淺談擾亂無線電通訊管理秩序罪的立法缺陷與完善

王文娟

（國家無線電監測中心，北京 100037）

淺談擾亂無線電通訊管理秩序罪的立法缺陷與完善

王文娟

（國家無線電監測中心，北京 100037）

本文以《刑法》第288條擾亂無線電通訊管理秩序罪在司法實踐中沒有適用為切入點，從刑法理論和執法案例角度闡述了該罪在立法中存在“經責令停止使用后拒不停止使用”和“結果犯”的局限性兩大主要問題，分析了當前無線電管理形勢下需要對《刑法》第288條進行修改的必要性和緊迫性。在此基礎上，從四個方面介紹了《刑法修正案（九）》中對擾亂無線電通訊管理秩序罪修訂的主要內容，并提出了尚需進一步完善該罪的立法建議。

擾亂無線電通訊管理秩序罪；刑法修正案（九）；立法建議

1 引言

1997年《刑法》修訂時增加了擾亂無線電通訊管理秩序罪，即《刑法》第288條。將擾亂無線電通訊管理秩序罪納入刑法調整領域，一是對擅自設置使用無線電臺（站）、擅自使用無線電頻率的違法行為人起到了威懾作用，發揮了刑法對社會秩序保護的最后一道屏障作用；二是由于無線電波傳播具有看不見、摸不著的特點，在改革開放之后，無線電管理由軍隊轉到地方政府管理的時間相對較短，無線電管理對普通公眾還較為陌生，將擾亂無線電通訊管理秩序納入刑法范疇，也間接起到向社會公眾宣傳、宣示的作用。然而，據筆者了解，過去18年間，司法審判實踐中尚無適用過《刑法》第288條，擾亂無線電通訊管理秩序罪一直停留在刑法典中，幾乎沒有進入法律工作者視線。那么，這一罪名在司法實踐中沒有適用是由于其本身存在立法缺陷還有另有他因。在此背景下，筆者對《刑法》第288條存在的問題、修改的必要性、《刑法修正案（九）》中對《刑法》第288條修改的主要內容以及尚需進一步完善的內容進行了闡述。

2 《刑法》第288條內容

《刑法》第288條規定：違反國家規定，擅自設置、使用無線電臺（站），或者擅自占用頻率，經責令停止使用后拒不停止使用，干擾無線電通訊正常進行，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款規定處罰。

本條稱為“擾亂無線電通訊管理秩序罪”。從犯罪構成要件角度，該罪主體要件：一般主體，凡達到刑事責任年齡且具備刑事責任能力的自然人，均能構成本罪，單位也能成為本罪的主體。單位犯本罪時，實行兩罰制，即對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處相應的刑罰?？腕w要件：侵犯了無線電管理制度，主要是指違反了《無線電管理條例》、《無線電管制規定》、《業余無線電臺管理辦法》等無線電管理法規、規章。主觀要件：本罪要求違法行為人主觀上是故意而不是過失，故意包括直接故意和間接故意?？陀^要件：本罪的客觀要件共有5個，一是違反國家規定；二是擅自設置、使用無線電臺（站），或者擅自占用頻率；三是經責令停止使用后拒不停止使用；四是干擾無線電通訊正常進行；五是造成嚴重后果的。

從刑事法律責任角度，構成擾亂無線電通訊管理秩序罪的，只有一個法定量刑，即“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。

3 《刑法》第288條存在的問題

隨著我國無線電技術的快速發展和無線電應用的廣泛深入，1997年《刑法》修訂后的十幾年里，各類無線電業務已經滲透到國家經濟建設、國防建設和人們日常生活的方方面面。截止2014年底，我國已辦理電臺執照的無線電臺（站）數量有334萬個（不包含手機用戶），手機用戶總數達12.86億戶，手機用戶普及率達94.5部/百人。這些變化帶來的是我國無線電頻率資源越來越緊張，無線電電磁環境日益復雜。面對無線電管理的嚴峻形勢，《刑法》第288條存在的立法缺陷日益暴露，該條存在的問題是：

3.1“經責令停止使用后拒不停止使用”的程序條件

審判實踐中長期沒有適用《刑法》第288條的案例，究其原因主要是該條中“經責令停止使用后拒不停止使用”的程序條件難予執行。在無線電管理實踐中，當違法行為人擅自設置、使用無線電臺（站）或者擅自使用無線電頻率時，必須經過經責令停止使用后拒不停止使用的行政程序，這一行政執法前置程序使得一些行為人雖然擅自設置、使用無線電臺（站）或者擅自占用頻率已經造成了嚴重后果，但只能對其進行行政處罰。這種情況不僅各?。▍^、市）無線電管理機構多次反映，公安機關也指出由于該行政執法前置程序，公安機關不能對擾亂無線電管理秩序已產生嚴重結果的違法行為人立案。

另外，隨著無線電技術的發展，一些行為人在利用無線電設備違法犯罪時，常常將無線電臺（站）或者無線電設備放置于某個地方，而違法行為人則是遠程遙控該無線電臺（站）。無線電管理機構在行政執法中，雖然能查找到無線電臺（站），并采取相應的措施，但不能對違法行為人實施“經責令停止使用后拒不停止使用”的程序。由于執法中缺少這一前置程序，一些擾亂無線電管理秩序的違法行為，難以進入刑法調整范疇。

典型案例1：2014年1月，一個非法電臺的廣播信號嚴重干擾到了咸陽機場的航空頻率，飛機在落地時與機場方面的通話幾乎中斷。根據有關規定，當機組和地面空管人員失去聯系5分鐘以上，被視為一種事故征候，這種事故征候嚴重程度僅次于飛機墜機。如果非法電臺干擾了飛機正常起降，還會引起連鎖反應。2013年7月，長沙機場因為江西受到非法電臺廣播信號干擾，最后導致北京、上海機場部分飛機不能按時起飛。

2014年上半年時，陜西省非法廣播電臺的頻率已經覆蓋了整個西安市，甚至陜南、關中的部分地區，如果這些廣播電臺被一些敵對勢力所利用，其后果將非常嚴重。非法電臺所播出的各種違規節目不但令政府公信力下降，帶來意識形態領域問題，也給國家安全帶來了巨大隱患。廣播電視是我國與敵對勢力斗爭的前沿陣地，陜西地區的非法廣播電臺現在看來只是播放違規電臺，但由于其設備大多利用遠程操控系統，依然存在被敵對勢力利用的可能。對于這種主觀上故意擅自設置、使用無線電臺播放違規節目，同時已經造成對航空無線電專用頻率造成干擾，影響到人民生命財產安全的非法行為，應當納入刑法調整的范疇，但是由于“經責令停止使用后拒不停止使用”的程序條件，使違法行為人一直游離在刑法之外。

典型案例2：目前，一些違法行為人擅自設置、使用“偽基站”從事違法活動的情形在各地愈演愈烈，如貴州省通過“偽基站偵測追蹤系統”監測顯示，2014年1月的某一天，貴州省監測發現“偽基站”1,645個，影響用戶超過20萬。

“偽基站”設備是未取得電信設備進網許可和無線電發射設備型號核準的非法無線電通信設備，能夠搜索一定半徑范圍內的手機信息，可任意冒用他人電話號碼強行向用戶手機群發各類短信息。“偽基站”設備體積小、易攜帶，不法分子一般在城市商圈、機場、車站等人流密集的場所，冒用他人電話號碼或者偽裝成通信運營商、銀行客服，甚至是司法、行政機關，強行向不特定人群發送短信息?！皞位尽贝蠖荚谌肆髅芗膱鏊?，不僅會影響正常通信，還可能干擾周圍的電磁波，誘發交通安全事故；而“偽基站”其發送的短信內容能夠躲避監控，易被不法分子利用，傳播不良信息，給國家安全和社會穩定帶來隱患。

“偽基站”設備費用低廉，幾小時連續發信息就可收回成本，獲取非法利益既快又多，擅自設置、使用“偽基站”設備的違法行為較多，造成的影響大而且惡劣，且利用“偽基站”設備的違法行為人跨區縣、跨省份流動，流動性較強。對于這種違法行為，若適用“經責令停止使用后拒不停止使用”的程序條件，則違法行為人將在刑法調整范疇之外。司法實踐中，深圳市福田區人民檢察院、深圳市福田區人民法院在審理深圳市福田區“偽基站”系列案件時，首先想適用《刑法》第288條，但是由于“經責令停止拒不停止使用”這一硬性條件，無法適用該條，退而求其次只好在《刑法》其他條款中尋找可以適用的罪名和條款。2014年初，深圳市福田區人民法院以其他罪名判處違法犯罪分子。

3.2 “結果犯”的局限性

《刑法》第288條中規定“造成嚴重后果的”，按照刑法理論，這屬于結果犯。結果犯要求一定的違反行為發生后，必須有嚴重的后果，才能構成擾亂無線電通訊管理秩序罪；若只有違法行為，沒有產生法定后果，則不能適用《刑法》第288條。

實踐中，如果擅自使用頻率對民航、高鐵等專用頻率或者對國家重點保護的頻率造成干擾，就會影響到不特定多數人的生命財產安全，考慮到這類違法行為危險性大，對這類違法行為應納入行為犯。再如敵對組織惡意攻擊我國衛星廣播電視，若以“造成嚴重后果”顯然已為時已晚。實際上，我國無線電管理機構及無線電監測技術機構發現有不明信號攻擊我國衛星廣播電視時，就迅速采取相應的技術措施進行壓制，阻止違法犯罪分子實現其非法目的。

4 《刑法》第288條修訂的必要性

4.1 用刑法規范嚴重擾亂無線電管理秩序違法行的迫切性

隨著無線電技術的快速發展，無線電技術應用更加廣泛。大到“神九”飛船與“天空一號”的交會對接，小到開啟車門的遙控鑰匙；遠到宇宙太空的天文探索，近到人們掌上的智能手機；新到方興未艾的信息消費，舊到伴隨我們長大的收音機、電視機……無線電應用已融入到人們生產、生活、科研等方方面面，各行業、各部門對無線電技術的依賴性日益增強。此外，無線電頻譜資源在國防建設、現代信息化戰爭中具有重要作用，

無線電應用的廣泛深入帶來的是無線電頻譜資源的日趨緊張、無線電臺（站）數量的大幅增長和無線電電磁環境的日益復雜，維護無線電波秩序、減少無線電干擾、維護無線電安全是管理者、被管理者和全社會的責任。

由于無線電波傳播的開放性，無線電系統較其他信息系統更容易受到干擾。在各級無線電管理機構的大力宣傳下，無線電管理的社會認知程度已經有了很大的提升，但社會上違法使用無線電頻率、擅自設置使用無線電臺（站）的現象屢有發生，一些不法分子無視無線電管理法律法規，在經濟利益誘惑下或其他目的驅使下鋌而走險，有意發射干擾信號。對于一些擅自占用頻率，擅自設置、使用無線電臺（站）的違法行為，存在以行政處罰代替刑事處罰的問題。因此，為了有效維護無線電波秩序和保障無線電安全，迫切需要做好無線電管理行政處罰和刑事處罰的銜接，使一些嚴重擾亂無線電管理秩序的行為真正可以入刑，發揮刑法對社會秩序的調整和保護作用。

4.2 司法解釋不能解決《刑法》第288條難以適用的問題

對于《刑法》第288條在司法實踐中無法適用的問題，在前文已分析了存在的兩個主要問題，這兩個問題通過采用最高人民法院和（或者）最高人民檢察院發布司法解釋的方式不能解決。因為根據我國對于司法解釋的規定，司法解釋是司法機關對法律、法規具體適用問題的說明，該解釋具有普遍司法效力，但是司法解釋不能與憲法和法律相違背。因此，司法解釋不能解決《刑法》第288條本身存在的問題，而需要通過《刑法》修正案的方式，對第288條進行修訂。

4.3 無需“經責令停止”的前置程序條件已達到刑法調整范疇

根據《刑法》第13條“犯罪”的定義范疇和刑法犯罪構成理論，擾亂無線電通訊管理秩序罪的犯罪主體是達到刑事責任年齡且具備刑事責任能力的自然人，也可以是單位；主觀方面是故意，包括直接故意和間接故意。如不法分子惡意攻擊我國衛星，通過衛星電視插播非法內容，這種行為主觀上就是直接故意，再如一些違法行為人擅自設置、使用無線電臺（站），主觀上放任這種非法電臺產生的干擾可能影響到民航專用頻率、對民航造成干擾的這種結果；犯罪客體是國家對無線電頻譜資源的管理制度；犯罪客觀方面是行為人違反國家規定，擅自設置、使用無線電臺（站）或者擅自占用頻率，干擾無線電業務正常進行，情節嚴重的。這四個條件同時滿足就已經構成犯罪，屬于刑法的調整范疇，而無需再規定“經責令停止”的條件。

另外，根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部2014年出臺的《關于依法辦理非法生產銷售使用偽基站設備案件的意見》（公通字〔2014〕13號），明確了非法生產、銷售、使用“偽基站”違法犯罪活動，可依法以非法經營罪、破壞公用電信設施罪、詐騙罪、虛假廣告罪、非法獲取公民個人信息罪、破壞計算機信息系統罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪、非法生產銷售間諜專用器材罪8項罪名追究刑事責任。該規定只是針對“偽基站”的違法犯罪活動明確了適用的罪名，而擅自設置、使用“偽基站”是擅自設置、使用無線電臺（站）、擅自占用無線電頻率，干擾公眾移動通信業務正常進行的一個典型縮影。實踐中，其他違法占用頻率，擅自設置、使用無線電臺（站），干擾無線電業務正常進行的違法行為，情節嚴重的，也具有“偽基站”造成的社會危害性，甚至比其更大的社會危害性，當然也不需要在犯罪構成要件中規定“經責令停止”的行政執法前置程序。

5 刑法修正案（九）中對《刑法》第288條修改的主要內容

我國立法機關已經意識需要對《刑法》第288條進行修改，擾亂無線電通訊管理秩序罪已納入新一輪刑法修正中。2014年11月，公布的《刑法修正案（九）（草案）》中與無線電管理相關的條款是將刑法第二百八十八條第一款修改為：“違反國家規定，擅自設置、使用無線電臺（站），或者擅自使用無線電頻率，干擾無線電通訊秩序，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！痹摋l即是對《刑法》第288條擾亂無線電通訊管理秩序罪的修訂。2015年7月，《刑法修正案（九）（草案）（二次審議稿）》向社會公開征求意見。在二次審議稿中，刑法第二百八十八條第一款與第一次審議稿內容相同。

2015年8月29日，十二屆全國人大常委會十六次會議表決通過《刑法修正案（九）》，修訂后的刑法自2015年11月1日開始實施?！缎谭ㄐ拚福ň牛分泄嫉男谭ǖ诙侔耸藯l第一款的內容與第一次審議稿的內容相同。《刑法修正案（九）》中對《刑法》第288條修改的主要內容是：

一是刪除了“經責令停止使用拒不停止使用”的行政前置程序?！缎谭ā返?88條中“經責令停止使用后拒不停止使用”這一行政程序是司法實踐難以適用該條的一大障礙。由于當前許多非法使用無線電頻率的個人及組織具有很強的隱蔽性及流動性，行政機關難以查處，更難以責令其停止使用；另一方面，許多違法行為被查處時往往都造成了較為嚴重的后果，行為的危害性很大，對其責令停止使用已不足以防止危害社會，反而容易放縱違法和犯罪。

二是將“結果犯”改為“情節犯”。根據《刑法》第288條的規定，擾亂無線電管理秩序的行為必須“造成嚴重后果”才能入罪。但很多擾亂無線電管理秩序行為的危害并不僅僅體現在“后果”上，也體現在行為的影響和危險性上。將其改為“情節嚴重”更為科學：“情節嚴重”可以涵蓋“造成嚴重后果”的情形。從內涵上看，情節是一個內涵較為寬泛的綜合概念，可以涵蓋犯罪人、犯罪目的、犯罪動機、犯罪手段、犯罪時間地點、犯罪結果等各個方面的內容。“嚴重后果”是“情節嚴重”的情形之一。將“造成嚴重后果”改為“情節嚴重”可以涵蓋該罪修改之前“造成嚴重后果”的所有情形。

三是增加了一個加重的量刑單位和量刑檔次。一方面，在刑法典第288條“情節嚴重”的基本構成之后，再增設一款“情節特別嚴重的”加重構成之規定。另一方面，對加重構成犯法定型幅度的設定，可以參考破壞公用電信設施等罪的規定，設定為3年以上7年以下有期徒刑。這是因為，最高刑設為7年有期徒刑是現行刑法典中常見的量刑設置。與擾亂無線電管理秩序的行為危害性相比，將其法定最高刑提升增設為7年有期徒刑較為合適。

四是對部分用語進行修改。一是將“占用頻率”改為“使用無線電頻率”。根據《物權法》第50條規定的“無線電頻譜資源屬于國家所有?！睙o線電管理機構對無線電頻率資源的管理是基于無線電頻譜資源屬于國家所有的所有權屬性。在無線電管理中，無線電頻譜資源的所有權屬性是不能也不會發生改變的，使用無線電頻率資源的個人或者單位僅獲得了無線電頻率資源的使用權而并不是所有權。二是將“干擾無線電通訊正常進行”改為“干擾無線電通訊秩序”。理由是：根據《中華人民共和國無線電管理條例》，無線電管理機構的主要職責之一是維護空中電波秩序，改為“干擾無線電通訊秩序”更切合本罪罪名“擾亂無線電通訊管理秩序罪”。

總之，《刑法修正案（九）》中對《刑法》第288條的修訂，將改變“擾亂無線電通訊管理秩序罪”這一罪名在實踐中難以適用的現狀，增強了司法實踐操作性。

6 立法中仍需對擾亂無線電通訊管理秩序罪進一步修改完善

雖然《刑法修正案（九）》中對《刑法》第288條已進行了修訂，但是筆者認為該條款還需進一步完善：

一是對違法行為描述具有不確定性。“違反國家規定，擅自設置、使用無線電臺（站），或者擅自使用無線電頻率，干擾無線電通訊秩序，情節嚴重的”可以認為包含以下幾類違法行為：擅自設置、使用無線電臺（站），情節嚴重的；擅自使用無線電頻率，情節嚴重的；干擾無線電通訊秩序，情節嚴重的；擅自設置、使用無線電臺（站），干擾無線電通訊秩序，情節嚴重的；擅自使用無線電頻率，干擾無線電通訊秩序，情節嚴重的。

實踐中，如使用“偽基站”設備的非法行為，既屬于擅自設置、使用無線電臺（站），又屬于擅自使用無線電頻率，同時又屬于干擾無線電通訊秩序，且情節嚴重，那么這種情況下應如何適用該條款，還需進一步明確。

二是未將設置、使用非法無線電臺（站）、非法使用無線電頻率的行為納入該條中?！斑`反國家規定，擅自設置、使用無線電臺（站），或者擅自使用無線電頻率”中使用的詞語是“擅自使用”，該詞的含義是指未經批準而使用，也就是說行為人違法的原因是由于違反了國家規定，應當經有關主管部門審批而未經主管部門審批；若違法行為人事后及時補辦了審批手續，則可以將其納入合法行為軌道。

實際上，目前無線電管理中的很多違法行為屬于“設置、使用非法無線電臺（站）、非法使用無線電頻率”，如“偽基站”、“黑廣播”、“衛星電視干擾器”等。這類違法行為的違法原因不是因為其沒有辦理審批手續，而是其本身就是違法的，必須予以取締。論性質和社會危害性，這類違法行為要比“擅自設置、適用無線電臺（站），或者擅自使用無線電頻率”的違法行為大的多。

三是沒有解決刑法第288條與其他相關罪名的關系問題。由于司法實踐中一直沒有適用過《刑法》第288條“擾亂無線電通訊管理秩序罪”，該罪名就一直屬于“新面孔”，理論和實務界對該罪名的研究幾乎沒有。在無線電管理中，存在著“擾亂無線電通訊管理秩序罪”和其他相關罪名競合或存在著其他密切聯系的問題。

仍以“偽基站”違法犯罪為例。筆者通過對“中國裁判文書網”中對“偽基站”犯罪案件適用罪名的統計梳理，可得出近2年司法審判中“偽基站”犯罪案件一般適用《刑法》第124條“破壞公用電視設施罪”（除個別案件適用其他罪名）。實際上，“偽基站”違法犯罪案件是典型的“擾亂無線電通訊管理秩序罪”的違法犯罪案件。但一些違法行為人利用“偽基站”設備主要是為自身經營的產品或活動發送廣告，一些違法行為人是利用“偽基站”設備專門從事廣告代發活動，一些違法行為人可能是利用“偽基站”設備從事詐騙活動，等等。對于這些情況，建議立法機關在立法中明確《刑法》第288條與其他罪名的關系。■

[1] 內部資料．2014年中國無線電管理年度報告

[2] 2014年通信運營業統計公報．http://www.miit.gov.cn/n11293472/ n11293832/n11294132/n12858447/16414615.html

[3] 廣東省深圳市福田區人民法院刑事判決書（2013）深福法刑初字第1490號．http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/gd/gdsszszjrmfy/szsftqrmfy/ xs/201403/t20140305_453088.htm

[4] 刑法修正案（九）（草案）條文．http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/ lfgz/flca/2014-11/03/content_1885029.htm

[5] 全國人大法律草案征求意見管理系統．http://www.npc.gov.cn/COBRS_ LFYJNEW/user/Law.jsp

[6] 中國裁判文書網：http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/

Theory on Legislative Defect and Perfection of Crime of Disturb the Radio Communication Management Order

Wang Wenjuan
(State Radio Monitoring Center, Beijing, 100037)

Two main problems of crime of disturb the radio communication management order, article 288 of the Criminal Law, are introduced in this paper, which is “refuse to stop using after shall to be stopped” and the limitation of “consequential offence” from the perspective of criminal law theory and law enforcement cases and on the basis of no judicial application of this crime. The paper analyzes the necessity and urgency of legislative perfection on article 288 of the Criminal Law under the current severe situation of radio management. On the basis, this paper introduces the main contents of modification of the crime of disturb the radio communication management order in the draft of ninth amendment to Criminal Law from four aspects, and puts forward the legislative suggestions to perfect this crime.

Disturb the radio communication management order; Criminal law amendment (9th); Legislation suggestions

10.3969/J.ISSN.1672-7274.2015.11.007

D924，TN92 文獻標示碼：A

1672-7274（2015）11-0028-06

王文娟，女，1987年生，漢族，法學碩士，現就職于國家無線電監測中心，研究方向為無線電管理政策法規和行政執法。