論水利建筑施工企業施工合同權益保護措施

□ 周　琳　湖南省金尚工程建設有限公司

論水利建筑施工企業施工合同權益保護措施

□ 周琳湖南省金尚工程建設有限公司

本文立足法律與公平的角度，提出了施工企業權益保護的基本原則和技術經濟措施。

建筑企業；施工合同；權益保護

我國在FIDIC合同條件指引下，始于1997年頒布了《水利水電土建工程施工合同條件》，其后多次頒布局部修訂版。各次修訂版均遵守了FIDIC合同條件的基本原則、合同條款公平正義的原則，意在從根本上維護施工合同發承包雙方的合法權益。然而，一些水利工程建設施工合同，雖然采用了上述合同范本，往往將國家頒布的合同范本進行“利我而損他”［1］性的改造，使得實踐中的水利工程施工合同滋生缺陷，損害承包人的合法權益，還有害于市場秩序的健康運行。

一、施工權益保護的基本原則

作者認為，施工企業對于施工權益保護的基本原則在于：首先是理解合同，并用活合同；其次是認真履責，善于運用法定權利。對于合同糾紛，除合同條款約定的爭議解決方式之外，合同當事人在法律上，還具有三個抗辯權：同時履行抗辯權、先履行抗辯權（違約救濟權）、不安抗辯權。

1、同時履行抗辯權的保護原則

《中華人民共和國合同法》第66條的規定：“一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求”此條款規定了同時履行抗辯權與一方違約的關系，即一方違約之后，另一方享有同時履行抗辯權。其中，一方違約包括部分履行及瑕疵履行等情況。《合同法》第120條規定在合同雙方當事人分別違反了自己的合同義務的情況下，當事人一方不得行使同時履行抗辯權。

無論是FIDIC合同條款，還是我國《水利水電土建工程施工合同條件》，標準文本中均明確了工程施工承包人應提供履約保證（擔保），同時，發包人應提供工程價款支付保證（擔保）。然而，在實際施工合同實務中，由于發包人的實際優先強勢地位，再加上一些行政主管部門工作人員“為虎作倀”，往往導致了這種本應雙方履行保證互付義務的一方義務約定缺失。近年來，政府投資建設的大多數公益性水利工程，施工合同在文本中未列發包人支付擔保；民營投資的小型水力發電工程情形更甚。

我省某縣招商引進民間開發商投資建設一小流域梯級開發水電工程，投資商經濟實力薄弱，其建設資金基本上由建設項目所在地銀行貸款扶持，在該工程的施工發包合同中，僅約定了施工承包人提供履約擔保，卻未約定發包人的工程價款支付擔保。直接導致該梯級小型水電站工程實際由銀行貸款出資、施工承包人墊資興建，直至該工程最終被貸款銀行訴訟至法院拍賣，欲其追償部分貸款，而施工承包人工程價款未能受償。

殘酷的市場情形，應當引起水利施工企業警醒一個事實：同時履行抗辯權是法律賦予的施工合同權益保護原則。同時履行抗辯權在合同中，能發揮平衡當事人之間的權益，維護當事人的權利的作用，在施工履約與支付擔保層面上，雙方義務是對等的且相互牽連的，則一方不履行自己的債務而要求對方履行的，意味著只享有權力不承擔義務，顯然有悖合同公平。

2、先履行抗辯權的保護原則

《合同法》第67條規定：“當事人互負債務， 有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求”。這既是 《合同法》關于先履行抗辯權的法條規定，也是先履行抗辯權的基本內涵。因此，先履行抗辯權的概念可以歸納為：在雙務合同中應當先履行的一方當事人未履行或者履行不符合約定，后履行一方享有拒絕其履行要求或者拒絕其相應履行要求的權利。

在標準的工程施工合同文本中，支付工程預付款屬于發包人應先于履行的合同義務。但是，一些水利施工承包合同文本中，發包人在合同格式文本擬用時，即已經擅自刪除了這種先于履行義務。水利工程施工合同實務中，最為常見的狀況是在工程質量保證期終止后，或施工承包人履行保修義務后，導致施工承包合同總價款5%的關于質量保證的“保留金”事實上永久性被迫放棄。

3、不安抗辯權的保護原則

不安抗辯權制度保護先給付義務人是有條件的，只有在后給付義務人有不能為對待給付的現實危險、害及先給付義務人的債權實現時，才能行使不安抗辯權。

所謂后給付義務人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實危險，其中包括其經營狀況嚴重惡化、轉移財產、抽逃資金、以逃避債務、欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行能力的情況。

二、施工權益保護的技術經濟措施

1、在投標階段制定經濟可靠的施工方案

由于工程量清單計價模式下由業主承擔工程量數量變化的風險，因此在投標階段施工企業就要為防范經營風險、為企業爭取更好的效益打下基礎［1］。對圖紙的重要部位及所采用施工方案進行優化，同時配合預算人員對所選取的施工方案進行分析，在滿足質量、安全的前提下選出最經濟的方案。仔細研讀地質資料，在進行現場勘察后，找出地質資料的不完整性，推測以后因地質情況變化而發生的變更，重新核實甲方提供的土石方量，可采用非對稱報價策略，并平衡總體報價。

2、在合同執行階段謹防陷阱

保持投標時編制的進度計劃和施工方案相一致，并且要盡量細化。合同價款及調整應明確合同價款中包括的風險范圍，風險范圍內及風險范圍外的計算方法應盡量詳細。竣工驗收與結算應遵照通用條款執行，以防止業主利用此條在工程完工后拖延結算。對“違約”的約定也應盡量按照通用條款執行，因非承包人自身原因造成的工期延誤賠償約定中應盡量從輕。對于由于工程量增減引起的工期和費用的變化索賠要有針對性，因為工程量清單模式下應由業主承擔工程量數量變化的風險。

3、在項目施工階段善于變更與索賠

（1）因提供的地質情況與實際情況不相符，會造成土石成分的變化，基礎的超深或減少，應依據實際收方量及時提出索賠。工程地質條件惡化，承包人應請求發包人變更設計，或承包人提出合理的解決方法，并及時采取臨時補救措施報甲方和監理工程師批準，然后及時提出相關的工期及經濟索賠書面報告。（2）工程施工過程中，需注意事件發生后索賠的時效性，不要等到過了規定的時間才提出索賠或等到工程完工結算才來清理，要及時上報工程師核實，并對具體損失情況進行認可，以便以后取證。工程量清單所列的項目包括招標范圍內設計圖紙所示的全部內容，但實施過程中經常會出現一些圖紙上沒有的新增項目，其單價就應雙方商議。

4、在竣工結算階段的施工管理應注重及時有效

竣工后及時收集、整理與工程相關的變更、簽證等資料，核對每份資料的有效性，若有缺陷，要想辦法彌補。注重結算編制的及時性。發包人沒有及時審核結算時，承包人應及時發出有效的函告。結算審核完畢后，對工程款的支付情況也要納入索賠管理工作中。施工企業要在內部建立相應的工作流程，落實專人負責工程尾款收取階段的索賠管理。

三、結語

維護正常的市場經營秩序，理當被社會所推崇。呼吁著力于保護自身的合法權益，維持水利施工企業合法的經營利潤，維持水利施工企業必要的生存空間，這些是水利施工企業才真正有能力建造質量安全合格的水利工程的保證。

［1］周琳，論水利工程施工合同缺陷與防范措施［J］，現代經濟信息，2015，（23）：10-11