保留所有權的動產買賣中出賣人的取回權問題

關濤

(山東大學法學院，山東 濟南 250100;煙臺大學法學院，山東 煙臺 264005)

·物權法實施中的疑難問題（學術主持人：房紹坤）·

保留所有權的動產買賣中出賣人的取回權問題

關濤

(山東大學法學院，山東 濟南 250100;煙臺大學法學院，山東 煙臺 264005)

最高法院《買賣合同司法解釋》第六部分專門規定了所有權保留買賣中出賣人的取回權，盡管與臺灣《動產擔保交易法》的相關規定相似，如出賣人行使取回權并不產生解除合同的效力，但仍有所不同。動產所有權保留買賣中出賣人取回權的基礎是所有權保留，盡管所有權保留是一種公認的擔保方式，但我國《擔保法》與《物權法》均未規定所有權保留，更無關于所有權保留登記公示的規定，這使得所有權保留與擔保物權競存的問題難以解決，賦予所有權保留以優先權地位是一種解決問題的思路。另外，《物權法》沒有規定添附制度也會為取回權的行使帶來不便。

所有權保留;動產;取回權

《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同司法解釋》)第六部分專門規定了“所有權保留”，共4條，根據第34條的規定，所有權保留僅適用于動產;第35條、第36條、第37條規定的是出賣人的取回權問題。由于所有權保留中出賣人的取回權問題涉及若干重要的民法理論，所以在民法學界一直爭議不斷，王澤鑒先生稱出賣人取回權的性質“最難究明”。①王澤鑒:《民法學說與判例研究(1)》，中國政法大學出版社1998年版，第173頁。在《買賣合同司法解釋》施行前，關于所有權保留的明確規定在《合同法》中只有一條，即第134條:“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。”我國內地民法學界關于所有權保留問題的研究多集中于德國法上的相關概念，以期為相關立法與實務提供參考。《買賣合同司法解釋》中有關所有權保留的規定與我國臺灣《動產擔保交易法》中附條件買賣的相關規定有相似之處，而臺灣的相關規定則源于美國《統一附條件買賣法》，甚至連“附條件買賣”一詞也譯自conditional sale。根據德國民法理論，臺灣學者認為所謂附條件買賣實為物權變動附條件而非買賣合同附條件，因此附條件買賣應改為保留所有權為是。②鄭玉波:《民法債編各論》(上)，臺灣三民書局1981年版，第105頁。1952年美國《統一附條件買賣法》后來被《美國統一商法典》第九編的相關規定所取代，依《美國統一商法典》第九編中的相關規定，附條件買賣稱作價金擔保權(purchase money security interests)。目前針對《買賣合同司法解釋》中所有權保留問題的研究成果主要是李永軍教授的論文《所有權保留制度的比較法研究——我國立法、司法解釋和學理上的所有權保留評述》(以下簡稱李文)③李永軍:《所有權保留制度的比較法研究——我國立法、司法解釋和學理上的所有權保留評述》，《法學論壇》2013年第6期。，筆者對其中部分觀點深表贊同，也對部分觀點有不同認識。以下就動產所有權保留買賣中出賣人取回權的若干問題試作論述，敬請方家指正。

一、出賣人行使取回權是否必須解除合同

李文認為《買賣合同司法解釋》第3條即體現了物權與債權的分離思想④《買賣合同司法解釋》第3條規定:“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”，而第35條與第3條并不一致，因為第35條規定出賣人行使取回權無須解除合同。李文先以反詰句的方式直接肯定不解除合同就不能取回標的物，然后提出《買賣合同司法解釋》第35條有一個巨大的法律障礙沒有克服，即，雖然所有權沒有轉移，但買賣合同依然有效，買受人可依買賣合同占有標的物，所以不解除合同就不能取回標的物。①李永軍:《所有權保留制度的比較法研究——我國立法、司法解釋和常理上的所有權保留評述》，《法學論壇》2013年第6期。關于出賣人行使取回權是否必須解除合同的問題涉及出賣人取回權的性質，屬于民法理論中的難點問題，學界對此主要有三種觀點，筆者試作如下分析評論。

第一，出賣人行使取回權產生解除合同的效力。《德國民法典》原第455條規定:“動產的出賣人在支付價金前保留所有權的，在發生疑問時應認為，所有權的轉讓是以支付全部價金為其推遲生效條件，并在買受人對支付價金有遲延時，出賣人有權解除合同。”②《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版，第89頁。2002年德國債法現代化法導致《德國民法典》進行修正，所有權保留條款由第455條移至第449條，在內容上亦有所變化。新文本《德國民法典》第449條規定:“(1)動產出賣人將所有權保留到買賣價款支付時為止的，有疑義時，必須認為所有權系以支付全部買賣價款為停止條件而轉讓的(所有權保留)。(2)僅在出賣人已解除合同時，出賣人才能根據所有權保留而請求返還物。(3)所有權保留的協議使所有權的轉移取決于買受人滿足第三人的債權，特別是滿足與出賣人相關聯的企業的債權的，該協議無效。”③《德國民法典》，陳衛佐譯，法律出版社2004年版，第134-135頁。依舊法第455條的規定，在買受人陷于支付遲延的情形下，出賣人可以立即解除合同而無需指定期間規定。《聯邦政府債法現代化法草案說明》認為，“對于此種背離《德國民法典》第323條一般解除規定的做法，并不存在充分的理由，特別是指定期間根本不會實質性地增加出賣人的負擔，再者說其在第323條第2款規定的一般性要件的情況下也不能是不必要的”④杜景林、盧諶:《德國債法改革:德國民法典最新進展》，法律出版社2003年版，第97頁。。新增加的第449條第2款清楚表明，所有權保留買賣的出賣人只有在已經解除合同的情形下，才能夠請求返還所有權保留的標的物。從內容上看，這一規定符合德國至今為止的判例。⑤杜景林、盧諶:《德國新債法研究》，中國政法大學出版社2004年版，第230頁。《德國民法典》沒有規定保留所有權出賣人的取回權，但判例法允許出賣人行使這種取回權，認為出賣人取回標的物后買賣合同依然存在，只要價款請求權未因時效而消滅，出賣人即可主張，當買受人給付價款后，出賣人再返還標的物，可見出賣人行使取回權是為了撤回先行給付以恢復同時履行的狀態。若將出賣人取回標的物視為解除合同，則當事人有義務返還受領之給付，這顯然是為買受人著想。⑥王澤鑒:《民法學說與判例研究(1)》，中國政法大學出版社1998年版，第174頁。

我國《合同法》第97條規定:“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”而《買賣合同司法解釋》第37條規定:“出賣人取回標的物后，買受人在雙方約定的或者出賣人指定的回贖期間內，消除出賣人取回標的物的事由，主張回贖標的物的，人民法院應予支持。買受人在回贖期間內沒有回贖標的物的，出賣人可以另行出賣標的物。”出賣人行使取回權后，買受人還可以回贖，否則出賣人還可以另行出賣標的物，這顯然不是解除合同的法律后果。出賣人行使取回權后，買受人已經無法使用標的物，買賣關系恢復到同時履行狀態，已失去所有權保留的功能。

第二，出賣人行使取回權產生法定期限屆滿時解除合同的效力。我國臺灣學者黃靜嘉先生持這一觀點，他認為，出賣人行使取回權屬于附法定期間的合同解除，出賣人取回標的物時，買賣合同尚未解除，只有已過回贖期間，買受人仍未回贖時，合同才算解除。買受人在回贖期間即請求出賣人另行出售標的物，或在緊急情況下，出賣人不等買受人回贖即另行出售標的物，也產生解除合同的效果。解除合同后當事人雙方有義務恢復原狀，出賣人取回標的物，其所受領之價款應返還買受人，買受人應賠償使用標的物之代價及所致損害。但使用標的物之代價及損害賠償往往不易確定，一般采用標的物再出賣的方式來清算解約后當事人雙方的權利義務關系，再出賣只是確定請求范圍的方法，出賣人從自己因契約解除而應返還的價款中，扣除經由再出賣所確定買受人使用標的物之代價及損害賠償，如有余額，應返還買受人，若不足，出賣人可繼續追償。買受人不在一定期間內請求再出賣，或出賣人在取回標的物后三十日內未為再出賣，視為雙方放棄清算，出賣人即無義務償還已受領之價款，出賣人也喪失其標的物使用費及損害賠償請求權。①黃靜嘉:《動產擔保交易法》，臺灣銀行1964年印行，第44頁。

《買賣合同司法解釋》第36條第3款規定:“出賣人另行出賣標的物的，出賣所得價款依次扣除取回和保管費用、再交易費用、利息、未清償的價金后仍有剩余的，應返還原買受人;如有不足，出賣人要求原買受人清償的，人民法院應予支持，但原買受人有證據證明出賣人另行出賣的價格明顯低于市場價格的除外。”其中并未涉及買受人使用標的物的代價問題，我國《合同法》第167條第2款規定:“出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標的物的使用費。”這是一款選擇性規范，出賣人有權選擇是否請求買受人支付標的物使用費。如果出賣人取回標的物后另行出賣能夠產生解除合同的效力，就有了適用《合同法》第167條第2款的余地，若出賣人要求支付標的物使用費，則應從出賣價款中扣除。《買賣合同司法解釋》第39條規定:“分期付款買賣合同約定出賣人在解除合同時可以扣留已受領價金，出賣人扣留的金額超過標的物使用費以及標的物受損賠償額，買受人請求返還超過部分的，人民法院應予支持。當事人對標的物的使用費沒有約定的，人民法院可以參照當地同類標的物的租金標準確定。”《買賣合同司法解釋》中的所有權保留部分沒有規定出賣人返還已受領價款，說明并非解除合同，若解除合同，依《合同法》第97條則須返還已受領價款。因此，根據《買賣合同司法解釋》中所有權保留部分的規定，出賣人取回標的物后另行出賣也不能直接產生解除合同的效力。

第三，出賣人行使取回權是就標的物清償價款債權。臺灣著名學者王澤鑒先生持這一觀點，他認為，臺灣《動產擔保交易法》關于附條件買賣所規定的取回權制度應解釋為一種出賣人就標的物求償價款的特別程序。既然出賣人保留所有權的目的在于擔保價款債權，那么出賣人基于保留所有權而取回標的物之目的也是為了滿足未清償的價款債權。就整個取回權制度而論，其內容與強制執行基本上沒什么差異。保留所有權出賣人取回標的物類似《強制執行法》規定的查封，買受人回贖標的物類似《強制執行法》規定的撤銷查封，另行出賣標的物類似《強制執行法》規定的拍賣程序。《動產擔保交易法》第19條第2項與第20條是分別參照《強制執行法》第72條和第74條擬定的，立法理由書對此曾有說明。從所有權保留制度的內容與功能而言，《動產擔保交易法》關于附條件買賣中出賣人取回權的規定無疑是實現價款債權的程序。②王澤鑒:《民法學說與判例研究(1)》，中國政法大學出版社1998年版，第215-220頁。

王澤鑒先生的觀點涉及能否用債權人自己的財產受償的問題，我國訴訟法學界也有民事執行標的只能是債務人財產的普遍認識。③王紅巖、張文香:《論執行標的》，《政法論壇》2000年第3期。但動產買賣中保留的標的物所有權實際上已經具備了擔保物權的功能，出賣人在買受人不履行付款義務時以其標的物受償已經是實踐中非常自然的事情，故針對特殊情況不必拘泥于形式上的邏輯概念，所以筆者贊同王澤鑒先生的觀點。

二、保留所有權出賣人行使取回權的條件問題

《買賣合同司法解釋》第35條規定:“當事人約定所有權保留，在標的物所有權轉移前，買受人有下列情形之一，對出賣人造成損害，出賣人主張取回標的物的，人民法院應予支持:(一)未按約定支付價款的;(二)未按約定完成特定條件的;(三)將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分的。取回的標的物價值顯著減少，出賣人要求買受人賠償損失的，人民法院應予支持。”以下就該條規定的三項條件試作分析。

(一)未按約定支付價款

保留所有權買賣一般均為分期付款買賣，依約支付價款是買受人的主要義務，買受人若未按照約定支付價款，即使一期價款未付也構成本項規定情形。當然，若買受人一期價款給付遲延，而出賣人未提出異議而受領，則不得溯及主張因付款遲延而取回標的物。

為保護買受人的利益，是否需要明確未支付價款的數額來適當限制出賣人行使取回權呢?例如，我國《合同法》第167條第1款規定:“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標的物的使用費。”與之相似的是我國《臺灣民法典》第389條也規定:“分期付款之買賣，如約定買受人有遲延處時，出賣人得即請求支付全部價金者，除買受人遲付之價額已達全部價金五分之一外，出賣人仍不得請求支付全部價金。”都是對于分期付款買賣中出賣人行使解除權作的限制性規定，但《臺灣民法典》第389條的規定有所不同，強調當事人的約定是前提，如有此種期限利益喪失約款，方能適用該條款，而《合同法》第167條第1款的規定并無當事人須有期限利益喪失約款這一限制。《買賣合同司法解釋》第38條第2款規定:“分期付款買賣合同的約定違反合同法第一百六十七條第一款的規定，損害買受人利益，買受人主張該約定無效的，人民法院應予支持。”該條款不屬于所有權保留部分，顯然是指債務人遲延履行價款金額不足五分之一債權人即請求支付全部價款的規定。

李文認為《合同法》第167條與《買賣合同司法解釋》第38條規定的目的在于保護消費者而非商人，所以這二條規定僅適用于消費者而不適用于商人。如果當事人約定的解除條件符合法律規定，那么所有權保留的約定也就沒有法律效力了。①李永軍:《所有權保留制度的比較法研究——我國立法、司法解釋和學理上的所有權保留評述》，《法學論壇》2013年第6期。李文對其觀點未作解釋，難免令人困惑。筆者認為，區分消費者與商人的觀點值得重視，關于《合同法》第167條僅適用于消費者的觀點，我國內地尚未確立民商分立的立法模式，李文的理由只是消費者為弱勢一點，而未作進一步說明，仍欠說服力。盡管分期付款買賣大都約定了所有權保留，但分期付款買賣并不都是所有權保留買賣，《合同法》第167條和《買賣合同司法解釋》第38條第2款并非專門針對所有權保留的規定，實踐中當事人往往在分期付款買賣中約定所有權保留，在買受人遲延履行的情況下出賣人當然可以解除合同，但依《買賣合同司法解釋》第35條第1款第1項，即使買受人遲付份額不足總額的五分之一，出賣人仍可行使取回權。當買受人遲付份額達到價款總額的五分之一時，出賣人既可以解除合同也可以行使取回權，若出賣人選擇解除合同，則無法行使取回權。

(二)未按約定完成特定條件

在所有權保留買賣中，當事人還可以約定除付清價款外其他買受人取得所有權的條件，例如支付違約金、提供擔保以及標的物損毀滅失時的通知義務等等，買受人若違反此類義務即構成本項規定情形。若特定條件單一，則適用時沒有問題。若當事人約定須完成數項特定條件，則須全部完成還是完成部分即可尚未待明確。若出賣人同意，則完成部分特定條件即可。

李文認為，《合同法》第134條中的“或者其他義務”與《買賣合同司法解釋》第35條中的“未按約定完成特定條件”，為所有權保留制度的適用留下了可以擴展的空間，結合德國民法的有關規定，李文提出了六種所有權保留形式:一是簡單型所有權保留，二是延長型所有權保留，三是余額結轉型所有權保留，四是康采恩所有權保留，五是事后所有權保留，六是轉交所有權保留。李文認為，根據《買賣合同司法解釋》第35條的規定，我國立法和司法不允許處分標的物的所有權保留形式存在，從而可以排除第五種和第六種所有權保留的存在。第二種因事先經過出賣人同意，所以不屬于《買賣合同司法解釋》第35條所禁止情形。②李永軍:《所有權保留制度的比較法研究——我國立法、司法解釋和學理上的所有權保留評述》，《法學論壇》2013年第6期。筆者認為，《買賣合同司法解釋》第35條規定的是出賣人行使取回權的條件，并非對所有權保留形式的限制。取回已經轉移占有的標的物是出賣人的權利，出賣人既可以行使也可以放棄，也符合《合同法》作為任意法的特點。即使作為裁判規范，也不能解釋為對所有權保留形式的限制。

(三)將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分

動產所有權保留買賣中買受人雖然可以占有使用標的物，但不得處分，若擅自處分即構成本項規定情形。《買賣合同司法解釋》第36條第2款規定:“在本解釋第三十五條第一款第(三)項情形下，第三人依據物權法第一百零六條的規定已經善意取得標的物所有權或者其他物權，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。”與臺灣不同的是，我國內地目前尚無所有權保留登記制度，所以會出現第三人善意取得的問題，從而使出賣人無法行使取回權。所謂“其他不當處分”可以是有害于出賣人的損壞標的物行為、拋棄對標的物的占有、在標的物上設定抵押權等。

出賣人行使取回權的條件除上述三種情形外，尚須給出賣人造成損失，如果買受人擅自出賣標的物所獲價款用于清償對出賣人的欠款，并未給出賣人造成損失，則不能行使取回權。又如，買受人擅自將標的物出租給他人而將所得租金用于清償出賣人欠款，也不屬于行使取回權的情形。李文認為，《買賣合同司法解釋》第35條規定了一個不該存在的條件，即“對出賣人造成損害”，若出賣人不能證明損害，則很難適用該條規定。③李永軍:《所有權保留制度的比較法研究——我國立法、司法解釋和學理上的所有權保留評述》，《法學論壇》2013年第6期。其實，《買賣合同司法解釋》第35條與我國臺灣地區《動產擔保交易法》第28條的規定基本相同，《動產擔保交易法》第28條規定:“標的物所有權移轉于買受人前，買受人有下列情形之一，致妨害出賣人之權益者，出賣人得取回占有標的物。一、不依約定償還價款者。二、不依約定完成特定條件者。三、將標的物出賣、出質或為其它處分者。出賣人取回占有前項標的物，其價值顯有減少者，得向買受人請求損害賠償。”①林紀東、蔡墩銘、邱聰智、鄭玉波、古登美、蘇永欽:《新編六法參照法令判解全書》，臺灣五南圖書出版有限公司2000年版，第636-639頁。差異可能在于“損害”與“妨害”的不同表述，證明損害以求償乃各國通例，據筆者了解，在臺灣的司法實踐中極少出現因出賣人舉證困難而無法適用《動產擔保交易法》第28條的問題。

三、保留所有權出賣人行使取回權的方法問題

《買賣合同司法解釋》第35條至第37條雖涉及法院是否支持的問題，但出賣人行使取回權并非只有通過訴訟途徑才能解決，出賣人也可以自行取回標的物。《美國統一商法典》將所有權保留在內的各種動產擔保方式作了統一規定，其第9-609條②違約發生后擔保物權人的占有權規定:“(a)③占有;廢棄不可用的設備，在債務人財產所在在處分。違約發生后，債權人(1)有權取得標的物的占有;且(2)有權不移動擔保物而廢棄不可用的設備并依第9-610條的規定在債務人財產所在地處分擔保物。(a)④司法和非司法程序。擔保物權人可依以下方式行使(b)的權利:(1)依司法程序;或者(2)在不違反公共秩序的前提下，可不經過司法程序。(c)⑤擔保物的整理。如果有約定，擔保物權人可于違約情事發生后要求債務人整理好擔保物，并在擔保物權人所指定的且對雙方當事人均屬便利的地方交付于擔保物權人。”⑥美國法學會、美國統一州法委員會:《美國統一商法典及其正式評述》第三卷，高圣平譯，中國人民大學出版社2006年版，第384頁。根據這一規定，保留所有權出賣人既可依司法程序占有標的物，也可在不違反公共秩序的前提下不經過司法程序而占有買賣標的物，我國臺灣《動產擔保交易法》也有類似規定可供借鑒。

(一)出賣人自行取回標的物

《臺灣動產擔保交易法》第30條規定:“第二章第十七條第二項第三項及第十八條至第二十二條，對于附條件買賣之出賣人及買受人準用之。”該法第18條規定:“抵押權人依前條第一項規定實行占有抵押物時，應于三日前通知債務人或第三人。前項通知應說明事由并得指定履行契約之期限，如債務人到期仍不履行契約時，抵押權人得出賣占有抵押物，出賣后債務人不得請求回贖。抵押權人不經第一項事先通知，徑行占有抵押物時，如債務人或第三人在債權人占有抵押物后之十日期間內履行契約，并負擔占有費用者，得回贖抵押物，但抵押物有敗壞之虞，或其價值有顯著減少，足以妨害抵押權人之權利，或其保管費用過鉅者，抵押權人于占有后，得立即出賣。”根據此條三項規定，出賣人應提前三日通知買受人以外實際占有標的物的第三人將取回其標的物，當然出賣人通知時應說明行使取回權的理由及履行期限，如買受人不支付到期貨款、擅自將貨物出售、質押等。為防止買受人或者第三人將標的物轉移、藏匿，影響到出賣人債權的實現，出賣人可不經通知直接取回標的物。雖然一般認為出賣人應和平行使取回權，但在實務中不宜作過苛解釋。在未事先通知買受人，由出賣人直接取回標的物的情況下，買受人有十天法定回贖期，到期不贖出賣人可另行出賣，若標的物屬于鮮活食品不宜保存，則出賣人有權即刻出售，不受十日之限。值得注意的是，《買賣合同司法解釋》第37條第1款規定:“出賣人取回標的物后，買受人在雙方約定的或者出賣人指定的回贖期間內，消除出賣人取回標的物的事由，主張回贖標的物的，人民法院應予支持。”如果出賣人在行使取回權之前就通知了買受人，那么當事人會約定或者由出賣人指定回贖期限，但在出賣人未事先通知買受人而直接占有標的物的情況下，也應該給予買受人回贖的權利，而《買賣合同司法解釋》卻沒有規定出賣人未經事先通知即取回標的物后買受人的法定回贖期限，對此，臺灣《動產擔保交易法》第18條的規定可供借鑒。

(二)出賣人向法院請求取回標的物

如果出賣人未自行取回標的物或者買受人拒絕交付標的物時，那么出賣人只能向法院請求。出賣人可以根據我國《民事訴訟法》第196條規定的特別程序起訴，如果情況緊急，也可以根據第101條的規定向買受人住所地法院申請訴前保全，申請時須提供相應的擔保，法院將在二十四小時內作出裁定并立即執行。那么法院采取保全措施時是否可以將標的物交出賣人占有呢?《民事訴訟法》第103條規定:“財產保全采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。人民法院保全財產后，應當立即通知被保全財產的人。財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結。”其中“法律規定的其他方法”是否包括交出賣人占有標的物呢?嚴格地講，法律是由全國人大及其常委會制定的，最高法院的司法解釋不是法律，但是，若法院將標的物交出賣人占有是否有問題呢?因保留所有權，標的物所有權仍屬于出賣人，法院交出賣人占有也可以免去訴訟后執行之累，出賣人可以自行出賣標的物，也可以申請法院拍賣，因此，交出賣人占有并無不妥。

王澤鑒先生認為，出賣人取回標的物只是實現其價款債權的程序之一，因買受人有權回贖，故出賣人取回占有后應妥善保管，盡到謹慎的注意義務，不得任意處分標的物。根據《買賣合同司法解釋》第35條第2款的規定，“取回的標的物價值顯著減少，出賣人要求買受人賠償損失的，人民法院應予支持。”但是，出賣人取回標的物后保管不善致標的物價值減少，買受人回贖時能否要求出賣人賠償?對此《買賣合同司法解釋》沒有規定，臺灣《動產擔保交易法》也沒有規定，但臺灣學者從兼顧買受人的利益出發持肯定態度。①劉春堂:《動產擔保交易法研究》，臺灣三民書局有限公司2004年版，第165頁。

四、買受人破產時出賣人的取回權問題

最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第71條第1款第7項規定:“債務人在所有權保留買賣中尚未取得所有權的財產，不屬于破產財產。”我國《企業破產法》第38條規定:“人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規定的除外。”因此，在所有權保留買賣中的買受人被宣告破產的情形下，出賣人有權依照《買賣合同司法解釋》第六部分的規定行使取回權。與我國《企業破產法》第38條相似的是，我國臺灣《破產法》第110條(一般的取回權)規定:“不屬于破產人之財產，其權利人得不依破產程序，由破產管理人取回之。”

盡管臺灣《動產擔保交易法》將動產擔保方式作了統一規定，但債務人破產時動產所有權保留與動產抵押權的效力有所不同，出賣人依其保留之所有權可取回標的物(行使取回權)，而抵押權人可行使別除權。臺灣《破產法》第108條對別除權的定義是:“在破產宣告前，對于債務人之財產的質權、抵押權或留置權者，就其財產有別除權。有別除權之債權人，不依破產程序而行使其權利。”②林紀東、蔡墩銘、邱聰智、鄭玉波、古登美、蘇永欽:《新編六法參照法令判解全書》，臺灣五南圖書出版有限公司2000年版，第902頁。

對于破產人或破產管理人將所有權保留買賣標的物出售給第三人的問題，王澤鑒先生認為應視該第三人為善意或惡意而論，若為惡意，則出賣人基于所有權的追及效力而行使取回權;若為善意，則依附條件買賣是否登記而定，臺灣《動產擔保交易法》第5條規定:“動產擔保交易，應以書面訂立契約。非經登記，不得對抗善意第三人。”若未登記，則善意第三人即時取得標的物所有權，若已登記，出賣人可以此對抗善意第三人。在這種情況下，無論破產管理人是否接受對待給付，標的物已經不在其手中，如何保護出賣人的取回權呢?《德國支付不能法》第48條(代償取回權)規定:“一個原本可以請求取回的物在支付不能程序開始之前被債務人、或在程序開始之后被支付不能管理人不正當讓與的，以尚未履行對待給付為限，取回權人可以請求讓與對待給付的請求權。取回權人可以由支付不能財團請求對待給付，但以對待給付在財團中尚可區別為限。”③《德國支付不能法》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2002年版，第27頁。對此我國《破產法》沒有相應的規定。

《買賣合同司法解釋》第36條第1款規定:“買受人已經支付標的物總價款的百分之七十五以上，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。”李文對這一規定是否適用于買受人破產的場合提出質疑，以出賣2億元文物保留所有權舉例，如果在還有3千萬元未清償時買受人破產，以5%的清償率計算，出賣人只能獲得150萬元，以此懷疑該司法解釋是否考慮到了這種實際情況，認為應適用我國《企業破產法》第18條規定:“人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，并通知對方當事人。管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同。”破產管理人要么支付3千萬剩余款項使出賣人無法取回文物，要么解除合同而要求出賣人返還已經支付的1億7千萬元(允許出賣人取回文物)。④李永軍:《所有權保留制度的比較法研究——我國立法、司法解釋和學理上的所有權保留評述》，《法學論壇》2013年第6期。依李文的觀點，即使買受人支付了75%以上的價款，出賣人仍可行使取回權，只是要依照《企業破產法》第18條來行使取回權，但適用《企業破產法》第18條的前提是將出賣人行使取回權視為解除合同的后果，從而使出賣人的取回權成為不當得利返還請求權，出賣人的債權因成為普通債權而難以實現。筆者贊同王澤鑒先生的觀點，在買受人已支付大部分價款的情況下，出賣人行使取回權則屬于權利濫用，違反了誠信原則，故不得行使。①王澤鑒:《民法學說與判例研究(1)》，中國政法大學出版社1998年版，第221頁。因此，《買賣合同司法解釋》第36條第1款的規定應適用于買受人破產的場合，出賣人的債權只能按照破產債權求償。

五、保留所有權出賣人取回權的消滅問題

出賣人取回權的基礎是其所有權，若在買賣合同中保留的所有權消滅，則出賣人的取回權也隨之消滅。首先，買受人完成約定條件，無論是付清全部價款還是其他約定條件，即取得標的物所有權。其次，標的物被第三人善意取得也是出賣人所有權消滅的原因，《買賣合同司法解釋》第36條第2款也有明確規定。第三，出賣人拋棄所有權也是其取回權消滅的原因，當然并不影響其價款請求權，若免除價款債務，須另行作出明確意思表示。第四，保留所有權標的物與他物發生添附，由買受人或第三人單獨取得所有權時，出賣人的所有權消滅。我國《物權法》沒有關于添附的規定，臺灣《民法典》第811條第812條第814條可供參考。

在實踐中，占有標的物的買受人或者第三人因生產經營往往會對標的物進行加工和再轉讓，若出賣人同意這種加工與再轉讓，則出賣人會因加工與再轉讓而喪失其所有權。在這種情況下，為保護出賣人的利益，不少發達國家和地區都有一些關于將所有權保留的效力延伸至加工物或再轉讓所得價款的規定，可稱為“延長保留所有權”。

(一)標的物被加工時延長保留所有權

我國臺灣《動產擔保交易法》第4條之一規定:“動產擔保交易之標的物，有加工、附合或混合之情形者，其擔保債權之效力，及于加工物、附合物或混合物但以原有價值為限。”根據美國《統一商法典》第9-335條規定:“擔保物權可以在添附物上創設并可在已成為添附物的擔保物上存續。”第9-336條規定:“如果擔保物成為混合物，則擔保物權在產成品或者結合物上有效成立。”②美國法學會、美國統一州法委員會:《美國統一商法典及其正式評述》第三卷，高圣平譯，中國人民大學出版社2006年版，第275頁。

在英國的商業實踐中，銷售者和購買方不但可以約定原材料的所有權保留，還可以約定銷售者價款債權未清償前對加工其原材料的制成品保留所有權。另外，根據英國判例法，若買方僅投入勞力，未經賣方同意動用貨物或有過錯將貨物加工成產品的，賣方有可能獲得該產品的所有權而取回該物。買方投入勞力、其他原料且無過錯的，生產出的新產品將被認定為共有。在賣方提供原料，經買方加工成新產品，若雙方有約定歸雙方共有或一方單獨所有，原則上法律認為該約定有效。但新產品的價值因買方投入的勞力或原料而有很大的增加，那么當事人之間關于新產品歸出賣人單獨所有的約定可能被認定是擔保，如果買方是公司時，這種擔保須進行登記，否則，這種約定被認定為無效。③辛煥平:《所有權保留條款在英國法上的效力》，《西南政法大學學報》2000年第4期。

《德國民法典》第950條規定:“加工，(1)通過加工或者改造一件或者兩件以上的材料制作新動產的人，取得新物的所有權，但加工或者改造的價值顯著小于材料的價值的除外。書寫、作記號、繪畫、印刷、雕刻或者對表面其他類似的處理，也視為加工。(2)新物的所有權被取得時，存在于材料上的權利歸于消滅。”④《德國民法典》，陳衛佐譯，法律出版社2004年版，第298頁。為避免《德國民法典》第950條的適用，買賣雙方可以通過所有權保留延伸的加工條款約定加工物歸出賣人所有。德國人認為，添附物為一物而不得復原屬于強制性規定，至于添附物歸誰所有則屬于任意性規定。⑤王澤鑒:《民法學說與判例研究(1)》，中國政法大學出版社1998年版，第226頁。因此，當事人可以通過約定排除第950條的適用。根據《德國民法典》第93條規定，物的重要組成部分不能成為特別權利的標的物。⑥《德國民法典》，陳衛佐譯，法律出版社2004年版，第25頁。如果一動產因添附而與不動產或其他動產結合而成為另一物的重要組成部分，該動產上所設立的所有權保留消滅。如果一動產對于物的非重要組成部分而言，可為所有權保留。德國司法實踐中認為汽車的發動機、輪胎均為非重要組成部分，發動機或者輪胎的供貨者對發動機或輪胎的所有權保留不會因它們與汽車的結合而喪失，若汽車的所有權人破產，供貨者對發動機或汽車的所有權是可以從破產財產中單列出來的，不屬于破產財產。⑦［德］卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》上冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第389頁。

(二)標的物再轉讓時延長保留所有權

若買賣雙方在合同中約定買受人轉售標的物所得歸出賣人所有，則屬于延長所有權保留條款，當然這也屬于將來債權讓與。由于涉及債權的確定性問題，德國學界對于此種將來債權的轉讓頗有爭議。德國法院判例對于讓與債權的確定性問題也出現由緊到松的跡象。①王澤鑒:《民法學說與判例研究(1)》，中國政法大學出版社1998年版，第226頁。

在英美法上，出賣人可基于所有權保留而取得買受人轉售所得的利益或對被轉售人的價金債權。對出賣人權益的保護取決于法院對所有權保留個案當事人之間法律關系性質的認定，如果法官認為所有權保留當事人之間存在信賴利益關系(fudiciary relation)，那么出賣人的所有權將受到保護。若買受人轉讓標的物，則出賣人有權行使衡平法上的追索權。若法官認為買受人在出賣物上為出賣人設定了擔保權益(按揭或債務負擔)，則出賣人不享有追索權。追索轉售價款在英國法中分兩種情形:第一種為轉售經過賣方同意或授權。此種情形主要依據衡平法的原則處理，在衡平法上，由于賣方保留所有權，買方如不履行有關義務，其持有、轉售以及接收轉售價款，均以出賣人的信托人身份進行，轉售價款被認定為是賣方的財產，買受人必須單獨存放，不得與其它款項混同。但在賣方給買方的信用期內，買方可自由地轉售標的物及使用轉售價款，不受追索。英國法認為賣方追索轉售價款的權益屬擔保利益，而非絕對利益。尤其在買受人對貨物生產加工并投入了第三人的原料時，這種擔保利益體現得更為明顯，這種擔保須進行登記，否則在買受人破產時，出賣人不具有優先債權。第二種為轉售未經賣方同意或授權。此種情形下，因為買受人對出賣人不負有信托人的義務，所以出賣人在衡平法上無追索轉售價款的權利。出賣人依據普通法對轉售價款的權利僅僅是一般債權，若買受人將轉售價款與其他款項混同，出賣人要追索轉售價款，普通法便無能為力了。②辛煥平:《所有權保留條款在英國法上的效力》，《西南政法大學學報》2000年第4期。

六、余論

依德國民法與我國臺灣民法的相關理論，所有權保留是物權轉移附條件而非買賣合同附條件，也是嚴格區分物權與債權的體現。《買賣合同司法解釋》第34條規定:“買賣合同當事人主張合同法第一百三十四條關于標的物所有權保留的規定適用于不動產的，人民法院不予支持。”不動產物權變動只有登記一種方式，屬強制性法律規定，因此當事人不得約定不動產物權變動的條件。李文對第34條的規定提出質疑，理由是，在登記生效模式下，就不動產買賣無法約定所有權保留，但在登記對抗模式下即可約定不動產買賣的所有權保留，所舉之例是我國農村宅基地上的房屋轉讓原則上不需要辦理登記，因而可以適用所有權保留。③李永軍:《所有權保留制度的比較法研究——我國立法、司法解釋和學理上的所有權保留評述》，《法學論壇》2013年第6期。隨著我國農村城鎮化的深入發展，城鄉分制的二元化結構已被打破，《物權法》也沒有規定農村宅基地上的房屋轉讓無須登記，若城鎮化后的農村宅基地上房屋產權仍實行登記對抗主義，則有悖于法制統一原則。因此，即將消亡的舊體制不應成為適用《買賣合同司法解釋》第34條的障礙。

李文認為，在第三人善意取得的場合，所有權保留起不到任何擔保作用，所舉之例是，甲將電腦以分期付款方式出售給乙并且交付，約定乙付清全部價款前，甲保留電腦所有權。而乙卻把電腦又賣給丙，并未告知丙電腦屬于甲，丙構成善意取得就能對抗甲的物上請求權。④李永軍:《所有權保留制度的比較法研究——我國立法、司法解釋和學理上的所有權保留評述》，《法學論壇》2013年第6期。其實，所有權保留是可以辦理登記的，根據臺灣《動產擔保交易法》第5條之規定，若當事人辦理了所有權保留登記，則具有對抗善意第三人的效力。于是，如果買受人將標的物擅自轉讓給第三人，那么出賣人以其登記的所有權保留對抗善意第三人，依《動產擔保交易法》第28條的規定取回占有標的物，而該善意第三人只能向買受人請求損害賠償。

為保障買受人持續融資的機會，將動產所有權保留作為一種優先權在發達國家和地區已成為發展趨勢，美國更是將價款擔保權稱為超級優先權，盡管《美國統一商法典》規定了價款擔保權的登記制度，但登記在后的價款擔保權仍優先于登記在先的浮動抵押權受清償，這表明登記并非確認優先清償順序的決定因素。⑤關濤:《關于所有權保留與質押權競存時的優先受償問題》，《煙臺大學學報(哲社版)》2013年第4期。與德國相似的是，我國內地目前還沒有動產所有權保留登記的規定，因此，在處理所有權保留與質押權競存的問題時應借鑒德國判例的處理方法，在買受人已經支付大部分價款的情況下，將買受人設定的質押權視為期待權的轉讓，質押權人付清剩余價款即取得標的物所有權，這種處理方法是衡平保留所有權與質押權的妥善之舉。⑥關濤:《關于所有權保留與質押權競存時的優先受償問題》，《煙臺大學學報(哲社版)》2013年第4期。

(責任編輯:張婧)

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1003-4145［2015］05-0088-08

2015-03-01

關濤，山東大學法學院博士研究生，煙臺大學法學院教授。

本文系國家社科基金項目“非占有型動產擔保交易問題研究”(項目編號:09BFX031)的階段性成果。