人移管之刑事司法協助的立法經驗和有關區際被判刑人移管協議，臺灣地區對中國不同法域開展被判刑人移管之刑事司法互助活動的問題作出了較為明確的規定，主要原則或者規則有如下幾個方面：

第一，三方同意移管原則。就接受被判刑人而言，“跨國移交受刑人法”第4條第1項和第4項規定，接受被判刑人，需要有移交方和接收方的同意，以及被判刑人或者其法定代理人的書面同意；第5條規定，臺灣地區接受被判刑人，需要有關機構派員核實被判刑人或者其法定代理人的同意是否真實，并且還要告知被判刑人及其法定代理人移管的法律效果。而在移交被判刑人方面，也有相同的規定，第18條第1項、第3項規定了三方同意原則，第19條第1款規定了移交方對被判刑人或者其法定代理人同意的確認。

第二，雙重犯罪原則。雙重犯罪原則是國際間開展被判刑人移管之刑事司法協助活動的必要原則之一，在我國有關區際刑事司法互助活動中也有體現，如港澳特區《關于移交被判刑人的安排》第4條第1項就規定“引致判處刑罰的行為如發生在接收方司法管轄區內，依據接收方的法律亦構成刑事罪行”。根據“跨國移交受刑人法”第4條第3項的規定，被判刑人所犯的罪行，就行為事實本身，在臺灣地區根據其刑法典的規定，也構成犯罪。據此，接收方根據被判刑人的身份而對被判刑人有刑事管轄權（第4條第4項），有實體法上的刑罰權（主要是行刑權，第4條第7項）。但關于移交被判刑人的規定卻沒有雙重犯罪的規定（第18條），僅規定了本地居民不移交原則（第18條第2項）和刑事程序用盡原則（第18條第6項）。

第三，一罪不二罰原則和管轄權保留原則。關于被判刑人的接受，被判刑人的刑罰經過移交方依法審判而確定（第4條第2項），且被定罪量刑的該危害行為，并未經過接收方的審判（第4條第8項），接收方也不再對該危害行為進行審判（第13條第1款）。但刑罰的轉換和執行，不在一罪不二罰原則的范圍內。因而接收方接受被判刑人后，有權根據不加重刑罰的原則，對原判刑罰進行轉換（第9條），而且，刑罰執行有關問題，需要根據接收方的法律來解決（第12條），接收方依照本方規定來進行刑罰執行活動（第15條第2款），決定是否予以假釋（第15條第1款）；即便被判刑人后來刑滿釋放，接收方也可依法確定被判刑人是否屬于累犯（第13條第2款）。不過，關于刑罰的實質改變，如刑罰改判（第14條）或者消滅（第17條），需要經過移交方的審判或者同意。在被判刑人的移交方面，同樣規定了對接收方刑罰執行的承認（第21條）。

第四，被判刑人移管活動的司法性。臺灣地區立法規定，被判刑人的接受，主要由其“法務部”負責，而“法務部”方面具體由檢察署的檢察官向法院提出申請許可（第5條第1款、第6條），法院進行管轄（第7條），以裁定形式作出是否接受的結論，許可者，法院來轉換調整刑罰（第9條、第10條），不許可者，法院裁定駁回，而檢察官可以抗訴至直接上級法院，對該直接上級法院的駁回裁定，不能再抗訴，即奉行兩審終審制（第8條）。而刑罰的執行，其實也由“法務部”指派其檢察署的檢察官執行（第11條、第16條）。關于移交被判刑人，同樣也規定由“法務部”交給檢察署來執行（第20條）。

（二）臺灣地區區際被判刑人移管法律機制的突破與創新

相比較有關國家間的被判刑人移管活動，以及我國港澳特區所簽訂的被判刑人移管安排，臺灣地區在區際被判刑人移管的法律機制建構方面，有如下突破和創新：

1. 更為規范地表述刑罰目的。不管是國際刑事司法協助的有關條約，還是區際的刑事司法互助條約，基本上都強調，被判刑人移管的開展是基于人道主義原則，為了讓成立犯罪、被依法判處刑罰的人順利地回歸社會。前者如我國與俄羅斯簽訂的《中華人民共和國與俄羅斯聯邦關于移管被判刑人的條約》，該條約指出，協議的達成是“基于人道主義考慮，并為加強兩國在刑事司法領域的合作，使被判刑人得以在其國籍國服刑，以利于被判刑人重返社會”；后者如港澳特區《關于移交被判刑人的安排》指出，共識的達成“以協助被判刑人重投社會”。在這里，“重返社會”是刑罰的特殊預防目的之一，具體表現為刑罰的教育或者教化目的，即通過刑罰的執行，讓罪犯改變犯罪習性，重新回到社會而進行正常的社會生活。③參見靳宗立：《刑法總論Ⅱ》，集義閣出版社2011年版，第9頁。因而臺灣地區“跨國移交受刑人法”第1條并未像上述條約或者安排那樣將條約或者協議的目的表述為“受刑人重返社會”，而是表述為“達成刑罰教化目的”，顯得更為規范，將被判刑人移管制度中有利于被判刑人的原則予以具體化，④參見趙秉志、黃風主編：《被判刑人移管國際暨區際合作》，中國人民公安大學出版社2004年版，第37頁。體現出被判刑人移管制度是為外籍犯之刑罰執行創造更合適條件的性質。

2. 要求移交方對被判刑人實際執行刑罰。臺灣地區“跨國移交受刑人法”第4條第7項規定，“依‘我國’法律，該裁判行刑權時效尚未完成”。此處的“該裁判”是指本條第2項所指的移交方法院作出的生效刑事裁判。臺灣地區“刑法典”第84條規定了行刑權時效，即法院對罪犯所判處的刑罰，若在特定期間內因為一定的原因沒有執行，國家不得再對罪犯執行該刑罰，又被稱為行刑時效，是追訴時效之外對國家行刑權的另外一種約束。世界上絕大多數國家或者地區以及聯合國等國際組織，在有關刑事法的法典或者公約中對行刑時效作出了規定。⑤參見高銘暄、趙秉志主編：《刑罰總論比較研究》，北京大學出版社2008年版，第601頁。大陸地區并未在刑法典中規定行刑時效制度。然而，鮮有國家或者地區在被判刑人移管的國際或者區際刑事司法協助條約或者立法中涉及行刑時效的問題，但以其他形式來規定移交方對罪犯已經實際執行刑罰的要求。例如，美國和加拿大《刑事判決執行條約》、歐洲《移交被判刑人公約》以及聯合國《關于外國囚犯移管的模式協定》都規定，在移交時，被判刑人至少服滿6個月的刑期。也有的國家或者地區將剩余一定刑期（一般是1年）作為被判刑人移管的一個條件，如我國與西班牙《關于被判刑人移管的條約》第3條第1款第3項就規定，自接到移管請求之日起，被判刑人尚未服完的刑期不少于1年，但這種模式無法體現出接收方對移交方對被判刑人實際執行刑罰的要求，意味著即便沒有實際執行，刑期在1年以上，也滿足上述所謂剩余刑期的要求，從而存在經過行刑時效后仍對罪犯執行刑罰的可能性，顯然對被判刑人不利。臺灣地區上述第4條第7項的規定，與其第6項（殘余刑期1年以上，雙方同意者不在此限）相結合，對移交方提出了被判刑人已實際執行一定刑期的要求。

3. 確立被判刑人同意的相對性。被判刑人移管活動的實施，要求移交方、接收方、被判刑人三方同意的原則。被判刑人的同意尤為重要，成為開展被判刑人移管活動的必要條件之一。這在聯合國《關于外國囚犯移管的模式協定》、歐洲《移交被判刑人公約》以及我國與其他國家簽訂的被判刑人移管條約、港澳特區簽訂的區際被判刑人移管安排中都有直接的規定，且要求被判刑人以書面的形式表明其同意。如港澳特區《關于移交被判刑人的安排》第4條第5項。在這樣的情況下，被判刑人移管的請求，不管是被判刑人本人通過移交方或者接收方提出，還是移交方或者接收方主動提出，都要求具備被判刑人真實同意的書面聲明，移交方和接收方也都有義務核實被判刑人關于移管的同意是否真實。但是，上述公約、條約或者安排并未涉及被判刑人能否撤回同意聲明的問題。臺灣地區“跨國移交受刑人法”第5條第2款、第19條第3款對被判刑人作出同意移交的書面后能否撤回的問題作了明確的規定。因而在臺灣地區區際被判刑人移管的法律機制中，被判刑人及其法定代理人的同意，已經確認或者核實，就不再對被判刑人移管活動是否開展的問題有決定性的影響，因而具有約束力的相對性。

4. 對他法域刑事判決的效力采用裁定許可制度。臺灣地區“跨國移交受刑人法”第13條第1款和第21條的規定意味著，在被判刑人移管活動中，臺灣地區奉行國際以及區際被判刑人移管活動的一罪不二罰，對有管轄權之危害行為不再實際地行使刑事管轄權。為使上述規定適用于臺灣地區與大陸地區、香港特區、澳門特區之間的被判刑人移管活動，“跨國移交受刑人法”第23條還規定不受“臺灣地區與大陸地區人民關系條例”第75條、“香港澳門關系條例”第44條之規定的限制。而“臺灣地區與大陸地區人民關系條例”第75條、“香港澳門關系條例”第44條規定的內容是，對在大陸地區、香港澳門特區或者在大陸地區、香港澳門特區船艦、航空器內犯罪，即便罪犯受過刑事處罰，臺灣地區仍予以依法處斷，只不過是免除全部或者部分刑罰的執行。這里的規定與臺灣地區“刑法典”第6條、第7條、第9條的規定是一致的，即臺灣居民在外犯罪，同一行為雖經裁判和刑罰執行，臺灣地區仍有權依法處斷，若在外已經受過刑罰的全部或者部分，則免除全部或者部分刑罰的執行。因而按照“跨國移交受刑人法”第23條的規定，接受在大陸地區、香港澳門特區之臺灣籍被判刑人回臺灣，臺灣地區在實際上承認大陸地區、香港澳門特區對該臺灣居民之刑事裁判的效力，并在接受后執行該裁判所確定的刑罰。但是，這并非意味著臺灣地區對其他法域的刑事判決規定了積極的承認和執行制度。相反，其法院裁定宣告許可非本地區法院作出之刑事裁判在本地執行，而實現對接受之臺灣籍被判刑人回臺灣地區執行刑罰。而實際上，一罪不二罰原則本身要求被判刑人移管的雙方互相積極地承認對方的生效刑事裁決，該原則是不同國家或者地區開展被判刑人移管活動的基本要求。⑥同注④，第7頁。不過，臺灣地區立法機關出于自身的考慮，固守其“刑法典”、“臺灣地區與大陸地區人民關系條例”、“香港澳門關系條例”所作規定的實質精神，并不接受國際上比較通行的積極承認和執行刑事裁決原則，但為了實現對被判刑人的移管，解決非地區刑事裁決在本地區的效力問題，而較為有創造性地規定了法院裁定許可域外刑事裁決的制度。可以說，臺灣地區在區際被判刑人移管的情形中變相地承認和執行大陸地區、香港澳門特區的刑事判決，在一定程度上接受了國際刑事司法協助或者區際刑事司法互助中承認和執行非本地刑事判決的一般原則。從這個意義上講，“跨國移交受刑人法”的上述規定盡管沒有改變臺灣地區“刑法典”第9條、“臺灣地區與大陸地區人民關系條例”第75條、“香港澳門關系條例”第44條的規定，但也為臺灣刑法典在未來全面確立積極的非本地刑事判決承認和執行制度作出了有益的嘗試和重要的突破。

三、臺灣地區區際被判刑人移管法律機制的反思

被判刑人移管是世界上很多國家或者地區予以立法規范并在相當長時期里實際開展的刑事司法協助活動。例如，加拿大囚犯移管法早在1978年7月17日就生效實施。比較引人注目的被判刑人移管國際公約歐洲《移交被判刑人公約》是于1983年3月21日簽訂的，距離臺灣地區2013年1月初通過“跨國移交受刑人法”，也已經有將近30年的歷史。而且，不少國家或者地區之間紛紛簽訂被判刑人移管的條約，或者進行被判刑人移管的內部立法。例如，截至2014年10月，中國已經與12個國家簽訂被判刑人移管的條約（9項已經生效）。⑦參見《中國與外國締結司法合作類條約情況》，載中華人民共和國外交部網站“資料—條約文件”欄目，http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/ziliao_611306/tytj_611312/wgdwdjdsfhzty/t1215630.shtml。顯而易見，在被判刑人移管方面，國際社會以及很多國家或者地區已經積累了非常豐富的立法和實際操作經驗。據此來看臺灣地區的“跨國移交受刑人法”，便能發現種種不妥和疏漏之處，有必要予以深刻的反思。

（一）臺灣地區區際被判刑人移管法律機制的不妥之處

借鑒國際區際以及大陸地區被判刑人移管的一般經驗，筆者認為，臺灣地區關于區際被判刑人移管的規定存在如下不妥之處：

1. 規定公正審判權受保障的推定性。臺灣地區“跨國移交受刑人法”第4條第9項的規定是為了保障被判刑人受公正審判的權利，確保移交方對其定罪量刑符合現代刑事法治的要求。但是，上述不妥之處非常明顯：（1）該法律并未為被判刑人表達所受審判是否公正提供必要的渠道和途徑，卻以簡單的反向推定來解決如何確定審判公正的問題，其實并未給被判刑人及其法定代理人以充分的發言機會。（2）該法律也沒有揭示被判刑人關于審判是否公正的主張與其對移管的同意之間有何關系，不能排除有的被判刑人即便在移交方審判不公正的情況下也同意移管，以尋找更好的服刑條件。（3）審判是否公正，是個主觀的問題，不同的國家或者地區有不同的認識，認定的標準比較復雜，因而上述規定就有以本方法律標準和觀念衡量評判對方刑事判決的嫌疑，似乎是將本方的法律制度和法律理念凌駕于對方之上，為拒絕對方的被判刑人移管請求提供了非常隨意的借口和理由，不利于臺灣居民回到臺灣服刑，不利于保障其人權和實現刑罰目的。（4）遍覽被判刑人移管的有關國際公約、區際安排和有關國家或者地區的條約，鮮有關于保障被判刑人在移交方受到公正審判的權利的規定，因為若被判刑人認為沒有受到公正審判，完全可以作出不同意移管的決定或者不去請求移管，如果被判刑人同意移管，再去考察移交方是否保障其受公正審判的權利，已經顯得多余。

2. 對接受被判刑人和移管被判刑人規定不盡一致的條件。臺灣地區在“跨國移交受刑人法”中以第二章規定了“接受受刑人”的條件和程序，以第三章規定了“遣送受刑人”的條件和程序。但是，將兩章所規定的條件進行比較，就會發現，接受被判刑人的條件，要嚴于移交被判刑人的條件，主要表現為：（1）接受被判刑人，要求符合雙重犯罪原則；移交被判刑人，則無此要求。（2）接受被判刑人，在被判刑人未提出相反主張時推定其受公正審判權利得到保障；移交被判刑人，則無此規定。而實際上，在國際或者區際的被判刑人移管活動中，任何一方從另一方接受或者向另一方移交被判刑人，都要求相同的條件，“雙重犯罪原則”更是不可少，而所謂的受公正審判權利得到保障的推定卻無從談起。其實，很多國家或者地區對接受或者移交被判刑人并未規定不同的條件。例如，加拿大《關于執行移交被判刑罪犯條約的法案》就沒有涉及接受或者移交被判刑人的條件，意味著對接受或者移交被判刑人并不設定不同的條件。德國《國際刑事司法協助法》第四部分“為執行外國判決而提供的協助”同樣也是如此。因而臺灣地區在其“跨國移交受刑人法”中就接受被判刑人和移交被判刑人的條件上作出差異性的規定，似乎有無視其他法域之刑事管轄權或者刑事實體法相關規定的嫌疑，不利于開展向其他法域移交被判刑人移管的活動，頗為不妥。

3. 規定被判刑人移管活動的純粹司法性。如前所述，臺灣地區“跨國移交受刑人法”對被判刑人移管活動規定了相關的刑事程序，有關司法機關通過這些刑事程序來實施被判刑人移管活動，使得其被判刑人移管活動具有非常純粹的司法性質，具體表現為：（1）接受被判刑人移管的請求，均由檢察機關負責向法院提請裁判（第6條），而移交被判刑人，也由檢察機關來負責實施（第20條）。（2）對于接受被判刑人移管的請求，盡管法院不開庭審理，檢察機關無需派員出庭參與訴訟，但對駁回請求之裁定，檢察機關可向直接上級法院提起抗訴，且抗訴受兩審終審的限制（第8條）。（3）盡管都是由法務部審查移交方之被判刑人移管請求、接收方之被判刑人請求，但在臺灣地區，法務部統轄檢察機關，法務部在對請求核準后，交由檢察機關來實施（第6條、第20條）。但是，從當前國際或者區際被判刑人移管活動的立法、公約或者條約的規定來看，通常是司法行政機關來負責實施被判刑人移管活動，如加拿大囚犯移管法規定囚犯的移管由治安部負責，加拿大在與其他國家簽訂的被判刑人移管條約中也規定由治安部負責實施移管活動，歐洲《移交被判刑人公約》規定請求方和被請求方的司法部負責溝通，泰國與美國《刑事判決執行合作條約》規定通過外交途徑（即外交部門）進行聯系；而刑罰的轉換，有的經過法院的裁判，有的通過行政命令解決。大陸地區與其他國家所簽訂的被判刑人移管條約，有的約定由雙方司法部負責聯絡實施，如《中華人民共和國與烏克蘭關于移管被判刑人的條約》第3條第2款，有的是中方確定司法部負責，對方確定檢察機關負責，如《中華人民共和國與俄羅斯聯邦關于移管被判刑人的條約》第3條第2款，而刑罰的轉換，僅個別條約明確規定由法院負責（如《中華人民共和國與俄羅斯聯邦關于移管被判刑人的條約》第10條第2款），其他不作規定，但暗示由法院負責。港澳特區《關于移交被判刑人的安排》第7條第4款則規定由法院負責刑罰轉換。因此，在上述國際或者區際被判刑人移管活動中，沒有法院裁斷是否接受移管請求的情形，法院僅負責刑罰轉換，大多數是負責聯絡的司法行政機關對請求作出決定，少數是負責聯絡的檢察機關對請求作出決定，具體的實施也是這些部門負責的，自然也不存在所謂的抗訴或者被判刑人及其法定代理人提請復查的問題。臺灣地區在“跨國移交受刑人法”中規定法院負責準許或者駁回請求、檢察機關的抗訴權利，從而將被判刑人移管活動確定為純粹的司法性質，顯然與國際或者區際被判刑人移管活動有太大的差異，確屬不妥。

4. 規定評判徒刑附加條件的公序良俗原則。在刑罰轉換問題中，臺灣地區“跨國移交受刑人法”第9條第7項規定，“原宣告徒刑附加未違反‘我國’強制或禁止規定、公共秩序或善良風俗者之條件者，得并予附加條件。但原附加條件違反‘我國’強制或禁止規定、公共秩序或善良風俗者，得視同未附加條件”。這就意味著將公序良俗原則引入被判刑人移管法律機制中，作為評判是否接受移交方刑事裁決中有關附加條件的標準。對此，筆者認為，這是不妥的，因為：（1）善良風俗的標準與本地生活習慣有關，但未必符合公共秩序，將善良風俗并列為與公共秩序一樣的評判對方附加條件的標準，就將評判標準規定得過于寬泛和主觀化，在一定意義上也為法院駁回被判刑人移管的請求提供了更多的理由。（2）國際或者區際被判刑人移管的公約、條約或者立法，雖然也采用公共秩序原則，但作為標準是用來從整體上評判是否接受被判刑人移管的請求，而非作為法院進行刑罰轉換所考慮的標準或者因素，如《德意志聯邦共和國和泰王國關于罪犯移管暨刑罰執行合作的條約》第3條第8項就規定“罪犯的移管不得有損于任何一方的主權、安全、公共秩序或者其他基本利益”。

（二）臺灣地區區際被判刑人移管法律機制的缺漏之處

與當前比較成熟的國際或者區際被判刑人移管立法、公約或者條約的規定相比較，臺灣地區通過法律所確立的區際被判刑人移管制度還比較粗疏，對一些重要的內容或者規則并未作出規定，或者規定得不太徹底，具體表現為如下幾點：

1.未徹底貫徹刑事程序用盡原則。對于移管的被判刑人，一般要求其在移交方已經完成所有的刑事訴訟，移管所涉及的犯罪已經由移交方的法院作出了最終的生效判決，而且，沒有因為另外的犯罪而處于刑事訴訟程序中。在有些國家或者地區間的被判刑人移管條約中，還要求被判刑人在移交方范圍內清償完畢債務，不涉及其他尚未終結的（民事）訴訟。而臺灣地區在“跨國移交受刑人法”中僅規定移交方對被判刑人最終確定了刑事處罰（第4條第3項），并未涉及是否要求被判刑人脫離其他刑事訴訟或者民事糾紛的問題。因而從這一層面上講，臺灣地區在接受被判刑人方面沒有完全貫徹移交方刑事程序用盡原則。

2. 缺乏對移管拒絕條件的規定。不同的國家或者地區開展被判刑人移管活動，并非是被請求方必須一概接受請求方的請求，被請求方有權利拒絕請求方的請求。但是，如若被請求方屢屢拒絕請求，就會使雙方所簽署的被判刑人移管協議成為一紙空文，所有約定流于形式，因而不少國家或者地區還在被判刑人移管的協議中明確規定被判刑人移管拒絕的條件，防止接收方過于隨意地拒絕被判刑人移管的請求。但是，臺灣地區對被判刑人移管的拒絕沒有作出規定，其只是在刑罰轉換問題中規定對違反臺灣地區善良風俗或者公共秩序之刑罰附加條件予以否定（第9條第7項），而不是將公共秩序作為評價被判刑人移管請求是否合理的整體標準。

3. 缺乏對被判刑人執行財產刑和民事賠償問題的規定。臺灣地區“跨國移交受刑人法”第4條第2項規定欲接受之被判刑人需要經移交方最終的生效裁決確定刑罰，且刑罰為徒刑；第9條也指出，需要轉換之刑罰是徒刑，包括無期徒刑或者有期徒刑。這就意味著上述法律規定之被判刑人移管只涉及徒刑的刑罰。對于被判刑人被判處了財產刑（不管是附加刑，還是主刑）的情形，是否要求被判刑人執行完畢該刑罰，則未置一詞；對于被判刑人要否對犯罪行為侵害他人的情形承擔民事責任，涉及民事糾紛的被判刑人要否清償債務等問題，同樣沒有涉及。

4.缺乏對被判刑人申訴權及其行使渠道的規定。申訴是被判刑人依法享有的訴訟權利之一。即便是進行了移管這樣的刑事司法協助活動，也不應當影響被判刑人的申訴權利。因而在移管之后，被判刑人仍有權繼續進行申訴。而接受被判刑人回到本地執行刑罰的接受一方，有義務保障被判刑人的該項權利。因而很多關于被判刑人移管的公約、條約以及有些國家或者地區的立法，都對被判刑人的申訴權利以及接受被判刑人一方的義務作出明確的規定。如大陸地區與澳大利亞所簽訂的《關于移管被判刑人的條約》第11條“重新審理”第2款和第3款就規定，被移交后，被判刑人提出申訴，執行方應當盡快通知判刑方，并轉交有關申訴材料，判刑方對申訴作出決定，通知執行方。但臺灣地區在“跨國移交受刑人法”中對上述內容未作規定，留下了空白。

5.缺乏報告刑罰執行情況的規定。在完成被判刑人的移管后，接受方成為刑罰的執行者，需要根據自身的法律規定對移管的被判刑人執行刑罰。只要符合執行方的法律，其他任何方面，包括判刑方都不應對執行方的執行活動提出另外的要求或者意見。但是，對于刑罰執行，執行方有必要將一些重要的信息告知判刑方。因而國際或者區際被判刑人移管的公約、條約都規定了執行刑罰信息的報告制度。歐洲《移交被判刑人公約》第15條就規定了“關于執行的情報”，要求執行方將刑罰執行完畢、被判刑人在執行完畢之前脫逃以及判刑方希望得知的情況告訴給判刑方。港澳特區《關于移交被判刑人的安排》第7條第7款作了類似的規定，只不過表述不同。大陸地區與澳大利亞所簽訂的《關于移管被判刑人的條約》第13條第2項還規定了“被判刑人在刑罰執行完畢之前死亡”以及“判刑方要求特別說明”的情形。這樣的規定將執行方的執行活動置于判刑方的監督之下，保障了判刑方必要的知情權。但臺灣地區在其“跨國移交受刑人法”中對上述內容完全沒有涉及，顯然是一個比較明顯的疏漏。

6.缺乏被判刑人過境的規定。現代被判刑人移管制度包括了被判刑人過境的規定。具體而言，具有被判刑人移管合作關系的雙方，為對方與第三方進行被判刑人移管提供過境上的方便。被判刑人過境通常在各個國家或者地區之間的被判刑人移管條約、有關國際公約中都有明確的規定。一般情況下，協助被判刑人過境的條件主要有兩個，一是合作一方與第三方進行被判刑人移管活動，確實需要經過對方的領土或者區域將被判刑人移交給第三方，二是合作一方與第三方進行的被判刑人移管活動，不違反過境一方的法律。而從反面的角度說，過境的被判刑人不能是經過領土或者區域一方的國民或者居民，其所實施危害行為在經過領土或者區域一方不能不構成犯罪（即也受雙重犯罪原則的制約）。但是，被判刑人過境的規定在臺灣地區“跨國移交受刑人法”中付之闕如。

7.缺乏與港澳特區間開展被判刑人移管活動的充分依據。臺灣地區“跨國移交受刑人法”第23條規定，臺灣地區與大陸地區、香港特區、澳門特區開展被判刑人移管活動，準用該法的規定。根據其第2條的規定，第23條為臺灣地區與大陸地區、香港特區、澳門特區開展被判刑人移管活動提供了必要的法律依據。但是，臺灣地區與大陸地區、香港特區、澳門特區開展被判刑人移管活動卻仍存在不同的法律機制前提。大陸海峽兩岸關系協會與臺灣海峽交流基金會于2009年4月26日在南京簽署了《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》。該協議第11條規定了“罪犯移管（接返）”制度，即雙方同意基于人道、互惠原則，在請求方、受請求方及被判刑人（受刑事裁判確定人）均同意移交之情形下，移管（接返）被判刑人（受刑事裁判確定人），從而從實體和程序的角度初步地確定了海峽兩岸開展被判刑人移管法律機制的基本內容。臺灣地區將運用于與其他國家之間的“跨國移交受刑人法”準用于其與大陸地區之間，在一定意義上說是對上述協議的落實和具體化。換言之，從大陸地區的角度來說，與臺灣地區開展被判刑人移管活動，也是上述協議所確定的內容。但是，對于香港特區、澳門特區而言，卻缺乏與臺灣地區開展被判刑人移管活動的協議性前提，而且，兩個特區在有關立法中也沒有涉及與臺灣地區開展包括被判刑人移管在內的區際刑事司法互助的問題。因而臺灣地區單方面地在法律中規定與香港、澳門特區開展被判刑人移管活動的問題，其實缺乏充分的現實基礎，根據目前中國區際的實際情形，上述規定很難實現。具體的實踐情形也驗證了這一點，即臺灣地區與大陸地區已經成功進行了兩批被判刑人移管活動，香港特區與澳門特區也已經多次開展被判刑人移管活動，臺灣地區與港澳特區尚未實際開展被判刑人移管活動。因而對臺灣地區而言，研究如何盡快與港澳特區簽訂包括被判刑人移管在內的刑事司法互助協議，不能不說是一項非常必要的工作。

四、臺灣地區區際被判刑人移管法律機制對大陸地區的啟示

如前所述，臺灣地區在被判刑人移管方面的立法，既有創新和突破，又有較多的不妥和缺漏之處。從“一國兩制三法系四法域”的角度看，臺灣地區在被判刑人移管方面的立法，并規定適用于區際被判刑人移管活動，確有一定的先進性，有助于推動我國區際刑事司法互助活動的開展和相關法律機制的建構。因而我們上述對臺灣地區區際被判刑人移管法律機制之優劣長短的分析和評價，并不意味著對其完全予以否定，相反，對其合理之處還有必要考慮予以借鑒。

（一）總結大陸地區與其他國家簽訂被判刑人移管條約的有益經驗

截至2014年10月，我國已經與12個國家簽訂被判刑人移管的條約，其中，有9個被判刑人移管條約已經生效。最早的是我國與烏克蘭于2001年7月21日在基輔簽訂的，于2002年10月12日生效。而最近（2014年9月20日）生效的是我國與蒙古在2011年6月16日簽訂的。同時，我國與其他國家已經并持續開展被判刑人移管的活動。早在1997年9月，中國就與烏克蘭在沒有簽訂被判刑人移管條約的情況下進行了被判刑人移管的個案合作，中國將在哈爾濱市監獄服刑的兩名烏克蘭籍被判刑人移交給烏克蘭。⑧同注④，第567頁。而最近的實踐則是中國司法部于2014年4月同意澳大利亞司法部關于被判刑人移管的請求，于11月28日將澳大利亞籍被判刑人移交給澳大利亞。⑨參見《中國首次向澳大利亞移管被判刑人》，載《法制日報》2014年11月29日。截至目前，中國已經向法國、俄羅斯、伊朗、喀麥隆、澳大利亞等10多個國家和地區移管被判刑人60余名。綜合中國與其他國家所簽訂的被判刑人移管條約及其法律實踐，可以看到，這些條約和實踐活動均規定或者體現了三方同意原則、雙重犯罪原則、裁判確定且刑事程序用盡原則、最低刑期要求、一罪不二罰及一罪不二審原則、刑罰轉換和刑罰執行地法有效原則、管轄權保留原則、情報交流制度、允許過境制度等內容，同時規定司法行政機關或者檢察機關負責移管請求的提出或者接受，個別條約中規定了移管的拒絕、接收方對被判刑人追償費用等內容。因此，可以說，大陸地區在被判刑人移管方面，不僅有豐富的條約簽訂經驗，又有實實在在的法律實務操作經驗。對于內容和形式很接近國際被判刑人移管的區際被判刑人移管，大陸地區可以考慮借鑒上述經驗，在堅持“一國兩制”原則的前提下，將其中合理的作法吸收到區際被判刑人移管活動中，切實地推動區際被判刑人移管法律機制的進步。

（二）總結我國各法域進行區際被判刑人移管的有益經驗

我國區際被判刑人移管協議目前有兩個，分別是港澳特區的《關于移交被判刑人的安排》和《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》。港澳依據雙方之間的被判刑人移管安排，實際地進行了相關的被判刑人移管活動，而海峽兩岸自上述協議簽訂后也進行了四個批次的被判刑人移管活動。從實踐情況看，前者主要表現為在澳門特區被判刑的香港居民被移交給香港特區繼續執行刑罰；后者主要表現為大陸地區將被判刑的臺灣居民（兩批16名）移交給臺灣地區繼續執行刑罰。盡管大陸地區與港澳特區、臺灣地區與港澳特區尚無被判刑人移管的協議及實踐活動，但是，上述區際被判刑人移管的協議或者安排及其實際移管活動，已經給四個法域的司法機關、執法機關積累了不少有益的經驗，如都認同被判刑人移管須遵循人道主義和互惠原則，都接受國際被判刑人移管中的雙重犯罪和三方同意原則，都認同被判刑人在被判刑方的刑事程序用盡原則等。當然，并非說就不存在分歧和爭議。對于積極承認和執行他法域刑事裁決的問題，港澳特區之間基本上不存在太大的分歧，但在大陸地區與臺灣地區之間卻有很明顯的爭議。大陸地區因與其他國家簽訂了十余個被判刑人移管條約，因而在實質上已經改變了刑法典第7條所確立的消極承認和執行外國刑事裁決的原則；《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》的簽訂，也表明大陸地區其實希望將積極承認和執行他法域刑事裁決的原則也適用于我國區際被判刑人移管活動中。但是，臺灣地區卻固守其“刑法典”第6條、第7條的規定，仍然堅持消極的承認和執行外國刑事裁決原則，⑩參見《兩岸移管被判刑人制度實施4年 仍無法律依據》，載新華網福建頻道，http://www.fj.xinhuanet.com/news/2014-07/19/c_1111695092.htm。如前所述，只不過在區際被判刑人移管的相關規定中提出了通過法院裁定許可執行他法域刑事裁決的變通辦法，以實現對他法域刑事裁決所確定之刑罰的執行。

（三）以合適方式全面規定區際被判刑人移管的具體規則

相比較于港澳特區、臺灣地區，大陸地區尚未全面地構建關于區際被判刑人移管的法律機制。香港特區和澳門特區在2005年5月20日簽訂《關于移交被判刑人的安排》的前后，分別修改了各自的立法，承認和接受安排中的規定。澳門特別行政區行政長官何厚鏵于2005年11月15日發布第21/2005號公告，宣布自2005年12月1日起《澳門特別行政區政府與香港特別行政區政府關于被判刑人移交的安排》在澳門生效施行。香港特別行政區以2005年第13號法令第13條對《移交被判刑人士條例》作出修改，將與澳門進行被判刑人移交的內容補充到該條例中。如前所述，臺灣地區“法務部”努力推動，“立法院”通過了“跨國移交受刑人法”，并且規定該法內容適用于臺灣地區與其他三個法域所進行的區際被判刑人移管活動。但是，大陸地區卻至今沒有對區際被判刑人移管的法律機制問題作出具體的回應，而是根據《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》第11條的簡單規定與臺灣地區開展被判刑人移管活動，將在大陸地區判刑的臺灣居民移交給臺灣地區繼續執行刑罰。這也意味著，大陸地區在建構區際被判刑人移管法律機制方面的進度，遠遠落后于其在國際被判刑人移管方面的法律機制建構，使大陸地區對臺灣地區所進行的移交被判刑人活動在實際上缺乏法律依據。實際的區際被判刑人移管實踐活動，已經走在大陸地區對區際被判刑人移管的法律機制建構之前。因而不管是其他三個法域關于區際被判刑人移管的立法及其經驗教訓，還是發生于海峽兩岸間的被判刑人移管實踐活動本身，使得大陸地區在規范的層面上規定區際被判刑人移管基本原則和規則變得非常必要和緊迫。至于規定的具體方式，有論者認為，大陸地區應盡快與臺灣地區簽訂被判刑人移管的協議，同時加快本法域的立法，結合進行國際被判刑人移管的現實需要，制定全面的“被判刑人移管法”，?參見陳詔：《海峽兩岸建立被判刑人移管機制研究——兼論檢察機關應承擔之職能》，載《海峽法學》2014年第1期。并如臺灣地區一樣，將該法的規定適用于與其他三個法域的區際被判刑人移管活動。對此，筆者認為，不管是簽訂協議還是本法域立法，都有程序復雜、時間拖拉的問題，難以適應當前的緊迫需要。考慮到大陸地區當前規范區際司法互助的通常形式主要表現為司法解釋，如最高人民法院于1998年6月17日發布了《關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的規定》，于2006年3月21日發布了《關于內地與澳門特別行政區相互認可和執行民商事判決的安排》，于2008年7月3日發布了《關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》，因而亦可采用司法解釋的形式；但同樣考慮到被判刑人移管涉及檢察機關、司法行政機關、審判機關乃至特定政府部門（國務院港澳事務辦公室、國務院臺灣事務辦公室）等的職責范圍，因而建議最高司法機關聯合檢察機關、司法行政機關等部門聯合制定發布規范性文件，確立區際被判刑人移管的基本原則和規則。

五、結語

臺灣地區“立法院”在2013年1月4日通過“跨國移交受刑人法”，并規定適用于區際被判刑人移管活動，率先對《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》予以立法轉化，符合不同法域間就區際刑事司法互助活動先簽訂協議后立法規范的一般立法程序，并確立了區際被判刑人移管的主要原則和規則，盡管存在較多的不妥和疏漏之處，但其創新和突破意義不容忽視。同時，還要看到，港澳特區在區際被判刑人移管方面在協議簽訂和立法轉化上早已有立法進展。這使得大陸地區在區際被判刑人移管的法律機制建構上處于一種非常尷尬的境地，意味著大陸地區與其他法域所開展的區際被判刑人移管活動缺乏本法域的法律或者規范性文件的支持。這種狀況顯然與大陸地區努力推進的社會主義法治建設不相符合。究其原因，自然是因為大陸地區立法機關、最高司法機關以及其他相關機構沒有給予充分的重視，也沒有將區際被判刑人移管法律機制的建構列為重要的工作事項，更沒有采取積極的措施進行相互的溝通和協調，與港澳臺三法域有關機關對推進區際被判刑人移管工作的重視以及及時快捷的工作風格還存在一定的差距。因而大陸地區相關機關有必要正視當前的客觀情況和區際被判刑人移管的現實需要，加快協調和溝通，成立必要的工作機構，進行區際被判刑人移管的法律機制建構工作，全面地確立區際被判刑人移管的原則和規則。