《反家庭暴力法（征求意見稿）》的域外經(jīng)驗——大陸法系典型國家涉家庭暴力立法的考察報告

·反家庭暴力專題研究·

《反家庭暴力法(征求意見稿)》的域外經(jīng)驗
——大陸法系典型國家涉家庭暴力立法的考察報告

李春斌

(遼寧師范大學(xué)，遼寧大連116081)

摘要：大陸法系典型國家的涉家庭暴力立法，分為兩種模式，一種是有家庭暴力單項立法的模式，另一種是無單項立法的模式。前者有德國、法國、日本、韓國，后者有瑞士、意大利、俄羅斯。就前者而言，其單項立法出臺背景是現(xiàn)有法律資源不足以保障受害人權(quán)益。單項立法在法律程序、證據(jù)規(guī)則、法律責(zé)任及保護措施等方面有其特殊性。在立法模式上，采綜合立法模式，即以家庭暴力單項法為主體，通過民法、刑法等法律部門綜合作用來保障受害人權(quán)益。在實施效果上，單項立法和受害人權(quán)益保護程度呈正相關(guān)關(guān)系。無論有無單項立法，家庭暴力犯罪都是不同于普通暴力犯罪的特殊暴力犯罪，其發(fā)生率和社會經(jīng)濟發(fā)展水平之間無因果關(guān)系。我國《反家庭暴力法(征求意見稿)》的出臺，符合世界潮流，有利于最大限度地保護家庭暴力受害人，是一部良法。

關(guān)鍵詞：家庭暴力；反家庭暴力法；家庭暴力立法

收稿日期：2014-12-29

基金項目：2012年國家社會科學(xué)

作者簡介：李春斌(1979-)，男，遼寧師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事家庭法學(xué)、民法哲學(xué)、法律文化學(xué)、法律社會學(xué)、法律人類學(xué)等問題的研究。

中圖分類號：D908文獻標(biāo)識碼：A

2014年11月25日，《中華人民共和國反家庭暴力法(征求意見稿)》開始向社會公開征求意見。本文通過考察大陸法系典型國家涉家庭暴力立法，汲取其經(jīng)驗，或能為我國針對家庭暴力的立法提供有益思路。

一、大陸法系典型國家涉家庭暴力立法考察

(一)德國涉家庭暴力立法考察

德國對家庭暴力的防治，除了單項法《暴力保護法》外，尚有民法典、刑法典等的相關(guān)規(guī)定。鑒于家庭暴力的普遍性和嚴(yán)重性①，德國于2006年6月19日通過了單行法《暴力保護法》②，該法案第1條明確規(guī)定其立法目的是“旨在支持和保護受家庭暴力影響的人的安全”。《暴力保護法》規(guī)定，家庭暴力是指在有親屬關(guān)系的夫妻或同居者之間發(fā)生的暴力犯罪，無論他們是否已經(jīng)離婚或已經(jīng)長期脫離關(guān)系。家庭暴力犯罪往往使得他/她們的子女也成為直接或間接受害者。要擺脫長期頻繁發(fā)生的暴力困擾，應(yīng)該首先尋求外界的幫助②。

《暴力保護法》是利用親屬法庭和地方法庭的民法途徑實施的，不與刑事訴訟掛鉤，但投入了警備力量。受害者可以在民事法庭申請保護令，對共同生活的住所進行隔離，以及禁止接觸甚至靠近住所。申請保護令的條件是：(1)涉及暴力行為(人身、健康以及自由權(quán)的侵犯)；(2)受到暴力威脅和恐嚇(人身、健康以及自由權(quán)的侵犯)；(3)受到盯梢(頻繁跟蹤和騷擾)。當(dāng)受侵害人身處危險境地時，警方可以采取諸如10天之內(nèi)禁止侵害人進入共同生活的住處，包括房屋周遭近距離的范圍，并且禁止其回到這個區(qū)域②。

事實上，對家庭暴力的防治除了單項法《暴力保護法》外，德國在其民法典和刑法典中多有涉及。在德國，“婚姻作為一種法律制度，受《德意志聯(lián)邦共和國基本法》第6條的保護。《基本法》第6條第1款規(guī)定：‘婚姻和家庭受國家秩序的特別保護’，這是德國現(xiàn)行婚姻法最重要的淵源。”[1]在《德國民法典》1361b條關(guān)于“在分居的情況下的婚姻住宅”的第2款中規(guī)定，“被申請的配偶一方不法地和故意地在身體、健康和自由上侵害另一方，或不法地以此種侵害或生命的侵害相威脅的，原則上必須將共同住宅交付被侵害方單獨使用。僅在無繼續(xù)侵害或不法脅迫之虞時，住宅的交付請求權(quán)始得予以排除，但因行為的嚴(yán)重性，不能合理地期待受到侵害的配偶一方與配偶另一方繼續(xù)共同生活的除外”[2]。可見，在德國民法上，對家庭暴力的防治可以通過對“婚姻的一般效果”③規(guī)定來實現(xiàn)。

《德國刑法典》在第17章“傷害”第225條“虐待被保護人罪”的規(guī)定中，就涉及到家庭暴力的內(nèi)容：如果不滿18歲之人或因殘疾、疾病而無防衛(wèi)能力之人是行為人的家庭成員，行為人對其實施虐待行為，或惡意地疏忽其照料義務(wù)，以致?lián)p害被害人健康的，處6個月以上10年以下自由刑[3]。可見，在《德國刑法典》中，對家庭成員實施家庭暴力，是作為傷害罪處理的。

綜上，德國對家庭暴力的防治立法是通過以單項法《暴力保護法》為核心，同時輔之以民法和刑法等法律保護來實現(xiàn)的。

(二)法國涉家庭暴力立法考察

法國對家庭暴力的防治，也是通過單項立法和民法、刑法等綜合防治的模式實現(xiàn)的。針對婦女的暴力侵害在2010年成為法國國家社會政策的重要關(guān)注點④。2010年2月25日，法國國民議會通過了針對家庭暴力法律的草案，其中規(guī)定了兩大要點：一是準(zhǔn)許法官使用“保護裁定”，當(dāng)遭遇家庭暴力等情勢時，法官可及時裁定受害婦女與施暴人分開生活，并裁定孩子的臨時撫養(yǎng)權(quán)。二是強制經(jīng)常對妻子實施暴力行為的丈夫(或同居者)佩戴“電手鐲”。“電手鐲”是當(dāng)妻子有可能遭受暴力侵害時的自動報警感應(yīng)物品[4]。可見，單獨專項立法保護受侵害人尤其是婦女遠(yuǎn)離家庭暴力并通過警察系統(tǒng)進行救助是法國家庭暴力防治草案的主要內(nèi)容。

關(guān)于家庭暴力的法律規(guī)制，在法國現(xiàn)行的民法典和刑法典中均有涉及。歷史上的《拿破侖法典(法國民法典)》確立了絕對夫權(quán)主義原則，不會顧及家庭暴力的有無，直到1944年，憲法才確認(rèn)婦女享有選舉權(quán)和公民權(quán)。據(jù)2010年最新《法國民法典》第220—1條第3款的規(guī)定，配偶一方實施暴力，致使另一方或數(shù)名子女處于危險時，法官需就夫妻分別居住作出審理裁判，并具體規(guī)定夫妻中哪一方繼續(xù)在夫妻共同住宅內(nèi)居住。除特殊情況外，該住所的使用權(quán)應(yīng)當(dāng)給予不是實施暴力行為的一方[5](P69)。可見，在現(xiàn)行《法國民法典》中，關(guān)于家庭暴力的問題是有明確的法律規(guī)定和救濟措施的。

《法國刑法典》中對家庭暴力的內(nèi)容也有涉及，在《法國刑法典》第2章第1節(jié)“傷害人之身體罪”第1目“酷刑及野蠻暴行罪”第222—3條就有明確的規(guī)定：(酷刑或野蠻暴行)針對合法直系尊親或非尊親，或者針對父母或養(yǎng)父母的，處20年徒刑。當(dāng)合法直系尊親、非婚尊親、收養(yǎng)尊親或其他對未成年人擁有權(quán)力的人針對未成年人實施酷刑或野蠻暴行之行為時，所受之刑罰加至30年。在第2目“暴力罪”中，也將上述情節(jié)作為加重情節(jié)處理[5](P69)。

盡管到目前為止，法國只是通過了關(guān)于家庭暴力防治法方面的草案，但這也足以表明法國政府在防治家庭暴力方面的膽識、勇氣及責(zé)任。同時，作為大陸法系的典型國家，法國除了單項法(草案)外，還通過法國民法典和刑法典的合力來綜合防治家庭暴力。我們有理由期待法國在家庭暴力防治方面會走得更遠(yuǎn)、做得更好。

(三)日本涉家庭暴力立法考察

鑒于20世紀(jì)90年代以來日本家庭暴力有愈演愈烈之勢，在日本政府及各民間婦女組織的推動下，2001年4月，日本國會通過了《配偶暴力防治與受害人保護法》(同年10月開始實施，部分條款于2002年4月施行)⑤。同時，該法于2004年和2007年進行了兩次修訂。該法明確規(guī)定，為保護人權(quán)、實現(xiàn)真正的男女平等、維護人的尊嚴(yán)，在《憲法》規(guī)定下，防止對婦女的侵害尤為必要，對配偶暴力是犯罪。該項立法符合國際社會所作出的消除對婦女的暴力行為的努力。該法的目的是防止配偶暴力和保護受害者——主要通過舉報、提供咨詢、保護和自我支持制度來處理配偶之間的暴力行為。該法規(guī)定了“總則”“配偶暴力咨詢和援助中心等”“受害人保護”“保護令”“雜則”“處罰”等6章30條(附則部分單列4條)。該法是基于日本現(xiàn)有的民法和刑法保護系統(tǒng)不能很好地解決家庭暴力的問題而制定的單行法，這為日本受家暴侵害者尤其是婦女提供了保護自己的法律武器。

日本的民法和刑法在關(guān)于家庭暴力防治方面的內(nèi)容主要表現(xiàn)在以下諸方面，日本最新《民法典》第777條 “裁判離婚”中將“被配偶惡意遺棄”以及“其他難以繼續(xù)婚姻關(guān)系的重大事由”作為提起離婚之訴的情形之一[6]。“家庭暴力”當(dāng)是“重大事由”之一。根據(jù)《日本改正刑法草案》第13章“奸淫罪”第301條的規(guī)定：對于基于身份、雇用、業(yè)務(wù)或者其他關(guān)系由自己所保護或者監(jiān)督的不滿十八歲的女子，使用詭計或者武力進行奸淫的，處五年以下懲役[7]。可見，如果是對發(fā)生在家庭領(lǐng)域內(nèi)的奸淫犯罪，在日本刑法上也是有相關(guān)的法律支撐的。

綜上，日本基于現(xiàn)有民法和刑法不能有效保護婦女免受家庭暴力之侵害而制定了單項《配偶暴力防治與受害人保護法》，但其民法典和刑法典并未放棄對家庭暴力的防治。在日本，對家庭暴力的防治采用了綜合防治的模式。

(四)韓國涉家庭暴力立法考察

隨著對家庭暴力問題認(rèn)識的不斷深入，韓國理論界和實務(wù)界發(fā)現(xiàn)，僅靠《韓國民法典》的相關(guān)規(guī)定不能很好地防治家庭暴力，于是專門防止家庭暴力的單項立法應(yīng)運而生。韓國1997年12月13日通過了《家庭暴力犯罪處罰特例法》⑥(第5436號法律)，該法共4章65條。主要內(nèi)容有：第1章“總則”、第2章“家庭保護事件”、第3章“民事處理”、第4章“罰則”及“附則”⑦。同時，韓國政府還通過了《關(guān)于防止家庭暴力及保護受害者法》(1997年12月13日第5487號法律)，該法共22條，內(nèi)容涉及到立法目的、家庭暴力及相關(guān)人員界定、國家和地方政府的責(zé)任、教育部門責(zé)任、專家輔助人的權(quán)利義務(wù)、庇護所的有關(guān)規(guī)定、庇護住房問題、緊急呼叫中心、家庭暴力培訓(xùn)、受害人尊重、制裁措施的撤回、聽證、醫(yī)療機構(gòu)的責(zé)任、保密義務(wù)、費用負(fù)擔(dān)、委托及罰則等⑦。

即使如此，韓國的民法典仍然在家庭暴力的防治方面起著一定的作用。據(jù)2007年12月21日最新修正的《韓國民法典》第4編“親屬”第3章“婚姻”第5節(jié)“離婚”第836之2條“離婚程序”第3款的規(guī)定：“對于因暴力給當(dāng)事人一方造成無法忍受的痛苦因而需離婚的緊迫事項，(家庭法院)可以縮短或免除第2款規(guī)定的期間”[5](P238)。從該條款來看，韓國民法是將“家庭暴力”作為“離婚”情形之一看待的。在該法第840條“判決離婚的原因”中，當(dāng)出現(xiàn)“遭受配偶或其直系尊親屬的嚴(yán)重不當(dāng)對待的”和“自己的直系尊親屬受配偶的嚴(yán)重不當(dāng)對待的”情形時[5](P239)，都可請求家庭法院判決離婚。這里的“不當(dāng)對待”當(dāng)包括“家庭暴力”在內(nèi)的“不當(dāng)對待”。

制定于1953年9月18日，歷經(jīng)多次修訂的韓國現(xiàn)行《刑法》(法7623號)由2編46章372個條文及9個附則組成。涉及到家庭暴力犯罪的章節(jié)包括：第22章有關(guān)性風(fēng)俗的犯罪，由第241條至第245條規(guī)定；第24章有關(guān)殺人的犯罪，由第250條至第256條規(guī)定；第25章有關(guān)傷害和暴行的犯罪，由第257條至第265條規(guī)定；第28章有關(guān)遺棄和虐待的犯罪，由第271條至第275條規(guī)定；第29章有關(guān)逮捕和監(jiān)禁的犯罪，由第276條至第282條規(guī)定；第30章有關(guān)脅迫的犯罪，由第283條至第286條規(guī)定；第32章有關(guān)強奸和猥褻罪，由第297條至第306條規(guī)定⑧。

可見，韓國是在民法典和刑法典所規(guī)定的內(nèi)容不足以規(guī)制家庭暴力的情況下，通過單項法來規(guī)制家庭暴力的，而且其立法規(guī)制也是最近5年內(nèi)的產(chǎn)物，其立法成果值得認(rèn)真考量。

(五)瑞士涉家庭暴力立法考察

瑞士沒有關(guān)于家庭暴力的專項單行法，主要是通過民法和刑法結(jié)合的方式，尤其是刑法來處理的。

《瑞士民法典》將“身體受虐待”作為離婚原因之一。其中第138條第1款規(guī)定，配偶一方危害他方生命、嚴(yán)重虐待或?qū)λ降拿u造成嚴(yán)重?fù)p害的，他方可訴請離婚。同時，該法第142條第1款作了兜底性規(guī)定：因發(fā)生了嚴(yán)重?fù)p害婚姻關(guān)系的事件，致使配偶雙方均無法繼續(xù)維持婚姻共同生活的，配偶中的任何一方均可訴請離婚[8]。顯然，所謂“嚴(yán)重?fù)p害婚姻關(guān)系的事件”當(dāng)包括“家庭暴力”。

2003年，家庭暴力在瑞士被定為刑事罪，這意味著檢察官可以對犯罪嫌疑人直接提起公訴[9]。《瑞士聯(lián)邦刑法典》分“總則”和“分則”兩部分，共3編11章401條。涉及到家庭暴力的章節(jié)包括：分則第1章“針對身體和生命的應(yīng)受刑罰處罰的行為”、分則第3章“針對名譽和隱私的應(yīng)受刑罰處罰的行為”、分則第4章“針對自由的重罪和輕罪”、分則第5章“針對性純潔的應(yīng)受刑罰處罰的行為”、分則第6章“針對家庭的重罪和輕罪”[10](P42)。例如，在《瑞士聯(lián)邦刑法典》第5章“針對性純潔的應(yīng)受刑罰處罰的行為”第189條“強制猥褻”罪中規(guī)定，如果行為人是被害人的丈夫，且兩人共同生活的，強制他人容忍與性交類似的性行為或其他性行為，尤其對被害人進行威脅、使用暴力、施加心理壓力，或使被害人無力反抗的，處10年以下重懲役或監(jiān)禁刑，此罪告訴乃論。第190條“強奸罪”規(guī)定，如果是被害人的丈夫，且兩人共同生活的，強迫婦女容忍性行為，尤其是行為人對被害人進行威脅、使用暴力、施加心理壓力，或使其無力反抗的，處10年以下重懲役或監(jiān)禁刑，此罪告訴乃論，告訴權(quán)的有效期限為6個月[10](P64-65)。又譬如，該法分則第6章“針對家庭的重罪和輕罪”第213條第1款關(guān)于“亂倫”的規(guī)定中，與直系血親或與同父母姐妹或同父異母或同母異父姐妹性交的，處監(jiān)禁刑。第219條第1款規(guī)定，違背對未成年人的照料或教養(yǎng)義務(wù)，或者疏于此等義務(wù)的履行，因而使得未成年人的身心發(fā)育受到危害的，處監(jiān)禁刑[10](P68)。

此外，2007年生效的《瑞士公民法》新的補充條款還明確了對家庭暴力犯罪人的刑罰，制裁的手段包括限制令等。

可見，在瑞士，對家庭暴力的防治通過民刑并用、綜合防治，甚至通過具有公法性質(zhì)的公民法等法律來規(guī)定政府防治家庭暴力的責(zé)任及警察對家庭暴力的介入問題。從上述關(guān)于瑞士防治家庭暴力的法律規(guī)定中可以看出，瑞士政府充分認(rèn)識到家庭暴力和普通暴力的區(qū)別，其立法部門性別意識明顯。這一點是值得我國在性別平等的立法上學(xué)習(xí)的地方。當(dāng)然，筆者認(rèn)為，瑞士之所以沒有單行的家庭暴力防治立法，是與其國情——國土面積較小、人口較少相關(guān)聯(lián)的。

(六)意大利涉家庭暴力立法考察

2006年，意大利國家統(tǒng)計局在一項關(guān)于年齡在16～70歲、人數(shù)25000的婦女樣本中，就是否遭遇家庭暴力進行了分析，結(jié)果顯示：600多萬16～70歲婦女曾在她們的生活中遭受身體或性虐待(意大利的人口約有5800多萬，這個比率大約是0.96%，也就意味著每100個人中差不多有1人曾經(jīng)或正在遭受身體或者性的虐待)。有超過200萬的婦女曾遭受了現(xiàn)任配偶或者前任伴侶的家庭暴力⑨。

即便如此，意大利依然沒有專門單項的家庭暴力防治立法。意大利有關(guān)家庭暴力的防治主要通過刑法典來實施，其涉及到的條文多達(dá)10多條，涉及的內(nèi)容包括：違反家庭扶助義務(wù)(第570條)、家庭虐待或者虐待兒童(第572條)、毆打(第581條)、身體傷害(第582條)、致殘女性生殖器官的活動(第583條—2)、侮辱(第594條)、誹謗(第595條)、性暴力(第609條—2)、對未成年人實施性行為(第609條—4)、威脅(第612條)、侵犯、竊取或者隱匿信件(第616條)、非法獲知、中斷或者阻礙電報或者電話聯(lián)系(第617條)、安裝足以截獲或者阻礙電報或者電話聯(lián)系的器材(第617條—2)、對他人造成厭惡或者干擾(第660條)等[11](P192)。這些條文涉及到家庭暴力的各個層面和類型。

在意大利民事法律中，沒有對于家庭暴力內(nèi)容的直接規(guī)定，但《意大利民法典》對家庭的維護是十分重視的，其民法典第一編標(biāo)題就是“人及家庭”。依據(jù)《意大利民法典》第143條第2款的規(guī)定，依據(jù)婚姻的效力，夫妻間互負(fù)忠實的義務(wù)、相互給予精神和物質(zhì)幫助的義務(wù)、在家庭生活中相互合作和同居的義務(wù)[11](P51)。“家庭暴力”當(dāng)是對“相互合作”義務(wù)的違反。同時，根據(jù)該法第151條第1款的規(guī)定，盡管并非出于配偶一方或者雙方的意愿，但是，在有事實表明配偶之間的關(guān)系已經(jīng)發(fā)展到了不能再繼續(xù)共同生活的程度或者可能對子女的教育產(chǎn)生嚴(yán)重?fù)p害的情況下，可以提出分居申請[11](P53-54)。

綜上，意大利政府力圖通過刑法典的全面規(guī)定來解決家庭暴力問題，但通過上述意大利家庭暴力現(xiàn)狀的引證數(shù)據(jù)，我們發(fā)現(xiàn)，意大利在家庭暴力的防治方面如同我國一樣，還有很長的路要走。

(七)俄羅斯涉家庭暴力立法考察

在俄羅斯，到目前為止依然沒有特別的處理婦女遭受家庭暴力的單項法律。俄羅斯對家庭暴力的防治主要是通過刑法典和民法典來完成，尤其是刑法的規(guī)定。《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》關(guān)于家庭暴力的內(nèi)容涉及到的章節(jié)包括：第16章“侵害生命和健康的犯罪”、第17章“侵害人身自由、榮譽和人格尊嚴(yán)的犯罪”、第18章“對性的不容侵犯與個人性自由實施侵害的犯罪”、第19章“侵害公民和個人憲法權(quán)利和自由的犯罪”、第20章“侵害家庭與未成年人的犯罪”[12]。在民法領(lǐng)域，俄羅斯依然堅持家庭法獨立主義，將家庭法單列于民法典之外⑩。據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦家庭法》第22條的規(guī)定，如果法院確認(rèn)，夫妻雙方已不可能繼續(xù)共同生活和維持家庭，離婚依照審判程序進行。而“家庭暴力”是可以作為“不可能繼續(xù)共同生活和維持家庭”事由的。因此，俄羅斯在家庭法領(lǐng)域中，將“家庭暴力”視為離婚之訴之事由。

事實上，由于俄羅斯聯(lián)邦經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型過程中，很少考慮到家庭的利益和家庭的實際承受力，對改革可能對家庭產(chǎn)生的影響又估計不足，導(dǎo)致家庭的經(jīng)濟狀況惡化[13]。家庭暴力的防治問題，很可能是俄羅斯政府無暇顧及的事情。據(jù)俄羅斯學(xué)者研究，造成這種現(xiàn)象的原因有以下幾點：暴力實施者數(shù)量增加，對家庭成員施暴已經(jīng)成了他們解決家庭問題的必不可少的手段；缺乏有充足科學(xué)依據(jù)的、具體的司法制裁手段和措施，也沒有完善的社會政策[12]。

可見，單項家庭暴力防治立法的付諸闕如、政府立法部門的置若罔聞及具體司法制裁手段和措施的缺乏，是造成目前俄羅斯社會家庭暴力較為普遍的重要原因。盡管其刑法典規(guī)定了較多關(guān)于人身傷害的條款，但俄羅斯政府沒有明確區(qū)分家庭暴力和一般暴力之間的關(guān)聯(lián)，沒有正確認(rèn)識家庭暴力可能會對整個社會造成的危害，以及家庭暴力可能是導(dǎo)致其他惡性犯罪的誘發(fā)因素。

二、大陸法系典型國家涉家庭暴力立法的特點

第一，凡是有單項家庭暴力立法的國家，其法律出臺背景都是現(xiàn)有法律資源不足以保障受害人權(quán)益。

上述大陸法系7個典型國家中，德國、法國、日本、韓國4國均屬于這種情況。事實上，具體分析家庭暴力的法律救濟途徑，我們發(fā)現(xiàn)，在民事法范圍內(nèi)進行家庭暴力防治，最大弊端在于其只能提供民事方面的救濟，無法使受侵害人遠(yuǎn)離危險場域，這與最大限度保護受害人利益的立法理念大相徑庭。在刑法范圍內(nèi)可能會很好地防治家庭暴力犯罪的發(fā)生——《意大利刑法典》詳盡的規(guī)定就是一個典型，但刑法范圍內(nèi)防治家庭暴力的最大問題是法條分散凌亂，無法將家庭暴力作為一個獨立的問題處理，從而可能使受害人不能很好地運用法律保護自己的合法權(quán)益。

第二，單項家庭暴力防治立法在法律程序、證據(jù)規(guī)則、法律責(zé)任及保護措施等方面有其特殊性。如民事保護令制度、“受虐婦女綜合征理論”的證據(jù)采信制度、家庭暴力庇護所制度、警察干預(yù)家庭暴力制度等都有區(qū)別于一般法律規(guī)則的特殊之處。

第三，在立法模式上，對家庭暴力的法律規(guī)制均采取了綜合立法模式，即以家庭暴力防治法單行法為主體，通過民法、刑法等法律部門綜合作用來治理家庭暴力。德國、法國、日本、韓國4國即采用該種立法模式。瑞士、意大利、俄羅斯雖然無家庭暴力防治單行立法，但其采取民、刑及其他部門法相結(jié)合的方式來解決家庭暴力問題。

第四，在實施效果上，單項立法和受害人權(quán)益保護呈正相關(guān)關(guān)系。有單項家庭暴力立法的國家，家庭暴力案件數(shù)量相對較少；而無單項家庭暴力立法的國家，家庭暴力案件數(shù)量相對較多。以韓國為例，韓國《家庭暴力處罰特別法》和《預(yù)防保護法》自1998年7月1日施行以來，取得顯著效果。2001年公訴機關(guān)按照家庭保護案件程序向法院提交的案件有6600件，依照這一程序受到緩刑監(jiān)視處分的行為人，當(dāng)年有4000名。有相當(dāng)數(shù)量的行為人被判以咨詢令——2000年637人，2001年610人。還有較多的行為人獲得社會工作令，2001年為859人[14](P284)。而沒有專項家庭暴力立法的國家，因為無法可依，或者已有法律不足以保障受害人權(quán)益，其家庭暴力案件數(shù)量相對較多也是必然的。

第五，家庭暴力犯罪是不同于普通暴力犯罪的特殊暴力犯罪。家庭暴力犯罪和普通的刑事犯罪的區(qū)別是明顯的，受害人可能基于各種復(fù)雜的心理(如施暴者可能是其配偶、長輩或者其他有特殊關(guān)系的人)，不敢或不愿意維護自己的合法權(quán)利，從而使得家庭——這個基于愛和親密關(guān)系的最隱蔽的角落邪惡叢生、暴力不斷，使得“人人生而平等”“人人生而自由”等法律格言懸置，從而最終將“法律至上”的理念束之高閣，無法通行。這不僅是對法律尊嚴(yán)的違背，更是對人的尊嚴(yán)及善良人性的背離，是任何一個法治國家都不能容忍的。

第六，家庭暴力發(fā)生率和社會經(jīng)濟發(fā)展水平之間無因果關(guān)系。無論國家經(jīng)濟發(fā)展水平如何，家庭暴力的存在是客觀的，不會因國家經(jīng)濟發(fā)展水平的提高而消亡。上述典型7國都不同程度地存在著家庭暴力現(xiàn)象就是一個明證。

第七，無單項立法的國家，或者是國土面積較小、人口較少的國家，或者是經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌、政府無暇顧及的國家——前者以瑞士為典型，后者以俄羅斯為典型，情況都較為特殊。

三、對我國《反家庭暴力法(征求意見稿)》立法的思考

第一，我國家庭暴力發(fā)生率較高，是一個嚴(yán)重的社會問題。據(jù)2009年權(quán)威調(diào)查，我國家庭暴力發(fā)生率在29.7%到35.7%之間，其中90%以上的受害人是女性。面對如此嚴(yán)重的家庭暴力發(fā)生率，作為保護受害人最基本的法律依據(jù)，受害人在請求法律保護時，不能無法可依(現(xiàn)有的《婚姻法》《刑法》《治安管理處罰法》等不足以保障受害人權(quán)益)。

第二，家庭暴力犯罪不同于普通暴力犯罪，是一種特殊的暴力犯罪。在家庭暴力犯罪中，“受虐婦女綜合征”[14](P248-270)理論就是一個典型。而且在我國國內(nèi)的司法實踐中，已經(jīng)有相關(guān)法律工作者以此理論做減刑辯護。2001年，北大婦女法律服務(wù)中心律師為一位因受虐而殺父、一審被判處死刑的婦女作二審辯護，他引用“受虐婦女綜合征”理論成功地為該婦女做了減輕刑罰的辯護[15]。2005年內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市婦聯(lián)權(quán)益部工作人員成功引用“受虐婦女綜合征”理論為曹某受虐故意傷害(致人死亡)其夫作了減輕刑罰的辯護。可見，家庭暴力犯罪是不同于普通暴力犯罪的，需要特殊的立法。

第三，我國現(xiàn)有法律資源不足以保障家庭暴力受害人的權(quán)益。《婚姻法》及其司法解釋將對配偶暴力的民事?lián)p害賠償責(zé)任的追究，限定在雙方離婚之時或離婚之后的特定期間內(nèi)，客觀上限制了受害配偶一方依據(jù)民法通則，在婚內(nèi)追究施暴配偶一方的民事責(zé)任[14](P272-273)。《婦女權(quán)益保障法》在司法實踐中只具有“花瓶”作用，不被實際援引。現(xiàn)行《民法通則》《刑法》《治安管理處罰法》等相關(guān)法律“沒有考慮到家庭暴力和社會暴力的區(qū)別，沒有考慮到社會觀念對家庭暴力性質(zhì)與危害認(rèn)識上的偏差”[14](P273)，從而也就難以有效保護受家庭暴力侵害的受害人。

第四，防治家庭暴力涉及部門、法律規(guī)范及機構(gòu)眾多，需要專門綜合法律予以系統(tǒng)規(guī)制。家庭暴力防治立法涉及“司法、警政、社政、醫(yī)療、教育等機關(guān)”[16]，是典型的社會法。其涉及的法律規(guī)范，包括民法通則、刑法、婚姻法、婦女權(quán)益保障法、老年人權(quán)益保障法、未成年人保護法、侵權(quán)責(zé)任法、治安管理處罰法、(民事、刑事、行政)訴訟法等法律和相關(guān)的行政法規(guī)、地方性法規(guī)等。其需要社區(qū)、行政、司法等多機構(gòu)、多元、多樣化干預(yù)機制。

第五，家庭暴力專項單行立法是促進性別平等和諧的重要法律途徑，是構(gòu)建和諧社會的應(yīng)有之義。從法政策學(xué)的視角而言，我們目前所構(gòu)建的和諧社會應(yīng)是一個充分尊重和保障人權(quán)，個人權(quán)利、社會權(quán)力、國家權(quán)力得到合理配置的社會。和諧的實現(xiàn)在法律框架下，其表現(xiàn)應(yīng)為權(quán)利與義務(wù)的均衡，而通過國家政策和法律設(shè)定的權(quán)利與義務(wù)是實現(xiàn)社會和諧的關(guān)鍵。通過男女平等基本國策設(shè)置公民生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、平等參與政治的權(quán)利，并保障每個公民的權(quán)利不受侵害，尤其是保障女性公民的權(quán)益不受侵害，是構(gòu)建和諧社會的應(yīng)有之義，是促進性別平等和諧的重要法律途徑和手段。

第六，家庭暴力專項單行立法是我國履行國際條約締約國責(zé)任的要求。我國作為聯(lián)合國重要國際文件《消除對婦女一切形式歧視公約》的締約國，有責(zé)任有義務(wù)履行國際公約。事實上，“科學(xué)合理地確定不同的條約在我國法律體系中所處的不同的具體地位，有利于維護國家和人民的利益”[17]，有利于維護和保障受家庭暴力侵害人員尤其是女性的權(quán)益，有利于實現(xiàn)性別平等，并促進社會性別主流化進程。

注釋：

①“德國政府部門最近做的一項民意調(diào)查顯示，約有1/3的德國家庭存在家庭暴力。”參見沈冰：《德國女人愛打老公》，載《環(huán)球時報》2002年2月28日，第8版。

②參見德國《暴力保護法》，http://www.thueringen.de/imperia/md/content/tsk/ab/faltblatt_h__usliche_gewalt_chinesisch.pdf，訪問日期：2015年1月20日。

③《德國民法典》1361b條是在第4編“親屬法”第5節(jié)“婚姻的一般效果”下規(guī)定的。

④參見維基百科“Violence conjugale”詞條，http://fr.wikipedia.org/wiki/Violence_conjugale。

⑤特別感謝中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所性別與法律研究中心提供給筆者的日本《配偶暴力防治與受害人保護法》的PDF英文文本“LawforthePreventionofSpousalViolenceandtheProtectionofVictims”，關(guān)于該法的內(nèi)容譯自該文本。同時筆者還參考了薛寧蘭老師在《婦女權(quán)利和社會性別》中關(guān)于“日本《配偶暴力防治與受害人保護法》”的介紹。

⑥關(guān)于該法案名稱的翻譯，請教了在廈門大學(xué)法學(xué)院攻讀碩士學(xué)位的韓國籍金炫周同學(xué)，其認(rèn)為翻譯為《家庭暴力犯罪處罰特例法》更為恰當(dāng)。

⑦參見韓國大法院網(wǎng)，http://glaw.scourt.go.kr/jbsonw/jbson.do 。

⑧參見杜相希的《韓國刑事法律研究現(xiàn)狀及刑法內(nèi)容概述》，載法律圖書館http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp no=10182。

⑨參見“Violenza domestica”，http://www.carabinieri.it/Internet/Cittadino/Consigli/Tematici/Questioni+di+vita/Violenza/Violenza+domestica.htm。

⑩參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典(全譯本)》，黃道秀譯，北京大學(xué)出版社,2007年。

參考文獻：

[1]德國民法典(第二版)[Z].陳衛(wèi)佐,譯注.北京：法律出版社,2006.423.

[2]德國民法典(第三版)[Z].陳衛(wèi)佐,譯注.北京：法律出版社，2010.427.

[3]德國刑法典[Z].許久生,莊敬華,譯.北京:中國方正出版社,2004.112.

[4]法國立法保護婦女遠(yuǎn)離家庭暴力[EB/OL].中國警察網(wǎng)，http://www.cpd.com.cn/gb/newscenter/2010-03/03/content_1294532.htm,2010-03-03.

[5]法國新刑法典[Z].羅結(jié)珍,譯.北京:北京大學(xué)出版社,2010.

[6]最新日本民法[Z].渠濤,編譯.北京:法律出版社,2006.163.

[7]日本刑法典(第2版)[Z].張明楷,譯.北京:法律出版社,2006.199.

[8]瑞士民法典[Z].殷生根,王燕,譯.北京：中國政法大學(xué)出版社,1999，39-40.

[9]創(chuàng)先例瑞士成立“男性之家”，家庭暴力中的特殊庇護所[N].法制日報.2010-01-12(11).

[10]瑞士聯(lián)邦刑法典[Z].徐久生,莊敬華,譯.北京:中國方正出版社,2004.

[11]最新意大利刑法典[Z].黃鳳，譯注.北京：法律出版社，2007.

[12]俄羅斯聯(lián)邦刑事法典[Z].趙路,譯.北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2009.62.

[13]肖來付.俄羅斯的家庭問題及家庭補貼政策[J].俄羅斯中亞東歐市場,2008,(3):9.

[15]劉巍.從“以暴抗暴”談“受虐婦女綜合征理論”在中國的借鑒[A].榮維毅,黃列.家庭暴力對策研究與干預(yù)——國際視角與實證研究[C].北京:中國社會科學(xué)出版社,2003.272—280.

[14]薛寧蘭.社會性別與婦女權(quán)利[M].北京:社會科學(xué)文獻出版社,2008.

[16]高鳳仙.家庭暴力法規(guī)之理論與實務(wù)[M].臺北：臺灣五南圖書出版股份有限公司,2008.36.

[17]劉永偉.國際條約在中國適用新論[J].法學(xué)家,2007,(2):151.

The Investigation of the Legislation on Domestic

Violence in Typical State in Civil Law System

LI Chun-bin

(Liaoning Normal University,Dalian 116081, China)

Abstract：There are two modes in the legislation on domestic violence in typical state in civil law system: one is the specific legislation on domestic violence, such as in Germany, France, Japan and South Korea; and the other is no specific legislation on domestic violence, such as in Switzerland, Italy and Russia. As for the former one, the reason for the introduction to the specific legislation on domestic violence is the lack of legal resources and the better protection of the rights of victims. The specific legislation on domestic violence enjoys its particularity in legal procedures, rules of evidence, legal liability, protection measures, etc. The comprehensive legislation model is employed, in which the specific legislation on domestic violence plays the most important role with the help of the combined effects of civil law, criminal law and so on to protect the rights of victims. There is positive correlation between the single legislation and the protection of the victims’ rights and interests. Whether there is the specific legislation on domestic violence or not, the domestic violence crime are different from the ordinary ones, which is not directly connected with the socio-economic development. In order to protect the rights of victims, our country needs the specific legislation on domestic violence.

Key words: domestic violence; anti-domestic violence; legislation on domestic violence