實現擔保物權案件特別程序的適用范圍
——從實體法與程序法交錯的視角

劉璐

(北京師范大學法學院，北京 100875)

實現擔保物權案件特別程序的適用范圍
——從實體法與程序法交錯的視角

劉璐

(北京師范大學法學院，北京 100875)

實現擔保物權案件特別程序的適用，不以《物權法》規定的擔保物權種類為限，其他法律中所規定的擔保物權也可以適用。《物權法》僅就抵押權人、出質人和留置關系中的債務人申請人民法院拍賣、變賣擔保財產作了直接規定，基于《民事訴訟法》的實現擔保物權案件特別程序的獨立性以及質權人、留置權人實現擔保物權的程序選擇權，質權和留置權的實現均可適用實現擔保物權案件特別程序。建設工程價款優先受償權是《合同法》規定的法定擔保物權，船舶抵押權、船舶優先權和船舶留置權是《海商法》規定的船舶擔保物權，民用航空器抵押權、民用航空器優先權是《民用航空法》規定的民用航空器擔保物權，上述特別法上所規定的擔保物權均可適用實現擔保物權案件特別程序。

擔保物權;實現擔保物權案件;特別程序;建筑工程價款優先受償權

實現擔保物權案件特別程序是2012年《民事訴訟法》修正時新增加的一類非訟程序，旨在為快速實現《物權法》等實體法上的擔保物權提供程序供給。修正后的《民事訴訟法》雖然就實現擔保物權案件特別程序的申請人、管轄法院、審查標準等作了規定，但立法過于粗略，理論學說也見解紛呈，給司法實踐中的具體操作帶來了一定的困難。此際，厘清實現擔保物權案件特別程序的法理基礎，總結各地人民法院的實施經驗，對于該制度的構建無疑深具意義。本文不揣淺薄，擬就實現擔保物權案件特別程序的適用范圍問題一陳管見，以求教于同仁。

一、《物權法》規定的擔保物權是否均可適用實現擔保物權案件特別程序

實現擔保物權案件特別程序的適用范圍，即可申請實現的擔保物權的種類。①參見江必新主編:《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改條文解讀與應用》，法律出版社2012年版，第338頁。《物權法》第四編“擔保物權”所規定的擔保物權為抵押權、質權、留置權。關于抵押權、質權、留置權的實現方式，我國《物權法》的表述方述并不相同。其中，關于抵押權的實現方式，《物權法》規定的是“抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償”(第195條第1款)，“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”(第195條第2款);關于質權的實現方式，《物權法》規定的是“質權人可以與出質人協議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償”(第219條第2款);關于留置權的實現方式，《物權法》規定的是“留置權人可以與債權人協議以留置財產折價，也可以就拍賣、變賣留置財產所得的價款優先受償”(第236條第1款)。基于上述規定，學理上引發了質權和留置權是否適用實現擔保物權案件特別程序的爭議。有學者指出，《民事訴訟法》規定的實現擔保物權案件特別程序是對實體法所規定的實體權利的實現所作的程序性規定。“該程序規定的依據來源于實體法”，“作為司法實務部門在實際操作中對于申請主體的掌握暫應以實體法即《物權法》的規定為主，不宜自行對法律作出解釋”②周靜:《擔保物權的實現》，載李世成主編《新民事訴訟法審判實務精要》，法律出版社2013年版，第167頁。。這一觀點得到了部分地方人民法院的支持。例如，四川省高級人民法院的司法政策認為，只有抵押權人才能申請啟動實現擔保物權案件特別程序，質權人和留置權人不能提出申請。江蘇省高級人民法院的相關規定指出，有權申請實現擔保物權的申請人包括抵押權人、質押關系中的出質人、留置關系中的債務人、建設工程合同關系中的承包人等民事實體法上明文規定可以直接向人民法院申請拍賣、變賣擔保財產的人。對于上述觀點，作者不敢茍同。

第一，“實體法與訴訟法的關系，不可能有誰重誰輕、誰優誰劣的區別。有的只是人們對待它們的態度。正視二者之間的關系，相對客觀地理解二者之間的關系，對指導我們的立法、司法及法學研究具有的意義是不言而喻的。”①劉榮軍:《民事實體法與民事訴訟法的關系》，載《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2000年版，第26-27頁。雖然民事訴訟法的目標在于解決當事人提出的問題②參見王亞新:《訴訟程序中的實體形成》，《當代法學》2014年第6期。，具有保障民事實體法貫徹實施的功能，但民事程序法也具有創制民事實體法和促進其發展的功能。③參見江偉主編:《民事訴訟法》，高等教育出版社2013年版，第22-23、22-23頁。也就是說，實現擔保物權案件特別程序的適用，并無須物權法、合同法等民事實體法上作出明確的指引性規定。《民事訴訟法》關于實現擔保物權案件特別程序的規定，為擔保物權人實現其民事權利提供了程序保障，只要合于該特別程序的目的，民事實體法上所規定的擔保物權人均可借由該程序以保障自己的權利。我國傳統上一般認為，民事程序法與民事實體法之間是形式與內容的關系，強調了程序法對實體法的依賴性，忽視了程序法的獨立性，這是程序工具主義的體現。不容忽視的是，程序法的工具價值是以完備的實體法為前提的，但實體法的完美無缺至今仍屬無法達致的法制理想，立法者無法在民事實體法中周密無漏地對生活現實作出具體規定，在“法官不得拒絕裁判”的基本思想之下，即使實體法未作規定，人民法院亦得依程序法對正當利益予以保護。④參見江偉主編:《民事訴訟法》，高等教育出版社2013年版，第22-23、22-23頁。就質權人、留置權人是否可以申請人民法院啟動實現擔保物權案件特別程序而言，《物權法》就質權、留置權的實現規則的規定，并未像抵押權的實現規則那么清晰，沒有明文規定可以申請人民法院拍賣、變賣擔保財產，可以認其為一立法漏洞。在《民事訴訟法》已明文規定實現擔保物權案件特別程序的情況下，自應依漏洞填補的法學方法，將質權、留置權也置入實現擔保物權案件特別程序，予以程序保障。

第二，就民事實體法本身而言，也無法得出質權人、留置權人不能直接向人民法院申請拍賣、變賣擔保財產的結論。《物權法》就抵押權、質權、留置權實現途徑的表述不盡相同，抵押權的設定無須移轉抵押財產的占有，在抵押權可得實現時，抵押權人除與抵押人達成協議，以抵押財產折價或拍賣、變賣抵押財產之外，抵押權人僅能借助公力救濟途徑，才能實現其抵押權。因此，《物權法》第195條第2款也就表述為，抵押權人在不能與抵押人達成抵押權實現方式的協議的情況下，即可“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”。相比較而言，質權人和留置權人均占有、實際控制著擔保財產，在擔保物權可得實現之時，質權人或留置權人可自行拍賣、變賣擔保財產，無須仰賴公權力。因此，《物權法》第219條第2款、第236條第1款也就可表述為，質權人、留置權人在不能與出質人或債務人達成協議的情況下，也可以“就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償”、“就拍賣、變賣留置財產所得的價款優先受償”。與抵押財產的拍賣、變賣不同的是，由于質押財產、留置財產由質權人、留置權人占有，質權人、留置權人得自行將擔保財產拍賣、變賣，而無須請求人民法院拍賣、變賣。⑤參見郭明瑞、房紹坤、張平華:《擔保法》(第四版)，中國人民大學出版社2014年版，第146頁。作者認為，即使質權人、留置權人可以自行拍賣、變賣擔保財產，也不排除質權人、留置權人申請人民法院拍賣、變賣擔保財產。其一，質權人和留置權人本身不是擔保財產的所有權人，在實務中啟動拍賣程序存在障礙。我國《拍賣法》第41條規定:“委托人委托拍賣物品或者財產權利，應當提供身份證明和拍賣人要求提供的拍賣標的所有權證明或者依法可以處分拍賣標的的證明及其他資料。”這里的所有權和處分權證明文件包括“能夠說明權利的原始憑證、財產證書、司法判決或裁定、國家有關機構頒發的授權證書或審批證書等”。⑥參見劉寧元:《中國拍賣法律制度研究》，北京大學出版社2008年版，第159頁。準此，如無出質人或債務人的配合，質權人和留置權人即使占有和實際控制著擔保財產，也很難證明其對擔保財產的處分權。其二，公力救濟途徑本是民事主體實現其民事權利的當然路徑，自力救濟僅在例外的情況下才得以承認，因此，就質權和留置權而言，既然質權人或留置權人可與出質人或債務人協議以拍賣、變賣擔保財產的方式實現擔保物權，申請人民法院拍賣、變賣擔保財產自無不允之理。⑦參見奚曉明主編:《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改條文理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第417頁。質權、留置權與抵押權既同屬擔保物權，本著同一事件作同一處理的法適用原理，質權、留置權自可準用或類推適用《物權法》第195條第2款抵押權實現的程序規則。①參見高圣平:《擔保物權實行途徑之研究——兼及民事訴訟法的修改》，《法學》2008年第1期。在質權人、留置權人無法就實現方式與出質人或債務人達成協議或者單方徑行拍賣、變賣擔保財產存在障礙時，自可申請人民法院拍賣、變賣擔保財產。②參見江必新主編:《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改條文解讀與應用》，法律出版社2012年版，第336頁。

二、建設工程價款優先受償權是否可以適用實現擔保物權案件特別程序

為了切實解決拖欠工程款的問題，保障建設工程承包人價款債權的實現，我國《合同法》第286條規定:“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”這里，“申請人民法院將該工程依法拍賣”，其立法意愿在于改變《擔保法》就抵押權實現方式的規定，由“對人訴訟”改為“對物訴訟”，即直接向人民法院申請執行擔保物權。但申請人民法院依法拍賣建設工程的具體程序，“在民事訴訟法專門規定此種抵押權執行程序之前，應當準用民事訴訟法第三編規定的執行程序”。③梁慧星:《合同法第286條的權利性質與適用》，載梁慧星主編:《民商法論叢》總第19卷，金橋文化出版(香港)有限公司2001年版，第379頁。

關于建設工程價款優先受償權是否可以適用實現擔保物權案件特別程序，有的學者持否定態度，其理由在于:其一，建設工程價款優先受償權的性質在理論界和實務界尚存爭議;其二，建設工程承包合同糾紛發生后，當事人在履行主體、工程量、工程價款及結算方式上往往存在大量紛爭，一般需要通過訴訟途徑解決爭議，即使承包人可以申請啟動實現擔保物權案件特別程序，也難以通過該程序有效實現權利;其三，建設工程價款優先受償權的實現條件與擔保物權的實現條件并不相同，二者間存在較大差異，實際操作中還存在如何把握的問題。④參見周靜:《擔保物權的實現》，載李世成主編《新民事訴訟法審判實務精要》，法律出版社2013年版，第167頁。對此觀點，作者不敢茍同。

第一，就建設工程價款優先受償權的性質雖存爭議，但各種觀點多不否認其法定擔保物權的性質，無論是不動產留置權，還是法定抵押權、不動產優先權，均屬法定擔保物權范疇，只是具體屬于法定擔保物權的哪個子類型存在不同認識。從立法技術上說，僅僅是因為第286條所及的標的物為“建設工程”，在性質上屬于“地上定著物”，為不動產，與留置權以動產為標的物的條件⑤參見郭明瑞:《擔保法》，法律出版社2010年版，第217頁;高圣平:《擔保法論》，法律出版社2009年版，第567頁。不符，才將第286條所規定的權利不稱為留置權，而改稱建設工程價款優先受償權。但就其性質而言，當與留置權相同，同屬法定擔保物權。《民事訴訟法》規定的實現擔保物權案件特別程序并未將適用范圍限定為意定擔保物權，在相關地方司法文件中，同屬法定擔保物權的留置權亦可適用。因此，自不應排除建設工程價款優先受償權適用實現擔保物權案件特別程序。

第二，以建設工程合同糾紛復雜性為由否定建設工程價款優先受償權對于實現擔保物權案件特別程序的適用，正當性不足。《合同法》第286條規定建設工程價款優先受償權的立法本意在于修改擔保物權的實現方式，改“提起訴訟”為“申請人民法院拍賣”⑥參見梁慧星:《合同法第286條的權利性質與適用》，載梁慧星主編:《民商法論叢》總第19卷，金橋文化出版(香港)有限公司2001年版，第379頁。，使建設工程價款優先受償權的實現更加經濟、便捷。建設工程合同糾紛的復雜性由來已久，在《合同法》立法之時即已存在，并不是延至今日才出現的現象。既然立法者在《合同法》第286條明定了建設工程價款優先受償權的公力救濟途徑和方式，自有其考量，而非訟方式無疑給了當事人另外一個選擇。無論是訴訟方式還是非訟方式，自得由當事人參酌具體情事進行決定。如當事人之間就建設工程價款本身并無爭議，承包人完全可以申請啟動實現擔保物權案件特別程序，根本無須“提起訴訟”，通過冗長的訴訟程序來實現自己的權利。否定實現擔保物權案件特別程序對于建設工程價款優先受償權的適用，無異于剝奪了承包人的程序選擇權，有悖于《合同法》第286條的立法原意。更何況，主債權數額存在爭議并不是不適用實現擔保物權案件特別程序的理由。

第三，建設工程價款優先受償權的實現條件與《物權法》規定的擔保物權實現條件并無實質差異。依《合同法》第286條的規定，建設工程價款優先受償權的實現條件是“承包人向發包人發出催告通知后經過一個合理期限，而發包人仍未支付”。⑦參見梁慧星:《合同法第286條的權利性質與適用》，載梁慧星主編《民商法論叢》總第19卷，金橋文化出版(香港)有限公司2001年版，第378頁。而《物權法》所規定的擔保物權的實現條件，在各種擔保物權之間存在差異。就抵押權而言，其實現條件是“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形”(第195條第1款);就質權而言，其實現條件是“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形”(第219條第2款);就留置權而言，其實現條件是“債務人逾期未履行”債務(第236條第1款)。由此可見，建設工程價款優先受償權的實現條件與擔保物權的實現條件(尤其是同屬法定擔保物權的留置權的實現條件)基本相同，均包括違約不履行債務。唯一的不同在于，就意定擔保物權的實現條件，我國《物權法》增加規定了“當事人約定的實現擔保物權的條件”，足以涵蓋“違約”的所有形態。因此，實現條件均可界定為“債務人違約”，兩者間并無實質性差異。

此外，至于實際操作中如何把握，則屬于在相關司法解釋中如何體現《民事訴訟法》規定實現擔保物權案件特別程序的立法原意，如何具體架構相關程序規則的問題，自不屬于建設工程價款優先受償權不適用實現擔保物權案件特別程序的理由。實則，迄今為止，由于《民事訴訟法》規定得過于粗略，所有的實現擔保物權案件均存在實際操作中不好把握的問題，這也是這一程序自2012年8月入典以來，迄今并未彰顯其程序價值的原因。

綜上，建設工程價款優先受償權在性質上屬于(法定)擔保物權，屬于實現擔保物權案件特別程序的適用范圍，在發包人經催告仍不支付建設工程價款的情形下，承包人自得申請啟動實現擔保物權案件特別程序，拍賣、變賣該建設工程。對此，司法實踐中已有允許建設工程合同的承包人就建設工程價款優先受償權申請實現擔保物權案件的做法。值得注意的是，就實現建設工程價款優先受償權的方式而言，《合同法》第286條僅規定了協議折價、人民法院拍賣兩種方式，但在解釋上，實現方式并不需要法律直接規定，自得準用擔保物權的實現方式①參見王旭光:《建筑工程優先受償權制度研究——合同法第286條的理論與實務》，人民法院出版社2010年版，第242頁。，如可由當事人協議以拍賣、變賣建設工程所得的價款優先受償，也可由人民法院變賣建設工程。

三、船舶擔保物權、民用航空器擔保物權是否可以適用實現擔保物權案件特別程序

我國《海商法》和《民用航空法》分別就船舶擔保物權和民用航空器擔保物權作了規定。其中，《海商法》第二章“船舶”第二節規定了船舶抵押權，第三節規定了船舶優先權和船舶留置權;《民用航空法》第三章“民用航空器權利”第二節規定了民用航空器抵押權，第三節規定了民用航空器優先權。《民用航空器》就民用航空器擔保物權的規定與《海商法》規定的船舶擔保物權大致相當。因此，本文以船舶擔保物權為中心展開對相關問題的分析。

通說認為，《海商法》所規定的船舶抵押權、船舶優先權和船舶留置權同屬船舶擔保物權②參見司玉琢、胡正良、傅延忠等:《海商法詳論》，大連海事大學出版社1995年版，第68頁;於世成、楊召南、汪淮江:《海商法》，法律出版社1997年版，第355、360-388頁。，在性質上應當屬于《物權法》第8條所稱“其他相關法律”對物權所作的特別規定。船舶擔保物權是否適用實現擔保物權案件特別程序，存在著截然不同的兩種觀點。一種觀點認為，《海事訴訟特別程序法》就實現船舶擔保物權案件的特別程序并無規定，船舶擔保物權自可適用《民事訴訟法》規定的實現擔保物權案件特別程序。③參見翟寅生:《新〈民事訴訟法〉視野下的船舶抵押權實現程序》，《中國海商法研究》2013年第3期。另一種觀點認為，實現擔保物權案件特別程序并不適用于船舶擔保物權的實現，其主要理由在于:其一，船舶上存在船舶優先權，而船舶優先權并未公示，具有秘密性，因此，在船舶抵押權人或船舶留置權人申請實現擔保物權時，法院無法“依據拍賣船舶裁定將船舶變價后所得款項在擔保范圍內優先償付給擔保物權人”;其二，船舶優先權必須通過特殊程序予以實現和消滅。船舶優先權應通過人民法院扣押相應船舶來行使，并通過拍賣船舶后的債權分配程序予以實現，“債權登記、確權訴訟及債權分配”，是實現船舶擔保物權的必經程序，《海事訴訟特別程序法》對船舶擔保物權的實現作了較為詳盡的規定，因此無須借助《民事訴訟法》實現擔保物權案件特別程序。④參見吳勇奇:《實現擔保物權程序并不適用于船舶擔保物權的實現》，《人民法院報》2013年11月20日，第7版。作者贊同第一種觀點，理由如下:

第一，以船舶上可能競存船舶優先權為由否定實現擔保物權案件特別程序的適用，理由不足。擔保財產之上出現競存的權利乃社會生活現實中的常態，實現擔保物權案件特別程序的適用并不以擔保財產不存在其他競存的權利為前提。這一特別程序的功能在于為特定的權利人取得相應的執行名義，使之不經訴訟程序即可依該執行名義向人民法院申請執行。至于擔保財產之上競存的權利人之間的順位及擔保財產變價款的分配，自應依《民事訴訟法》有關執行的相關規則解決。這一問題已不屬于實現擔保物權案件特別程序所能解決的。

第二，船舶優先權未經公示，具有秘密性，同樣不能成為否定適用實現擔保物權案件特別程序的理由。實現擔保物權案件中的擔保物權，并不以公示為前提。就法定擔保物權而言，只要滿足法定的條件即當然發生，無須公示。前述留置權、建設工程價款優先受償權均未公示，均具“秘密性”，都屬于法定擔保物權，但同樣都適用實現擔保物權案件特別程序。尤其是建設工程價款優先受償權，法律更是明定承包人“可以申請人民法院將該工程依法拍賣”，其對程序經濟和便捷的追求，躍然紙上。船舶優先權是就特定船舶的優先受償權利，是一種物權。從《海商法》的體例結構上看，立法者將船舶優先權同船舶所有權、船舶抵押權并列規定于“船舶”一章，也可以反映出立法者將船舶優先權作為擔保物權的立法本意。①參見吳煥寧主編:《海商法》，法律出版社1996年版，第385-386頁。同時，船舶優先權又是依《海商法》的規定直接產生的，而非依當事人之間的約定而生，船舶優先權自應屬于法定擔保物權，與留置權、建設工程價款優先權一樣，均可適用實現擔保物權案件特別程序。

第三，《海事訴訟特別程序法》第三章“海事請求保全”，就因海事請求而申請的船舶扣押和拍賣作了規定。應當注意的是，這里規定的船舶扣押和拍賣程序畢竟僅是海事請求保全手段，“不能獨立地存在和終結，必須依附于訴訟程序的結果及當事人的訴訟活動”②翟寅生:《新〈民事訴訟法〉視野下的船舶抵押權實現程序》，《中國海商法研究》2013年第3期。，與《民事訴訟法》實現擔保物權案件特別程序截然不同。《民事訴訟法》規定的實現擔保物權案件特別程序屬于非訟程序，該程序的運行直接產生具有執行名義效力的許可拍賣、變賣裁定，經執行程序即直接產生拍賣、變賣船舶及債權人就變價優先受償的效果。由此可見，《海事訴訟特別程序法》上的船舶扣押和拍賣程序與《民事訴訟法》上的實現擔保物權案件特別程序屬于兩種不同的程序。《海事訴訟特別程序法》第2條規定:“在中華人民共和國領域內進行海事訴訟，適用《中華人民共和國民事訴訟法》和本法。本法有規定的，依照其規定。”準此，船舶扣押和拍賣程序與實現擔保物權案件程序均有適用空間，不存在因《海事訴訟特別程序法》規定了船舶扣押和拍賣程序，即排除《民事訴訟法》實現擔保物權案件特別程序適用的問題。

綜上，船舶擔保物權雖屬《海商法》這一民事特別法上所規定的擔保物權，但亦可適用實現擔保物權案件特別程序。《海事訴訟特別程序法》雖與《民事訴訟法》構成特別規定與一般規定的關系，但《立法法》第83條關于特別規定優于一般規定的法適用規則并不適用，因為，特別規定與一般規定不存在“不一致”的情形。當事人自可參酌具體情事，選擇其中之一予以適用。實現擔保物權案件特別程序所能解決的是，擔保物權的實現條件是否成就，是否可以裁定拍賣、變賣擔保財產。至于船舶擔保物權實現的復雜性，船舶之上競存權利的多樣性，則應在執行程序中去解決。

四、結語

實現擔保物權案件特別程序的適用范圍與擔保物權的內涵和外延的界定直接相關。我國《物權法》奉行物權法定主義(第5條)，并明確將擔保物權作為一種物權加以規定(第2條)，擔保物權的種類自應由法律作出規定。在我國現行法之下，《物權法》所規定的抵押權、質權、留置權，《合同法》所規定的建設工程價款優先受償權，《海商法》所規定的船舶抵押權、船舶優先權以及船舶留置權，《民用航空法》所規定的民用航空抵押權、民用航空優先權等，均可適用《民事訴訟法》規定的實現擔保物權案件特別程序。

應當注意的是，在典型擔保物權類型之外，學說上尚有所謂非典型擔保(讓與擔保、所有權保留、融資租賃等)。③參見郭明瑞、房紹坤、張平華:《擔保法》(第四版)，中國人民大學出版社2014年版，第8-9頁;高圣平、張堯:《中國擔保物權的發展與非典型擔保的命運》，《中國人民大學學報》2011年第5期。就目前我國司法實踐對非典型擔保的司法態度而言，我國法上尚不承認非典型擔保的物權效力④參見高圣平:《物權擔保新制度新問題理解與適用》，人民法院出版社2013年版，第503-504頁。，亦即非典型擔保不屬于擔保物權，自無實現擔保物權案件特別程序之適用。

(責任編輯:張婧)

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A

1003-4145［2015］05-0103-05

2015-02-01

劉璐，北京師范大學法學院副教授。

本文系國家社會科學基金后期資助項目“擔保物權實現論”(項目編號:14FFX013)的階段性成果。