上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”管理模式淺析

□文/李雪蓮

（天津財(cái)經(jīng)大學(xué) 天津）

一、負(fù)面清單模式簡(jiǎn)介

所謂“負(fù)面清單”，是國(guó)際上通用的投資準(zhǔn)入制度，是指在國(guó)際貿(mào)易中政府規(guī)定的禁止、限制開放的領(lǐng)域清單，按照“法無禁止即可為”的法理概念，凡針對(duì)外資的與國(guó)民待遇、最惠國(guó)待遇不符的管理措施，或業(yè)績(jī)要求、高管要求等方面的管理措施，均須提前以清單方式列明。在負(fù)面清單上所列示的領(lǐng)域之外，對(duì)于符合條件的投資者（不僅僅是外國(guó)投資者），在其他行業(yè)、領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都默認(rèn)許可，企業(yè)可以對(duì)照清單安排經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。

正面清單和負(fù)面清單模式各自有其所代表的國(guó)際協(xié)定：一是世界貿(mào)易組織（WTO）的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS），代表了“正面清單”模式；二是《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA），代表了“負(fù)面清單”模式。

正面清單模式，代表了肯定的義務(wù)承諾模式，界定了市場(chǎng)準(zhǔn)入的范圍。世貿(mào)組織的各成員國(guó)可以對(duì)某一部門的開放與否自行決定，不在正面清單上的各部門是成員國(guó)的保留范圍，正面清單所實(shí)行的是嚴(yán)進(jìn)寬出政策，對(duì)外資的準(zhǔn)入范圍限定較為嚴(yán)格。

負(fù)面清單模式，NAFTA 創(chuàng)設(shè)了“準(zhǔn)入前國(guó)民待遇+否定清單”的投資規(guī)則模式。

國(guó)民待遇，即平等待遇，具體到投資領(lǐng)域，即指東道國(guó)給予外國(guó)投資者及其投資不低于給予本國(guó)投資者及其投資的民事權(quán)利待遇。準(zhǔn)入前國(guó)民待遇是指將國(guó)民待遇延伸至投資準(zhǔn)入階段，即在企業(yè)設(shè)立、取得、擴(kuò)大等階段給予外國(guó)投資者及其投資不低于給予本國(guó)投資者及其投資的待遇。

否定清單內(nèi)容則通常通過一系列的“不符措施”來體現(xiàn)。不符措施是一系列對(duì)國(guó)民待遇、最惠國(guó)待遇以及其他義務(wù)的例外措施。這些例外措施按規(guī)定需要按照固定格式列表，其法律地位是協(xié)定的一部分。常見的不符措施主要包括國(guó)家安全審查、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施保護(hù)以及東道國(guó)特殊環(huán)境及勞工保護(hù)政策等。

二、上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”實(shí)踐

（一）基本情況。2013年9月30日，上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單正式對(duì)外公布并啟動(dòng)運(yùn)作。總體分析整個(gè)上海市的負(fù)面清單實(shí)踐，負(fù)面清單在金融服務(wù)、航運(yùn)服務(wù)、商貿(mào)服務(wù)、專業(yè)服務(wù)、文化服務(wù)、社會(huì)服務(wù)等自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)致力于擴(kuò)大開放的服務(wù)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域有所放寬。從負(fù)面清單的條款上來看，是限制款較多，而禁止款減少。負(fù)面清單是在禁止范圍以外的部分都予以開放，而使用“限制”一詞的管理措施，就存在許多解釋的空間，并沒有達(dá)到完全的負(fù)面清單的方式，部分條款管理和解釋的空間比較大。

此次采用負(fù)面清單的管理模式，也對(duì)風(fēng)險(xiǎn)防范有一定的考慮，具體體現(xiàn)在對(duì)軍事、政治、國(guó)家戰(zhàn)略、金融、服務(wù)業(yè)等行業(yè)，采取了負(fù)面清單的特別管理措施。

（二）管理方案。對(duì)負(fù)面清單之外的領(lǐng)域，將外商投資項(xiàng)目由核準(zhǔn)制改為備案制（國(guó)務(wù)院規(guī)定對(duì)國(guó)內(nèi)投資項(xiàng)目保留核準(zhǔn)的除外）；將外商投資企業(yè)合同章程審批改為備案管理。從核準(zhǔn)制到備案制，意味著從注重事前審批轉(zhuǎn)為事中事后監(jiān)管。

長(zhǎng)期以來，我國(guó)外商投資準(zhǔn)入采用指導(dǎo)目錄模式。該指導(dǎo)目錄分別列出了鼓勵(lì)、限制和禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)目錄，與之相配套的是行政“核準(zhǔn)制”，即政府有關(guān)部門的審批制度。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，外商投資項(xiàng)目按規(guī)模（投資金額）和類別，分別由中央政府、省（直轄市）政府或地區(qū)縣級(jí)政府負(fù)責(zé)審批。

而負(fù)面清單的管理，則與之前相比，有三點(diǎn)明顯的優(yōu)勢(shì)：一是取消了指導(dǎo)目錄中沒有明確列舉的行業(yè)，用負(fù)面清單完整告知，增加了外商準(zhǔn)入行業(yè)的覆蓋面；二是行政管理從原先的“核準(zhǔn)制”到“備案制＋核準(zhǔn)制”，簡(jiǎn)化了外商準(zhǔn)入的手續(xù)，推動(dòng)了我國(guó)企業(yè)設(shè)立的行政備案管理；三是政府對(duì)企業(yè)的管理從事前審核管理向事中、事后監(jiān)管轉(zhuǎn)變，將逐步形成一整套新的行政管理方法。（表1）

（三）實(shí)施效果。負(fù)面清單管理模式標(biāo)志著行政審批制度改革的進(jìn)一步深化，具有提高外資準(zhǔn)入透明度、促進(jìn)投資便利化、轉(zhuǎn)變政府職能三大亮點(diǎn)。

表1

1、較大提升了開放度和透明度。自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單管理模式明確了限制行業(yè)的名單，對(duì)外商投資保留的限制措施逐一列明，負(fù)面清單所列的限制措施越具體、越細(xì)致，所釋放的對(duì)外開放空間就越大。

2、備案制，提高行政效率。自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)對(duì)負(fù)面清單之外的領(lǐng)域，將外商投資項(xiàng)目由核準(zhǔn)制改為備案制（國(guó)務(wù)院規(guī)定對(duì)國(guó)內(nèi)投資項(xiàng)目保留核準(zhǔn)的除外），將外商投資企業(yè)合同章程審批改為備案管理。這將大大簡(jiǎn)化政府辦事手續(xù)、縮短政府辦事時(shí)間、提高政府辦事效率。

3、促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變，有效防范開放風(fēng)險(xiǎn)。負(fù)面清單管理模式下的備案制，僅需掌握投資主體資格、投資領(lǐng)域行業(yè)等基本信息。通過信息共享平臺(tái)和綜合監(jiān)管機(jī)制，加強(qiáng)和完善事中、事后監(jiān)管，把依法合規(guī)經(jīng)營(yíng)的主體責(zé)任回歸到外資企業(yè)自身。同時(shí)，強(qiáng)化了信用監(jiān)管，加強(qiáng)了市場(chǎng)主體信息公開，切實(shí)發(fā)揮了社會(huì)監(jiān)督作用。

除此之外，負(fù)面清單的管理模式，對(duì)于統(tǒng)籌國(guó)內(nèi)國(guó)際兩個(gè)大局，充分利用國(guó)內(nèi)國(guó)際兩個(gè)市場(chǎng)、兩種資源，培育國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作競(jìng)爭(zhēng)新優(yōu)勢(shì)，具有十分重要的意義。

三、上海市負(fù)面清單模式的不足及其未來展望

然而，負(fù)面清單仍然存在諸多不足之處，需要加以改進(jìn)和完善。第一次使用負(fù)面清單管理模式對(duì)外資的準(zhǔn)入進(jìn)行管理，可能會(huì)遇到很多新的問題，也可能會(huì)遇到很多使用負(fù)面清單管理模式和傳統(tǒng)模式有矛盾的地方。

上海自貿(mào)區(qū)的設(shè)計(jì)方案很宏大、宣傳力度很宏大、媒體效應(yīng)很宏大、市場(chǎng)反應(yīng)也算是很宏大，但細(xì)細(xì)分析有關(guān)措施，卻發(fā)現(xiàn)幾乎都流于概念和形式，基本沿襲了現(xiàn)有體制內(nèi)政策，而缺乏實(shí)質(zhì)性的突破。

負(fù)面清單在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面未有根本性突破，自貿(mào)區(qū)內(nèi)的市場(chǎng)準(zhǔn)入程度與區(qū)外基本一致，管理方式大同小異。比如，立意不夠高；負(fù)面清單文本的質(zhì)量有待提升，禁止領(lǐng)域和事項(xiàng)過多；服務(wù)貿(mào)易開放度不夠高；簡(jiǎn)政放權(quán)、減少審批、擴(kuò)大開放的政策意圖不明顯；有些內(nèi)容表述比較含糊，等等。

依據(jù)以上的不足之處，負(fù)面清單需要在未來做出以下改進(jìn)：

（一）提高政策協(xié)調(diào)性。負(fù)面清單應(yīng)當(dāng)更好地體現(xiàn)我國(guó)改革開放戰(zhàn)略。負(fù)面清單應(yīng)進(jìn)一步體現(xiàn)擴(kuò)大對(duì)外開放精神，減少政府審批覆蓋面，減少“保留行業(yè)和特別管理措施”的數(shù)量。

應(yīng)提高外商投資政策的一致性和協(xié)調(diào)性。應(yīng)明確不同政策文件之間的從屬關(guān)系。梳理負(fù)面清單與國(guó)家部委條例或意見之間的關(guān)系，確立負(fù)面清單的權(quán)威性。

（二）夯實(shí)負(fù)面清單的法理基礎(chǔ)。負(fù)面清單特別管理措施各自歸屬哪些類別，法理基礎(chǔ)是什么，如何形成清晰的、具有國(guó)際可比性的總體架構(gòu)，需要梳理和研究。國(guó)際上制定負(fù)面清單的法理基礎(chǔ)，主要包括三種類型：一是一般例外，為保護(hù)人類、動(dòng)植物的生命或健康所必需的措施等；二是以負(fù)面清單保留的不符措施，包括國(guó)家安全審查制度和關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施保護(hù)；三是保留措施，準(zhǔn)許締約方在特定情況下撤銷或停止履行約定義務(wù)。列入負(fù)面清單的措施，應(yīng)有清晰的法理基礎(chǔ)和理由。這樣，負(fù)面清單文本才會(huì)更加清晰、簡(jiǎn)明和突出重點(diǎn)，這也是政策透明度的要求。

（三）改進(jìn)行業(yè)分類方法。目前，關(guān)于外商投資，不同政策文件的產(chǎn)業(yè)分類法存在差異。建議上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)采用國(guó)際通用的分類法，完善服務(wù)業(yè)開放領(lǐng)域的分類，以便在參與國(guó)際貿(mào)易和投資談判時(shí)能與國(guó)際慣例更好地銜接。

（四）進(jìn)一步擴(kuò)大服務(wù)業(yè)的對(duì)外開放度。上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)擴(kuò)大服務(wù)貿(mào)易對(duì)外開放的橋頭堡，因此負(fù)面清單應(yīng)重點(diǎn)深化服務(wù)業(yè)開放措施。尤其是要盡快突破金融服務(wù)業(yè)的發(fā)展瓶頸，以便吸引跨國(guó)公司將全球或亞洲財(cái)務(wù)管理運(yùn)營(yíng)中心轉(zhuǎn)移到中國(guó)，并推進(jìn)上海的國(guó)際貿(mào)易中心、航運(yùn)中心建設(shè)。

（五）進(jìn)一步提高行政管理透明度。提高透明度需要有清晰的行政管理規(guī)則和流程，政府相關(guān)信息要公開。除此之外，行政管理透明度還表現(xiàn)為公平公正地對(duì)待不同類型的企業(yè)。獲得負(fù)面清單管理的良好實(shí)施效果，需要完善行政管理體系，明確行政管理流程和措施，積極轉(zhuǎn)變政府職能，提高信息透明度和工作效率。

［1］王中美.負(fù)面清單轉(zhuǎn)型經(jīng)驗(yàn)的國(guó)際比較及對(duì)中國(guó)的借鑒意義［J］.國(guó)際經(jīng)貿(mào)探索，2014.

［2］孫嬋，肖湘.負(fù)面清單制度的國(guó)際經(jīng)驗(yàn)及其對(duì)上海自貿(mào)區(qū)的啟示［J］.重慶社會(huì)科學(xué)，2014.5.

［3］龔柏華.“法無禁止即可為”法理與上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”模式［J］.東方法學(xué)，2013.

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［5］王利明.負(fù)面清單管理模式的優(yōu)越性［J］.光明日?qǐng)?bào)，2014.5.