轉型正義的阿根廷經驗
——軍人審判的失敗與司法獨立的困境

童圣俠

(浙江大學光華法學院，浙江 杭州 310008)

轉型正義的阿根廷經驗
——軍人審判的失敗與司法獨立的困境

童圣俠

(浙江大學光華法學院，浙江 杭州 310008)

在阿根廷政治轉型的過程中，阿方辛面對前軍政府的人權侵犯問題制定了轉型正義措施以圖有序地實現民主轉型，防止軍方的極端反應。一方面他制定了有限的審判策略，緩解正義要求與政治要求之間的張力，另一方面他致力于重建獨立的司法體系來進行審判使這一兼具法律性和政治性的轉型正義措施能夠以符合法律的形式實施。但獨立后的法院拒絕對其中的政治問題作出決斷，使審判完全進入了法律邏輯，導致了審判的擴大和最終的軍人暴動。這一過程體現了司法獨立與轉型正義之間的張力。由于轉型正義措施包含的強烈的政治性，獨立的司法權并不一定有助于轉型正義措施的實現并促進民主轉型的有序進行，反而可能造成更壞的政治后果。這也深刻地反映了政治轉型過程中法律與政治之間的巨大張力，提示我們反思法律以及司法在政治轉型過程中所扮演的角色。

轉型正義;阿根廷;司法獨立;軍人審判

一、阿根廷的軍人審判與轉型正義問題

隨著全球范圍內第三波民主化浪潮的興起，1983年的阿根廷也迎來了其半個世紀以來首位真正的民選總統，并拉開了民主轉型的序幕。然而其轉型過程可謂幾經波折，過去軍政府對人權的肆意侵犯給阿根廷留下了巨大而深刻的創傷。因此，軍政府倒臺后，對軍政府獨裁時期犯下侵犯人權罪行的軍人進行審判的呼聲幾乎充斥了社會中所有的發聲渠道。無論是出于對正義的追求，還是出于復仇的原始沖動，對施惡者的審判在當時被認為是撫平社會創傷、實現社會正義、重塑法律權威和價值認同的基礎，是鞏固民主轉型的基本前提。新任總統阿方辛在很大程度也正是因為其審判計劃而獲得了更多選民的支持，審判也因此成為了阿方辛當政時期阿根廷民主轉型過程中的主旋律。這使阿根廷的民主轉型過程在拉美地區獨樹一幟，成為惟一一個對前軍政府首腦進行審判的拉美國家。①Carlos H．Acu?a，Transitional Justice in Argentina and Chile:A Never-Ending Story?In Jon Elster ed．Retribution and Reparation in the Transition to Democracy，Cambridge University Press，2006，p209．

而放眼世界或許也只有希臘的轉型歷史與其具有相似性，但希臘與阿根廷的審判卻造成了截然不同的結果。希臘在年輕的卡拉曼利斯總統的帶領下，迅速對前軍政府的主要成員進行了審判并終結了審判進程，整個過程僅歷時18個月，成功地將希臘從過去的陰影中解放出來，鞏固了民主秩序。②詳見塞繆爾·P·亨廷頓:《第三波:20世紀后期的民主化浪潮》，歐陽景根譯，中國人民大學出版社2013年版，第213-214頁。而盡管阿方辛總統同樣試圖采用一種快速的、小范圍的審判來履行自己的審判承諾，滿足民眾的要求，同時亦可避免軍方的過激反應，但隨著審判政策的實施，審判的速度以及范圍均超出了阿方辛的預期。不僅在時間上直到1985年才成功將參與骯臟戰爭的9名將軍送上法庭，在范圍上被起訴的軍人曾一度多達700多人。這引起了軍人的不安，并最終導致了軍隊的武裝暴動，迫使阿方辛通過頒布兩部特赦法③兩部特赦法:《完全終止法》(Full Stop)規定對個人犯罪的指控必須在法案頒布后的60天內進行，否則將被完全禁止，《依法服從法》(O-bedience Law)確立了一種不可辯駁的事實推定，上校以下的軍官被推定為服從命令，并且該命令他們無力違抗，沒有證據可以反駁該推定。參見Gaspar Forteza，Regarding Simon y otros:Accountability in Argentina and International Human RightsasDomestic Positive Law，3 FIU L．Rev．187，p198-199．終結了審判。在這一意義上，可以說阿根廷為轉型研究者們提供了一個獨一無二的關于民主轉型的歷史樣本。

阿根廷的經歷引發了人們對正義或者說審判與民主轉型的關系的思考。在阿根廷的例子中，我們可以看到審判之于民主轉型的必要性，也可以看到審判對于民主轉型的潛在威脅。布魯斯·阿克曼對這種威脅有清晰的認識，認為執著于審判會造成社會的分裂而使民主的實現遙遙無期。①布魯斯·阿克曼:《自由革命的未來》，黃陀譯，中國政法大學出版社2013年版，第70頁。但相反的觀點認為這種潛在的威脅是承繼政府為了實現正義所必須且應當承擔的風險，審判不僅是人類道義的要求，也是重塑法治、人權等民主所必須的基本價值的必要條件。②Diane F．Orentlicher，Settling Accounts:The Duty to ProsecuteHuman Rights Violationsof a Prior Regime，100 Yale L．J．2619，pp2542-2544．這兩種立場之間的爭辯體現了阿根廷軍人審判的困境。規范要求和政治現實之間的張力使當政者必須進行權衡并作出最有利于民主進程的妥協。如卡洛斯·尼諾所言，任何一個沒有被仇恨沖昏頭腦的人，當他發現懲罰將會導致與軍政府時期同樣或更糟的后果時，他都至少會對懲罰與否進行重新權衡。③Carlos S．Nino，The Duty to Punish Past Abusesof Human Rights Put Into Context:The Case of Argentina，100 Yale L．J．2619，Symposium:International Law(Jun．，1991)，pp．2620．

在第三波民主化浪潮中，類似的困境廣泛存在于民主化國家中，也催生了諸如真相委員會、行政清洗等一系列較為特殊的轉型措施以圖平衡規范要求與政治現實，有序推進民主化過程。同時，這些困境、現象和措施體現了諸如“真相”、“和平”等或許對于民主轉型更為重要的價值以及審判的局限，這使越來越多的學者意識到必須以一種不同于平常的價值觀念來看待和評價轉型時期的各種措施，并催生了“轉型正義”這一概念和相關理論。阿根廷的審判經驗自然也成為了轉型正義研究的重要對象，其重要之處就在于，其將關涉審判作為實現正義的最重要手段在民主轉型過程中將面臨著什么樣的限制并且需要作出什么樣的妥協，這能夠幫助我們去理解審判是否可行以及什么樣的審判是可行的。因此，理解阿根廷軍人審判失敗的原因就顯得非常重要。轉型正義領域的權威學者魯蒂·泰特爾(Ruti Teitel)認為，阿根廷審判失敗的原因是“審判的擴大化”。她認為正是因為阿方辛有限審判政策的瓦解，而使對人權侵犯的問責擴及下級軍人而導致了軍方的反抗。④Ruti Teitel，Transitional Justice，Oxford University Press，2000，p76-77．因此，既然是審判的擴大化而非審判本身是導致暴動原因，那么一種可控的有限度的審判方式⑤參見Ruti Teitel，Transitional Justice，Oxford University Press，2000，p83．或許可以成為一個規范與現實之間的平衡器，進而實現多種價值目標。這一判斷大體而言是正確的，泰特爾敏銳地觀察到阿根廷審判的失敗的直接原因是阿方辛審判政策未能得到貫徹并導致審判擴大化，因此不同于以往在討論阿根廷時關注的是審判本身。⑥亨廷頓事實上在討論阿根廷軍人審判的失敗時也注意到了阿方辛審判政策的問題，并認為是阿方辛的審判政策不當導致了最終的失敗。他認為阿方辛的審判政策的失敗之處在于過于拖沓，但在上文中我們看到，阿方辛的意圖實際上是想快速地進行審判，因此在快速和拖沓之間發生了什么或許才是最重要的。參見塞繆爾·P·亨廷頓《第三波:20世紀后期的民主化浪潮》，歐陽景根譯，中國人民大學出版社2013年版，第214頁。事實上我們并不知道如果阿方辛的政策得到完全的實施，結果是否會有所不同，因此阿根廷的例子并無法說明審判是不可行的，而至多說明了過度審判可能面對的風險。

但這一論斷中尚有未解決的問題:一是在泰特爾的分析中我們可以看到，審判的擴大化是因為阿方辛的有限審判被瓦解了，并未能貫徹始終，所以真正的原因或許還在有限審判為何會被瓦解的問題中，而泰特爾把原因歸咎于法院在進行審判時的歸責理由使原本適用于下級軍官的免責條款變得無法適用。但要說在如阿根廷這樣一個長期處于中央集權狀態并且法治從未實現過的國家中，一個法律上的理由能夠導致總統制定的政策流產顯然是無法令人信服的。即便事實確實如此，也必然存在進一步的因由。二是可控的有限度的審判這一說法似乎是自相矛盾的。轉型正義理論雖然在審判問題上接受妥協，但這種妥協一般指具體的審判策略。而無論審判策略如何，要使審判在社會中真正起到重塑社會正義、促進民主轉型的目的，在邏輯上司法獨立似乎是必須的前提，否則任何審判都可能被視為政治性審判而遭抵制。但司法獨立與政治上可控的審判過程至少在邏輯上是自相矛盾的。泰特爾之所以沒有意識到這一矛盾，并且沒有進一步去探討失敗的原因，很大程度上是因為轉型正義的研究往往聚焦于轉型正義措施本身的意義與規范性。但同樣重要的是這些轉型正義措施的實施過程以及該過程中的權力運作。因此，文本將通過對阿方辛審判政策實施過程的論述和分析發現阿根廷的司法權運作與審判政策失敗之間的關聯，并對轉型期審判的成敗作出另一角度的解釋。這一解釋或許將展示轉型正義過程更為復雜的一面。

二、背景:“骯臟戰爭”與民主轉型

1976到1983年可謂是阿根廷歷史上最黑暗的歷史時期。1976年，面對瀕臨崩潰的經濟狀況以及政治左翼與右翼之間武裝沖突的升級，阿根廷軍隊在陸軍將軍魏地拉(Jorge Videla)等人的領導下發動政變，迫使當時的總統伊莎貝爾·庇隆下臺，并以國家救世主的形象在人民的夾道歡迎中篡取了權力。在控制了國家后，軍隊頒布了“國家重組進程法”。該法使軍隊對國家政治權力的奪取得以合法化，終止了所有行政法令，解散了國家和各省的立法機構以及所有政治黨派和勞工團體，并免除了聯邦最高法院的法官、首席檢察官和州法院法官的職務。①Gaspar Forteza，Regarding Simon y otros:Accountability in Argentina and International Human Rights as Domestic Positive Law，3 FIU L．Rev．187，p191．通過這種方式，軍隊完成了對國家權力的全面控制。隨后，軍政府便開始發動他們所謂的“骯臟戰爭”，著手消滅左翼共產主義游擊隊。將軍們把他們稱為國家中的癌細胞，邪惡的軍事力量，因此必須予以消滅。但在軍政府眼中，這種威脅并不僅僅限于游擊隊和恐怖分子，還在于魏地拉所謂的“顛覆性思想”。這事實上可以指代任何種類的異議。②Ronald Dworkin，Introduction，NUNCAMáS:the Report of the Argentine National Commission on the Disappeared，Farrar Straus Giroux，New York in association with Index on Censorship，London，1986，p10．為此，軍隊采取了一系列的秘密措施，在未經調查和審判的情況下通過秘密的誘拐、拘禁、嚴刑拷打、虐待以及謀殺等方式對待他們所認為的“嫌疑者”。這一系列的措施也使阿根廷社會中出現了大批“失蹤者”，這些失蹤者常常與左翼“顛覆者”并沒有任何關聯，而是一些記者、律師和工會成員等等。最終，雖然最初的目的——消滅左翼顛覆者——早已不存在了，但“失蹤者”卻仍然不斷地出現，“骯臟戰爭”演變為了對平民人權的肆意侵犯，殘忍的手段變成了目的本身，受害者數以萬計。

但正是這種極端的威權統治及其對人權的肆意侵犯喚起了阿根廷社會的活力，也喚醒了阿根廷人民對權利和民主的渴望。1983年前后，隨著國內經濟的再次崩潰以及馬島戰爭的失利，軍政府名譽掃地，其侵犯人權的真相也越來越多地被揭露出來。1982年12月，諾貝爾和平獎獲得者阿道夫·佩雷斯·埃斯基維爾(Adolfo Perez Esquivel)領導10萬人進行了聲勢浩大的游行示威，譴責軍方的“骯臟戰爭”③喬納森·C．布朗:《阿根廷史》，左曉園譯，中國出版集團2010年版，第239頁。。在各種人權組織的領導和宣傳下，阿根廷社會中要求對軍政府的暴行進行問責的聲音也日漸壯大。巨大的社會壓力迫使軍方宣布1983年10月進行總統選舉，還政于民。激進黨(URC)領袖勞爾·阿方辛(Raul Alfonsín)在1983年軍政府組織的總統選舉中，憑借其明確的人權政策、民主形象以及變革的決心，獲得了總統選舉的勝利。選舉的成功舉行以及阿方辛的當選被人們認為是阿根廷的重大歷史轉變，標志著與軍人統治的決裂，以及一個新時代的來臨。④參見Jose Sebastian Elias，Constitutional Changes，Transitional Justice，and Legitimacy:The Life and Death of Argentina's"Amnesty"Laws，31 Hastings Int'l＆Comp．L．Rev．587，p594-595“不再重來”(NUNCA MáS)的口號恰當地概括了人們對阿方辛的期許。盡管人們或許對于“不再重來”的含義有不同的理解，也或許對什么樣的制度才能保證“不再重來”也并不清楚，但至少有兩方面是明白的，并且也是根本性的，即對軍政府與人權侵犯的拒絕。前者削弱了阿根廷軍隊的政治影響力，迫使其逐漸退出政治舞臺，改變了阿根廷的權力結構，后者則成為了阿根廷重建社會共識、實現政治轉型的基石。而在1983年，這兩方面的要求則清楚地在對軍人的審判要求中得到表達。因此，軍人審判問題成為了阿方辛必須面對的問題，從而也成為了攸關阿根廷民主轉型的問題。

三、阿方辛的審判政策與司法獨立

阿方辛清楚地意識到在經歷了這樣一段慘痛的歷史后對軍人審判具有重要意義。這既宣告了對過去的否定和與過去的決裂，又預示了一個不同于過去的尊重人權的新時代的到來。因此，阿方辛在選舉之前便宣示了自己的人權立場，公布了初步的審判計劃。但阿方辛非常清楚，大規模的審判很可能將激起軍隊的不滿，威脅到本就脆弱的民主秩序。所以在該計劃中，阿方辛把侵犯人權的軍人分為三類:1．設立國家恐怖機關并使這種秩序付諸行動的人;2．犯下暴行的人，無論這種行為是否出于對上級的服從;3．在壓力和混亂的氛圍中，因服從命令而作出侵犯人權行為，但行為不構成暴行的人。前兩種人將受到法律的嚴懲，第三種人將被給予服務民主制度的機會。①參見Carlos S．Nino，The Human Rights Policy of the Argentine Constitutional Government:A Reply，11 Yale J．Int'l L．217，p218，222．他想把審判的范圍限制在將軍以及高層軍官范圍內，并試圖把下層軍士重新納入到新政治秩序中，以防止軍隊的危險反應。②Carlos S．Nino，Radical Evil on Trial，Yale University Press，New Haven and London，1996，p63．在正式上任之后，阿方辛為具體審判計劃的制定設定了三條關于審判策略的指導性原則(guiding principles):1．軍政府和恐怖主義顛覆者都應當被治罪;2．必須對那些應負責任的人進行限制，因為追究所有有罪者是不可能辦到的;3．審判應當在公眾對此抱有高度熱情的有限期間內進行。③Carlos S．Nino，Radical Evil on Trial，Yale University Press，New Haven and London，1996，p67．在這三條原則的指導下，阿方辛的人權顧問和內政官員通過多次會談和討論，設計并起草有關軍人審判的草案提交國會。最終，經過國會中的爭論和妥協后，在1984年初頒布了對軍人審判而言最為重要的第23．049號法案。而阿方辛審判政策的核心內容就體現在該法案的第11條中，該條款規定了一種可以駁回的推定:對刑法典第五章第34條的解釋應當與軍事審判法典第514條的解釋保持一致。關于對沒有決策權力而僅依據軍隊和軍政府上級機關的命令或指令行事的軍人的問責，在沒有相反證據的情況下，應當推定這類人必然會信任其所接受的命令的正當性，除非該行為是殘暴的或顯然不符合普遍的規范認知的(atrocious or aberrant)。④刑法典34條規定:那些參與實施犯罪或給予行為者必需的幫助或合作的人將遭到與該罪行相適應的懲罰。同樣的懲罰也適用于那些直接引起其他人犯罪的人。那些由于適當服從而行為的人，不被懲罰。刑法典第514條作出了更具體的規定:當一項罪行是依據一項軍事命令而施行時，下達命令的上級軍官應當獨自承擔責任，該下屬僅當其對罪行的實施超越命令的內容時應當被視為共謀。該條款中規定的推定規則意在幫助法院區分上述阿方辛所區分的三類軍人，并有效地限制審判的范圍。此外，在阿方辛處理其他相關問題過程中，這些原則也始終是被考量的主要因素，例如在處理審判軍人的司法管轄權問題時，阿方辛之所以保留了軍事最高委員會的管轄權，在一定程度上是因為他希望軍事最高委員會能夠通過較簡易的程序迅速對最為罪大惡極的軍人進行審判。而在設立全國失蹤者委員會(CONADEP)時，阿方辛也因擔心立法機構成員參與真相調查可能引起立法上對軍隊的嚴懲而反對人權組織提出的組建以兩院成員為主要成員的調查委員會的要求。⑤Emilio Crenzel，Argentina’sNational Commission on the Disappearanceof Persons:Contributions to Transitional Justice，The International Journal of Transitional Justice，Vol．2，2008，p178可見，阿方辛希望審判可以高效并且有節制地進行，使國家盡快擺脫過去的陰影步入正軌。

與此同時，阿方辛在另一方面的工作同樣重要。普通民眾可以僅僅呼吁審判軍人而對阿根廷未來的認知模棱兩可，但阿方辛必須對此進行深思熟慮并為轉型進程制定計劃。基于對阿根廷的獨裁統治以及蔑視法律和“有罪免罰”傳統⑥夏曉娟:《梅內姆時期阿根廷政治文化的變遷》，《歷史教學》2007年第10期，第53-54頁。Christopher M．Nelson，An Opportunity for Constitutional Reform in Argentina:Re-Election 1995，25 U．Miami Inter-Am．L．Rev．283，p305-308;喬納森?C．布朗:《阿根廷史》，左曉園譯，中國出版集團2010年版，第264頁。的思考，阿方辛尤其肯定法治是阿根廷式的民主概念的應有之義。⑦Raul Ricardo Alfonsin，The Function of Judicial Power During the Transition，in Irwin P Stotzk ed．Transition to Democracy in Latin America:the Role of the Judiciary，Westview Press，1993，p41．他認為法治的長期缺席以及對諸如三權分立、司法獨立等憲政原則的懸置和違背是阿根廷發生大規模人權侵犯的主要原因之一。⑧參見Christopher J．Walker，Toward Democratic Consolidation?The Argentine supreme Court，Judicial Independence，and the Ruleof Law，Florida Journal of International Law，Vol．18，No．3，December 2006，pp778．因此，他尤為重視對法治及其基礎司法獨立原則的重建，并認為這是防止同樣的悲劇重演、保證“不再重來”所必須的制度基礎。阿方辛對司法獨立的重視首先體現在他重組最高法院的過程中，他清洗了軍政府任命的最高法院法官，并任命了持不同政見的5位法官，其中包括庇隆黨人佩特拉西(Petracchi)以及激進黨內的對手塞維洛·卡巴雷洛(Severo Caballero)。阿方辛甚至曾邀請其競選總統時的對手庇隆黨人盧德爾(Italo Luder)擔任最高法院的首席大法官，不過遭到盧德爾的拒絕。阿方辛希望以此保證最高法院的判決獨立于各方政治力量并彰顯司法的獨立，一方面使軍隊和民眾更容易接受由中立機構法院作出的判決，另一方面則可以重塑法律和法院的權威，使法院成為真正的法治的執行者和守護者。

阿方辛的這種態度鼓勵了法院在之后的司法實踐中堅持依據法律進行獨立審判的立場。這一點首先體現在最高法院通過違憲審查大大擴展了阿根廷的公民自由與政治自由。如在Sejean案中，最高法院宣布一項禁止離婚者再婚的法律違憲;在Bazterrica案中，其判決一項把以個人使用為目的占有毒品的行為視作犯罪的刑法規定違憲等①Jose Sebastian Elias，Constitutional Changes，Transitional Justice，and Legitimacy:The Life and Death of Argentina's"Amnesty"Laws，31 Hastings Int'l＆Comp．L．Rev．587，p619．，諸如此類的舉措和判決不在少數。此外，最高法院還恢復了法官利用保護性起訴(amparo action)為公民提供快速的禁令性救濟措施以對抗政府的能力。其次，體現在最高法院與總統之間的關系中。在許多經濟類案件中，最高法院作出了不利于政府的判決。②Jonathan M．Miller，Evaluation the Argentine Supreme Court under Presidents Alfonsin and Menem(1983-1999)，7 SWJLTA 369，p393．例如在Cardinale訴阿根廷中央銀行案中，最高法院判決中央銀行對存款的保障不僅僅包括存款金額，還包括利息與基于通貨膨脹的調整。③值得注意的是，該案件的判決時間恰逢1989年阿根廷經濟正處于惡性通貨膨脹所導致的危機中，這一判決對于阿方辛總統而言無疑是雪上加霜。更多類似的經濟類案件參見Jonathan M．Miller，Evaluation the Argentine Supreme Court under Presidents Alfonsin and Menem(1983-1999)，7 SWJLTA 369，note 124．而在審判軍人的過程中，布宜諾斯艾利斯聯邦上訴法院與最高法院以法律上的理由拒絕協助阿方辛處理其與軍隊之間的關系，多次拒絕和抵制來自阿方辛政府的要求法院確立“正當服從”免責條款的請求和指示。④在1985年的“大審判”之前，阿方辛在非公開場合請求上訴法院的法官們對“正當服從”條款進行解釋和界定;1986年，阿方辛政府下達指令，令國防部指示正在審判軍人的軍事最高委員會加快審判速度，并無罪釋放沒有決策權的軍人;1987年，阿方辛政府再次在非公開場合請求最高法院法官佩特拉西設法平息當時的緊張事態。詳見Carlos S．Nino，Radical Evil on Trial，Yale University Press，New Haven and London，1996，p87，p91，p93．

最后，法院的獨立審判還體現在其與軍方和民眾之間的關系上。這一點尤其體現在布宜諾斯艾利斯聯邦上訴法院和阿根廷最高法院對9名軍政府成員的審判結果上。經過長達8個月的嚴格的質證和辯論過程后，1985年12月上訴法院對9名軍政府的最高領導人進行了分別的歸責和定罪，其中魏地拉將軍和馬賽拉將軍(Massera)被判終身監禁，比奧拉將軍(Viola)被判監禁17年，阿戈斯蒂將軍(Agosti)被判監禁4年半，蘭布魯斯齊尼將軍(Lambruschini)被判8年監禁，而其他包括加鐵里爾將軍(Galtieri)在內的4人則以證據不足為由無罪釋放。可見，上訴法院并沒有為了迎合公眾的要求，對所有軍政府成員進行懲罰。這樣的審判結果也不出意料地引發了人權組織和公眾的不滿，認為這樣的處理太過寬大。上訴法院的審判結果體現了法院不偏不倚的立場，沒有因外界的壓力而傾向任何一邊，嚴格依照憲法與法律規則進行裁判。用卡洛斯·尼諾的話來說:“盡管面臨來自不同群體的壓力以及顯而易見的風險，但在布宜諾斯艾利斯上訴法院冷靜而縝密的判決中，法官們以極其令人尊敬的方式作出的審判為阿根廷的法治與基本倫理原則的重建闡明了原則。”⑤Carlos S．Nino，Radical Evil on Trial，Yale University Press，New Haven and London，1996，p90．同樣，當該案件進一步上訴至最高法院，最高法院的法官們盡管對上訴法院的判決理由提出了異議并進行了修改，但基本維持了原判，稍作修改之處則是取消了幾項對比奧拉將軍和阿戈斯蒂將軍的歸罪，減少了相應的刑期。

盡管學者們對司法獨立的界定標準意見不一，但在觀察了阿根廷法院在上述幾方面的表現之后，我們或許可以說盡管在法官任命、司法財政等方面，阿根廷的司法體系或許仍不符合司法獨立在某些程序上的標準，但阿方辛治下的阿根廷法院的行為在很大程度上符合我們對司法獨立的認知。他們與阿根廷的“超級總統”⑥參見Mugambi Jouet，The Failed Invigoration of Argentina's Constitution:Presidential Omnipotence，Repression，Instability，and Lawlessness in Argentine History，39 U．Miami Inter-Am．L．Rev．409，p413-416;Jeremy Adelman，Republic of Capital:Buenos Aires and the Legal Transformation of the Atlantic World，Stanford University Press，1999，p182，p213-214．劃清界限并逐漸形成了橫向制衡的局面⑦奧唐奈教授認為橫向制衡是一種相對自主權力的主要特征。Guillermo O'Donnell，Delegative Democracy，Journal of Democracy，Volume5，Number 1，January 1994，p61-62．而一項數據或許也能夠從一個側面反映這一點:自1983年至1987年最高法院所作出的不利于阿方辛政府所頒布的政策的判決占到37%，而這個比例在阿方辛執政的最后兩年上升至47%。參見Christopher J．Walker，Toward Democratic Consolidation?The Argentine supreme Court，Judicial Independence，and the Ruleof Law，Florida Journal of International Law，Vol．18，No．3，December2006，pp781．;他們不受社會中的各種意識形態影響⑧歐文·費斯教授以及卡恩教授均認為獨立于政府機構以及沖突雙方是司法獨立的主要特征。Owen M．Fiss，The Right Degree of Independence，in Irwin P Stotzk ed．Transition to Democracy in Latin America:the Role of the Judiciary，Westview Press，1993，p55;PaulW．Kahn，Independence and Responsibility in the Judicial Role，in Irwin P Stotzk ed．Transition to Democracy in Latin America:the Role of the Judiciary，Westview Press，1993，p73．，嚴格依據憲法和法律進行審判，體現了法治最基本的精神。

四、審判擴大化過程中的政治與法律

如果說阿方辛所意欲制定的審判政策體現了他的政治目的，那么他對法治與司法獨立的信念則使他試圖以符合法律邏輯的方式來達到其政治目的，這構成了其轉型計劃中最重要的環節。但這也使得阿方辛所面對的政治問題在解決的過程中不可避免地被轉化為法律問題，而這種轉化將使政治目標的實現必須面對司法獨立所帶來的判決結果上的不確定性，從而面對政治計劃失敗的風險。之后軍人審判的擴大化過程可以幫助我們理解法律邏輯是如何阻礙并導致政治目標的失敗以及政治目的將面臨什么樣的風險。

從上述第23.049號法案第11條中可以看到，阿方辛為區分三類軍人而設置了一種可以駁回的推定規則。這種推定規則免除了下級軍人證明自己的行為是依照上級命令而為的舉證負擔，并幫助法院在沒有相反證據時可以對免責條款的適用迅速作出判斷。但這種推定的適用受到兩個條件的限制:一是該推定僅適用于沒有決策權的軍人;二是若軍人所犯行為是殘暴的或顯然不符合普遍的規范認知時，不適用該推定。如果說對第一種限制的認定是容易的，那么對第二種限制也就是所謂“殘暴的或顯然不符合普遍的規范認知”的行為的認定則是非常不確定的，若對其作最極端的解釋則可指涉所有在“骯臟戰爭”時期所犯的罪行。因此阿方辛自相關案件上訴至布宜諾斯艾利斯聯邦上訴法院時起，就一直希望法院能夠在判決中對“正當服從”免責條款的適用進行界定，使其足以限制之后審判的進行。但上訴法院的法官們認為，因為這一條款的適用涉及到具體的下達命令的人和接受命令的人，因此對該條款的適用范圍進行一般性的界定非常困難。并且作為法官，他們無法作出一般性主張。

法官的拒絕或許是出于策略的或政治的考量。要對“正當服從”條款的適用范圍作出清晰明確的界定就必須對“殘暴的或顯然不符合普遍的規范認知的行為”作出界定，但要為這一界定尋找一個客觀標準幾乎是不可能的。即便在正常時期，我們也常常在殺人和酷刑之間孰更殘暴產生疑惑，更遑論在充斥著暴力的“骯臟戰爭”時期，軍隊的宣傳、壓力和威脅扭曲著人們對殘暴的認知使得這一界限更模糊和難以理解。并且對這種界分也并不存在一個基于民主的共識基礎(甚至可以想象的是當時社會中的大多數人對這種界定或許是持否定態度的，認為這不過是變相赦免軍人的把戲)，更重要的是這一判斷將導致重要的政治后果。在這樣一種缺乏正當性的基礎的情形下，加之阿根廷傳統中法院本身的權威性長期受到質疑，所以作出這樣一個極具政治性的判斷的論證負擔和政治風險對于法官而言都是極大的。當然，這并不排除或許會有集勇氣、智慧和政治擔當于一身的法官自愿承擔這種責任和風險，但法官若不希望被卷入這些風險而持保守立場或許是更為合情合理的。然而，即便有如此全能的法官，政治目標的實現仍是不確定的，這取決于法治原則對法官職責的限定。就如上述法官在拒絕理由中所闡述的，法官無法作出一般性主張。傳統法治原則要求法官僅作為“法律的工具”存在，是法律的“傳聲筒”，因此判決效力僅限于個案，至多因同案同判原則而間接影響其他案件的判決①參見卡爾·拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2005年版，第300頁。。而在阿根廷的法律傳統中，遵循先例原則并沒有被正式承認為法律淵源，實踐中即便是阿根廷最高法院的判決先例也很少對下級法院的判決產生效力，只要下級法院有更好的論證即可推翻最高法院的判決。②雖然阿根廷的憲法幾乎復制了美國的憲法，并且在司法制度的設計上也同樣模仿了美國，但其司法理念更多地繼受了西班牙與法國的傳統。Santiago Legarre，Precedent in Argentine Law，57 Loy．L．Rev．781，p789．因此，個案審判中所做的判決以及相關解釋和論證作為判決先例對其他案件的約束力是非常不確定的，即便法官在判決中就某些問題作出了一般性主張也沒有對其他法官施加任何額外的義務。所以，無論阿方辛所希望的是通過上訴法院的一般性界定減少審判的數量還是給予軍人以確定的審判預期，上訴法院都無法滿足他的要求。阿方辛應當對這種結果有所預料，無論是法官基于策略性考量的拒絕還是司法結果相對于政治目標的不確定性都是阿方辛實施司法獨立所必須承擔的風險。

而在隨后進行的對9名軍政府成員的“大審判”中，由于軍政府成員并未直接參與侵犯人權的行為，上訴法院若要對其進行定罪就必須建立起他們與下屬所犯罪行之間的因果關系。法院首先通過一系列的證據證明了軍政府成員與下級軍官的直接犯罪行為之間的因果聯系，并以此為基礎援引了德國著名刑法學者漢斯·韋爾策爾(Hans Welzel)的“行為自主”(control of act)理論處理對軍政府成員的歸責問題。該理論主張:“間接迫害者負有刑事責任是因為其控制著犯罪的實施。間接迫害者通過控制實際實施犯罪者的意志來控制犯罪行為”，因此“被告對其下屬所犯罪行負有獨立于其下屬的刑事責任”③Carlos S．Nino，Radical Evil on Trial，Yale University Press，New Haven and London，1996，p89．。這樣的論證恰好與軍事審判法典第514條以及刑法典第34條所規定的歸責原則相一致，確認了下達命令者的刑事責任并使遵循命令者能夠以“正當服從”為由免除責任。但這一歸責原則遭到了被告者的有力反駁，被告主張處于命令鏈條更下端的自主行為人的存在將使對罪行的控制無效。該反駁的有效之處在于，若法官承認了這一原則，那么法官就必須分別判斷每一個案件中罪行實施者是否遵循了命令，其行為是否受到軍政府成員的控制。針對這一反駁，法院利用“有組織的權力機構”這一概念進行了回應，主張被告所控制的是國家的整個權力機構和軍隊，無論是否有下屬拒絕執行命令，被告都可以尋得替代者執行命令，因此被告對罪行的執行具有完全的控制能力。也因此下級軍人是否遵循命令并不重要，而他們的獨立意志也并不能否定“行為自主”原則。最后，上訴法院強調，因為存在不能適用“正當服從”免責事由的下級軍人，所以“有組織的權力機構”這一概念并不排除對下級軍人的問責。①更詳細的判決理由參見Paula K．Speck，The Trial of the Argentine Junta:Responsibilities and Realities，18 U．Miami Inter-Am．L．Rev．491，p509-512．

在上述判決中可以看到，阿方辛的審判政策在這一判決過程中被瓦解了。基于刑法上訴法院要對軍政府成員進行問責，就必須建立他們與其下屬的罪行之間的因果關系。這種因果關系不僅僅是事實上的因果關系，還必須具有法律上的因果關系。面對這些法律問題，上訴法院在現行法律的基礎上利用“行為自主”和“有組織的權力機構”兩種理論構建了軍政府成員的行為與其下屬所犯的侵犯人權罪行之間的因果關系。盡管法院成功地建立了因果聯系，但我們可以看到這兩個理論確立了一個法律意義上的事實:“骯臟戰爭”時期的大規模人權侵犯是在軍政府主導下由軍隊施行的系統性人權犯罪。這一事實的確立以及最終審判的作出相當于正式確認了整個軍隊在“骯臟戰爭”時期的行為是非法的，而所有軍人被烙上了人權侵害分子的烙印。這顯然有悖于阿方辛開始時希望審判小部分軍人而把大部分軍人重新納入民主生活的目標，也增加了軍隊的不安。此外，雖然“行為自主”理論的確立在一定程度上呼應了阿方辛總統的審判政策，肯定了“正當服從”的免責事由，但如泰特爾所言，通過該理論對間接迫害人和直接迫害人的區分來區分上級軍官與下級軍官各自的獨立責任使兩者都將面臨問責。②Ruti Teitel，Transitional Justice，Oxford University Press，2000，p46．因此有學者認為正是這一判決正式開啟了之后整個法院系統對其他軍人的審判和問責過程。③Paula K．Speck，The Trial of the Argentine Junta:Responsibilities and Realities，18 U．Miami Inter-Am．L．Rev．491，p512．

可以看到，上訴法院的判決把軍人審判這樣一個極具政治性的過程轉化為了純粹的法律問題，從而把審判軍人的過程完全納入了法律的邏輯中。而這樣的后果是，以自由主義為基礎的刑事責任原則把所有的軍人都納入了問責的范圍之中，僅把刑事責任局限于一部分犯罪者顯然是法律不能理解的。而即便下層軍人有免責條款，也必須在確認責任歸屬之后方有免責一說，因此審判的持續擴大是不可避免的。在這種情形下，阿方辛便陷入了尷尬，若要重新掌握對軍人審判的控制就必須以介入司法的方式進行，而這顯然又是他所極力避免的。面對這種困境，阿方辛的猶豫不決使審判規模擴大到了無法控制和挽回的地步。最終頗具諷刺意味地被迫仍舊以政治介入司法的方式來達成解決軍人審判的問題。

五、結語:轉型正義過程中的司法獨立

阿根廷的例子展現了司法獨立可能給轉型正義過程帶來的風險，其是導致了可能威脅到民主轉型的政治后果的主要原因之一。因此，在這里一個與上文中相同的論證或許仍然適用:任何一個沒有被“法治理想”沖昏頭腦的人，當他發現“司法獨立”將會導致與軍政府時期同樣或更糟的后果時，他都至少會對是否堅持“司法獨立”進行重新權衡。這提示我們去審視一種觀點，即獨立的司法過程是解決與轉型相關的政治問題和政治爭議的適當場所，因為其政治純潔性和中立性能夠建立正當性并避免政治上的責難。④Ruti Teitel，Transitional Justice，Oxford University Press，2000，p35-40．這一觀點似乎認為獨立的司法機關總是會作出有助于解決政治問題的判決，但這是站不住腳的。至少阿根廷的例子就說明了政治家把政治問題交給法院所必須面臨的風險。

政策的實施需要權力的支撐，而權力的分立將導致政策實施上的不確定性，這是自然而然的。正如普沃斯基(Przeworski)所言，這種不確定性是內在于民主過程的特征。因此，有學者認為希求民主法治的人們應當會愿意承擔這種不確定性所帶來的風險。⑤Carlos H．Acu?a，Transitional Justice in Argentina and Chile:ANever-Ending Story?In Jon Elster ed．Retribution and Reparation in the Transition to Democracy，Cambridge University Press，2006，p237．就這一點而言，值得一提的是，在一些學者看來，阿根廷的軍人審判并沒有對人們對于民主法治的理解帶來任何的影響，對審判的激情大多出于一種復仇的情感而非對法律正義的希求。④Jaime Malamud Goti，Dignity，Vengeance，and Fostering Democracy，29 U．Miami Inter-Am．L．Rev．417，p427．關于這一點的明證即是在阿方辛下臺后，他們很快就欣然接受了梅內姆的“文官威權主義”，而對最高法院再次成為總統的附庸這一點似乎并沒有激烈的反映。而阿根廷軍人審判過程中的另一現象也與上述現象相映成趣，即當上訴法院作出最終的判決時引起了公眾的極度不滿，指責法院對軍人的寬大處理。這兩點顯示了要改變長期以來形成的政治傳統并非一朝一夕可以完成，而司法獨立帶來的好處也并非是直觀可見的。因此，試圖通過司法獨立來彰顯法治促進民主至少在短期內的效果是可疑的，對人們而言更重要的或許是權利得到救濟，軍人得到象征性的審判。而這就提示我們，對于是否有必要為實施可能至少短期內對于轉型正義并沒有實質性幫助的司法獨立而去冒巨大的政治風險進行權衡。我們或許可以設想，如果阿方辛在重建法院時任命更多的親信，那么結局或許會是完全不同的。盡管犧牲了司法獨立，但或許反而可以更好地保護人們的權利并建立法律的權威。想想如果在有限審判的基礎上對9名軍政府成員都進行了合適的懲罰，人們或許為此歡欣鼓舞并稱贊法律的正義。轉型正義似乎不僅僅需要法律上的妥協，也同樣需要體制上的妥協，這或許要求轉型正義的策略制定者進行更周全的考量和更復雜的權衡。

(責任編輯:周文升)

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1003-4145［2015］05-0081-07

2015-03-12

童圣俠(1987—)，男，浙江海寧人，浙江大學光華法學院2012級法學理論專業博士生。