從360酷派大戰(zhàn)看互聯(lián)網(wǎng)同業(yè)競爭

■莫岱青

從360酷派大戰(zhàn)看互聯(lián)網(wǎng)同業(yè)競爭

■莫岱青

一、事件概述

9月7日晚，因樂視入股酷派，奇虎360宣布其已書面通知酷派公司，認為酷派在與樂視合作一事上發(fā)生違約行為，要求酷派公司按照股東協(xié)議內(nèi)容，購買360在雙方共同成立的合資公司中所持有的全部49.5％的股權(quán)，總價約14.85億美元。

奇虎360稱，此舉是希望酷派立即停止違反合資協(xié)議的行為，停止其與競爭對手樂視資本合作后對合資公司奇酷帶來的持續(xù)性傷害。

9月8日晚間，酷派公開發(fā)布“致周老師的一封信”稱，酷派作為奇酷公司的大股東不存在任何違約行為，而作為占比49.5％的小股東的360，沒有權(quán)利擅自發(fā)出所謂的內(nèi)部信。

奇酷是奇虎360和酷派于2014年12月成立的合資公司，主要開發(fā)通過互聯(lián)網(wǎng)渠道銷售的移動終端產(chǎn)品。在成立合資公司不足9個月之后，奇虎360與酷派上演“閃婚閃離”，雙方高管展開隔空對罵。

二、專家觀點

為了更全面剖析“360酷派撕逼大戰(zhàn)”背后隱藏的法律問題，中國電子商務(wù)研究中心分析師、特約研究員、全國知名電商律師特發(fā)表本點評(更多分析師點評請關(guān)注，中心微信公眾賬號：i100EC)，供參考。此外，為全面展示智能手機行業(yè)動態(tài)，中國電子商務(wù)研究中心上線“中國智能手機網(wǎng)”。

對此，中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、北京中治律師事務(wù)所合伙人律師任鴻雁認為：360單方面披露協(xié)議或違反有關(guān)保密條款規(guī)定

360 主張行使不競爭認沽期權(quán)，要求酷派公司回購事件的焦點在于雙方圍繞成立奇酷公司所簽署的一系列協(xié)議的內(nèi)容。

首先要看是否存在360所說的競業(yè)協(xié)議或者在股東協(xié)議中存在競業(yè)禁止的條款。如果存在競業(yè)禁止的協(xié)議或者條款，還要看競業(yè)禁止義務(wù)約束的情形和約束的對象是誰。從目前360一方披露的內(nèi)容看，協(xié)議內(nèi)容約定的是如果有第三方在公開市場上購買酷派或者360股權(quán)的情況下，雙方應(yīng)積極協(xié)商共同應(yīng)對，以避免公司控制權(quán)的變動。從訂約目的看，該條款意在避免公司被競爭對手惡意收購，而不像是雙方不可以主動引進合作方的意思表示。

本次酷派向樂視旗下公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為并非競爭對手在公開市場上購買股權(quán)的行為，而是酷派的股東有意轉(zhuǎn)讓的行為。360和酷派簽署的協(xié)議，一般而言不會約束到酷派的股東?？崤傻墓蓶|轉(zhuǎn)讓自己所持有的股份如果不違背法律法規(guī)和公司章程的規(guī)定，公司層面無權(quán)干涉。

有一點需要提醒，360如此大張旗鼓地單方面披露其與酷派的協(xié)議，或許會違反雙方協(xié)議中有關(guān)保密條款的約定。

對此，中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、遼寧亞太律師事務(wù)所董毅智律師認為：矛盾焦點是股東權(quán)益糾紛，維持合資現(xiàn)狀已不可能

今年5月，“奇酷”品牌發(fā)布會上360和酷派“郎有情妾有意”的情形還歷歷在目，一時成手機硬件廠商間合作的典范，可見傳統(tǒng)的智能手機制造商和互聯(lián)網(wǎng)公司都試圖在廉價手機市場分一杯羹。然而九月，360突然提出的近15億美元的“分手費”，危機的產(chǎn)生竟是酷派引入了和奇酷有直接競爭關(guān)系的樂視作為酷派的股東。

在360的“公告”中不難發(fā)現(xiàn)，二者主要的矛盾是股東權(quán)益糾紛，即酷派的股權(quán)變動會否觸發(fā)360酷派之間的期權(quán)回購條款。而從酷派的聲明來看，他們認為360一方的指責(zé)“毫無根據(jù)”并“已委聘律師就函件向本公司提供意見?！睆哪壳半p方焦灼的對戰(zhàn)來看，奇酷要么變成360的全資子公司，要么變回酷派的全資子公司，要么只能清算解體，維持合資現(xiàn)狀恐怕已經(jīng)不再現(xiàn)實，就看雙方最終是誰選擇退出。

對此，中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、上海市百良律師事務(wù)所主任律師王冰認為：360須舉證證明樂視與奇酷直接或者間接的競爭關(guān)系

1、酷派與樂視合作是否屬于違約行為？

首先，同業(yè)競爭，即指公司的控股股東或?qū)嶋H控制人或其控制的公司所從事的業(yè)務(wù)同該合作公司所從事的業(yè)務(wù)構(gòu)成或者可能構(gòu)成的直接或間接地競爭關(guān)系。為此，360須舉證證明樂視與奇酷直接或者間接的競爭關(guān)系。

即使證明了樂視與奇酷的直接或間接的競爭關(guān)系，也要證明樂視與酷派的合作項目可能或者已經(jīng)涉及到樂視與奇酷競爭關(guān)系領(lǐng)域?？崤膳c樂視合作確實未取得360事先同意或者認可。

2、酷派違約后360的救濟途徑？

酷派違約的情況下,360作為守約方,可以行使協(xié)議約定的救濟途徑。根據(jù)該合資公司的股東協(xié)議，如果酷派公司發(fā)生違約行為（即與樂視公司的合作違反了股東協(xié)議中的同業(yè)競爭協(xié)議），360有權(quán)行使認沽期權(quán)，將其所持有的全部股權(quán)按市場價的兩倍出售給酷派公司。