論行政約談

摘要：行政約談是我國行政機關近年來采用的一種新穎的行政方式。在取得相當執(zhí)法效益的同時，行政約談也暴露出適用范圍不當、權力濫用等問題。從法和經濟學的角度來看，這些問題的癥結不僅在于立法的缺失、程序的不完備，更在于行政機關對政府與市場的邊界把握不清，由此導致了行政約談的越位與缺位。只有厘清政府與市場的邊界，才能避免空洞的法治化論調，真正解決施行行政約談中出現的一些問題，實現行政約談的制度化構建。

關鍵詞：行政約談；政府與市場；市場失靈；制度完善

中圖分類號：DF312文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.01.03

引言行政約談作為一種新穎、靈活的行政手段，在近年來得到了廣泛的應用。自2003年稅務機關在稅務征管領域探索適用以來，行政約談在土地利用、價格調控、安全生產等諸多領域大量涌現。從筆者不完全的統計看，目前有40多份關于行政約談的部門規(guī)章、地方性法規(guī)和其他規(guī)范性文件。（參見：北大法寶，http：//vip.chinalawinfo.com/，[2013-07-12]。然而，這一現象并未引起學界的充分關注。從目前來看，學界對行政約談概念、性質的討論尚不充分，對行政約談在實踐中暴露的問題把握不準，相應的制度性建構和完善也過于空洞、籠統。從中國知網以“行政約談”為主題詞進行檢索，僅有3篇學術論文對行政約談進行了探討，分別是李慶，“行政約談制度的法治化”[J].中央社會主義學院學報，2012，（1）：78-82；丁丹丹.我國行政約談行為初探[D].安徽大學，2012；沈斌.行政約談制度之研究[D].華東政法大學，2012.也有學者從稅收征納、價格調控等具體領域的約談進行了研究，如倪維.稅務約談法制化建構之研究[D].北京：中國政法大學，2008.

行政約談通常被界定為“行政機關為實現特定目標而約請相對人溝通談話的方式”，但筆者認為，行政約談主要表現為行政機關對企業(yè)經濟活動的干預，包括對企業(yè)的定價標準、生產條件、排污問題、納稅情況提出建議、指導、勸告、要求等，因此將其定義為“政府對市場的干預”更能凸顯行政約談的本質。經濟學認為，政府干預市場的正當性依據來自于市場失靈，后者主要表現為不完全競爭（壟斷）、信息不對稱、公共產品和外部性四個方面[1]。因此，行政機關進行行政約談的前提應當是市場失靈。行政約談存在的適用范圍不當、異化為行政命令、侵害約談對象等問題，不能簡單地歸結為立法不完備或者程序不健全，其更深層次的原因在于我國市場經濟發(fā)展尚不成熟，行政機關對政府與市場的邊界把握不清，導致了未出現市場失靈而進行約談，或者出現市場失靈而未進行約談的情況。僅僅著眼于程序層面，從統一行政約談立法、加強對行政約談監(jiān)督、重視行政約談對象權利保障入手，無助于從根本上解決施行行政約談中出現的問題，也不利于理順政府與市場的關系。

基于以上分析，本文結構將作如下安排：第一部分探討了行政法學視角在行政約談分析方面的問題與不足；第二部分運用市場失靈理論對行政約談進行了全新的闡釋；第三部分以行政約談中的限價約談為例，具體分析了行政約談的程序化路徑；結論部分重申了運用市場失靈理論對行政約談制度化的重要意義。

一、行政約談的法學分析視角及其不足（一）概念把握不全面

我國現有的幾十部有關約談的規(guī)范性文件對約談的描述基本相同，大致可以歸納為“交流和溝通”、“約見談話”、“有針對性的提醒和溝通”、“約請說明疑問”、“告誡性談話”等幾種類型。比如《南京市醫(yī)療器械生產、經營企業(yè)約談制度（試行）》將約談解釋為“交流和溝通”；《吉林省生產安全責任事故約談制度》將約談解釋為“約見談話”；《寧波市國家稅務局關于進一步加強約談輔導工作的通知》將約談解釋為“有針對性的提醒和溝通”；《成都市地方稅務局關于推行稅務質疑約談的通知》將約談解釋為“約請說明疑問”；《安陽市違反土地管理行為警示約談辦法（試行）》將約談解釋為“告誡性談話”。還有相當數量的地方文件未對約談進行解釋，比如《遼寧省建設廳關于建立建設工程重大安全事故、重大安全隱患約談制度的通知》、《福建省外籍個人所得稅稅務約談管理辦法（試行）》等。 而學界對于行政約談的研究亦不充分，基本延用了這些提法，沒有提出更具學理性的概念。因此，行政約談在實踐和理論層面都僅僅被界定為“行政機關為實現特定的行政目標，約請相對人進行溝通談話的方式”。從語詞出發(fā)，描述性地將行政約談界定為“約請談話”固然不失為一種界定方法，但筆者認為，這種界定過于強調“約請談話”這一形式，而對行政約談的本質即“特定的行政目標”關注不足。

這種厚此薄彼的定義方式并非偶然，諸如在界定行政指導、行政協商等相近的概念也都在描述行政活動的形式上大費筆墨，而對其實質內容，往往以“特定行政目的”、“一定行政目的”一語帶過。比如，學者在界定行政指導的概念時，會清晰地列舉指示、勸告、警告、要求、獎勵、建議、促請注意、指導、協調等多種形式，而對其實質內容，則僅以特定的行政目標、一定的行政目標、一定行政目的、期望的行政狀態(tài)等模糊的語言加以概括。（參見：陳新民.行政法學總論[M].臺北：臺灣三民書局，1997：319；郭潤生，宋功德.論行政指導[M].北京：中國政法大學出版社，1999：59；楊海坤，黃學賢.行政指導比較研究新探[J].中國法學，1999，（3）：72；莫于川.行政指導要論[M].北京：人民法院出版社，2002：11.） 隨著法治政府、有限政府、服務型政府等觀念的興起，無論行政機關還是公民，都更加重視行政活動中行政主體與相對人地位是否對等、程序是否合理、合法，決策過程是否體現了民主性、參與性等特征；同時，“正義不僅要實現，而且要以看得見的方式實現”這一觀念愈發(fā)深入人心，對“看得見的方式”的關注甚至超過了“正義”的關注。由此引發(fā)的一個問題是：對于行政活動而言，我們首先要關注的是否應當是活動本身的意義而非形式的意義？endprint

現代法學胡明：論行政約談——以政府對市場的干預為視角盡管我國現實的行政活動中仍然存在只重視行政目標而輕視行政手段的傾向，并產生了嚴重的后果，但矯治的方式應該是目標與手段的并重，而不是重手段、輕目標。尤其是在行政協商、行政指導、行政約談等行政活動中，如果不重視行政活動本身的合理性，而僅僅關注形式上的平等、民主、參與，行政主體就有動機憑借其強勢地位將本不具有“法律效力”的“規(guī)范”變?yōu)榫哂小皩嵭А钡男姓顒樱⒁浴皡⑴c”、“協商”、“同意”等形式作為免責事由規(guī)避司法審查。從形式合理的角度來講，對此類行為免予司法審查是合適的。凱爾森認為，一個命令只有在它對它所指向的人有效力的時候才是一個規(guī)范，而一個命令能否成為一個規(guī)范要依據命令人是否己被授權具有發(fā)出命令的資格。行政機關如果在法律的授權下發(fā)布了命令，并且這些作為命令依據的法律規(guī)定承認該項命令具有效力，則該命令就是一種規(guī)范，且能夠對相對人權利義務產生法律上的影響，則相對人可以對這種影響帶來的后果要求司法救濟。僅僅因為相對人存在“精神強迫”而做了行政機關在協商、指導、約談中“命令”的事情，則相對人服從的是一個非規(guī)范的命令，盡管這一命令產生了“實效”（efficiency），但不是法律上的“效力”（validity），只是當事人意思自治的結果，因此行政機關的行為應當是免予司法審查的。這也印證了筆者的觀點，即對于行政活動過于關注形式合理性、而不注重實質合理性的危害是嚴重的。（參見：凱爾森.法與國家的一般理論[M].北京：中國大百科全書出版社，1996：31，32，43.）正如哈洛和羅林斯兩位學者所言：“美國的經驗表明，過于司法化的程序顯得笨重，帶來拖延、費用高昂及官僚主義，而行政機關學會的只是遵守法律的文字，或以規(guī)避法律規(guī)定的方式使立法意圖落空。”[2]因此，對行政約談的界定不僅應當強調約請談話這一非強制性、民主性、參與性、平等性的形式，而對行政約談實質內容的關注亦同樣不容忽視。

（二）定性缺乏解釋力

隨著平等、參與、合意等元素不斷被融入行政活動中，以主體要素、職權要素、意思表示要素、法律效果要素為核心，強調公權力、單方性、強制性的行政行為體系已經越來越難以解釋實踐中的行政活動。依通說，行政行為，是具有行政權的組織行使行政權、執(zhí)行公務，能直接或者間接產生法律效果的行為。它具有主體要素（行政主體），職權要素（形式行政權），意思表示要素（行使行政權的意思表示和為相對人創(chuàng)設、變更權利義務關系的意思表示），法律效果要素（產生法律效果）。（參見：應松年.行政法學新論[M].北京：中國方正出版社，1999：181；羅豪才.行政法學[M].北京：北京大學出版社，1996：105；姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2005：175.）盡管準行政行為、行政事實行為等理論從一定程度上緩解了這種理論危機，但由于其分析邏輯與行政行為的二元思維并無二致，因此不能從根本上解決這一問題。

行政行為理論強調公共與私人的界分和公權力與私權利的對立，其理念是一種“非公即私”、“非此即彼”的二元思維。從本質上來看，在行政約談性質上，準行政行為理論和行政事實行為理論仍然是這種二元思維的延續(xù)，無非是將“非行政行為”這一“私”的部分進行細化并冠之以準行政行為、行政事實行為之名。當面對“亦公亦私”、“可此可彼”、公私交融的行政活動時，這種“非此即彼”的類型化思維就喪失了解釋力。

就行政約談而言，有些行政約談可以被視為行政事實行為，即行政機關無意思表示，也不產生法律效果的行為。行政事實行為是一個爭議較大的學理概念。關于行政事實行為的論述，參見：王岷燦.行政法概要[M].北京：法律出版社，1983：97；林紀東.行政法[M].臺北：臺灣三民書局，1990：290；楊解君，肖澤晟.行政法學[M].北京：法律出版社，2000：193；應松年.當代中國行政法[M].北京：中國方正出版社，2005：1091；吳庚.行政法之理論與實用[M].臺北：臺灣三民書局，2012，（12）：441.比如，行政機關約談新建醫(yī)藥企業(yè)，對其宣傳政策法規(guī)并進行普法教育。有些則可以被視為準行政行為，即行政機關具有間接的意思表示（或稱觀念表示、認知表示），產生間接法律效果的行為。 “認知表示”和“觀念表示”都是為了區(qū)別“意思表示”的說法。通說認為，“認知表示”和“觀念表示”是一種間接意圖，而“意思表示”是一種直接意圖。比如，稅務機關在稅收征納中發(fā)現問題，約請相關企業(yè)到稅務機關進行解釋。稅務約談的起因是稅務機關對納稅企業(yè)的申報數據存疑，目的在于提請納稅企業(yè)解釋疑點。在這一過程中，稅務機關具備核實納稅企業(yè)納稅情況的意圖（間接意圖），而不具備要求納稅企業(yè)補繳稅款的意圖（直接意圖）；稅務約談本身并不直接意味著要求納稅企業(yè)補繳或者不補繳稅款（直接效果），但稅務約談的結果會影響納稅企業(yè)做出補繳或者補繳稅款的決定（間接效果）。還有的行政約談可以被視為行政行為。比如，行政機關將與部分企業(yè)約談達成的協議以規(guī)范性文件的形式向轄區(qū)內所有企業(yè)下發(fā)，這就具備了行政行為的特點。因此，“非此即彼”的類型化思維對于行政約談等公私交融的新型行政活動是沒有解釋力的。當然，如果從廣義行政行為的角度來理解行政約談，將其視為“所有行政主體所為已達到行政目的的行為”中的一種，這幾乎立刻解決了所有爭論。關于廣義行政行為，楊海坤教授指出“考慮將行政行為作寬泛主義的解釋，甚至恢復到我國上世紀80年代初期的提法，即行政行為作為一個學理概念，指稱所有行政主體所為以達到行政目的的行為”。（參見：應松年.當代中國行政法[M].北京：中國方正出版社，2005：514.）關于狹義行政行為，章志遠教授認為“宜定義為具有行政權能的組織或者個人行使行政職權或履行職責針對行政相對人所作的直接產生外部法律效果的行為”。（參見：章志遠.行政行為概念之科學界定[J].浙江社會科學，2003，（1）：93.）但將行政約談納入這樣一個包含一切行政活動的概念，對于認清行政約談的性質或者對行政約談進行有針對性的分析，并無實質意義。endprint

（三）問題對策模板化

長久以來，面對一種相對新穎的行政活動，一種慣常的分析范式難以被打破，這種模式通常表現為：“某種非強制性、非單方性的新型行政活動——順應了能動行政、非權力行政、協商行政的趨勢——有利于促進行政機關和相對人的平等、體現了服務型政府、有限政府的要求——仍存在立法不完備、程序不完整、相對人權利保障欠缺的問題——需要統一立法、完善程序、注重權利救濟”。這樣一種“模板化”的論證方式，無疑沒有遵循具體問題具體分析的科學方法。如果按照“模板”分析行政約談，除了概念稍有不同之外，其他部分恐怕與討論行政協商等新型行政活動沒有實質區(qū)別。

在公共行政發(fā)展的趨勢下，各種新型行政活動均在相當程度上體現了服務型政府、有限政府的理念；而一種新型行政活動又難免存在立法有待完善、程序不完備的問題；在我國行政機關權力思維根深蒂固，欠缺對相對人權利保護的背景下，這通常會導致行政機關對相對人權利的侵犯；根據“有權利必有救濟”的法治精神的要求，則必須加強立法，完善監(jiān)督。因此，“模板”無疑是有意義的，它最大的價值在于提醒我們權力必須被關進籠子里，必須時刻對權力保持警惕；然而，不加思索地將“模板”應用于所有分析時，它又是沒有意義的，既無助于發(fā)現行政活動中的具體問題，更無法提出有價值的建議。

綜上所述，從行政法學分析行政約談固然仍有一定價值，但也會導致定位偏頗、定性不準、討論泛化的問題。行政法學既為分析行政活動提供了一種思路，也在某種程度上限制了觀察的視角，容易走入“模板化”的誤區(qū)。筆者認為，與其他行政活動相比，行政約談的顯著特點在于其約談對象往往都是企業(yè)，約談目的大都在于影響企業(yè)經營決策，包括對企業(yè)的定價標準、生產條件、排污問題等提出建議、指導、勸告、要求，其本質是政府干預市場的行為。盡管也存在行政機關之間的約談，比如國家部委約談地方政府，可以看作一種政府部門間交流方式的創(chuàng)新，更適宜稱作“內部約談”而非“行政約談”。此外，從狹義上來講，稅收約談也不能算是對企業(yè)經營活動的干預。因此，有必要從市場與政府的關系出發(fā)，借助經濟學的部分原理對行政約談進行重新審視。

二、市場失靈與行政約談從西方國家的歷史看，行政權力的擴張肇始于19世紀末到20世紀初。隨著自由經濟發(fā)展到壟斷階段，一系列經濟危機和由之引發(fā)的社會危機為政府將權力從“稅收、國防、郵政”擴展到經濟、社會的方方面面提供了契機[3]。而我國自新政權成立之初，政府采用了計劃經濟模式，直接主導經濟發(fā)展，行政權一直處于強勢地位。事實證明，過度依賴行政權的道路是走不通的。西方國家在20世紀70年代面臨“滯漲”，開始向市場經濟回歸，行政權力再度收縮；而我國也差不多在同一時期調整計劃經濟思維，緩慢走上市場經濟之路，行政權力受到限制。

由此可見，西方“行政權緊縮——行政權擴張——行政權再次緊縮”的三階段模式與我國“行政權擴張——行政權受限”的兩階段模式，都蘊含了政府與市場關系的變化這一主線。行政權力擴張是因為單純依靠市場會產生各種經濟、社會問題，行政權力緊縮則是因為過度依賴政府同樣會導致各種經濟、社會問題。因此，無論西方社會興起的公共行政改革、監(jiān)管改革、公共服務運動，還是我國構建服務型政府、有限政府、法治政府的努力，都是對這一行政權力緊縮（或受限）趨勢的反應，其起點都是對擴張型政府的否定，路徑都是靠攏市場（西方的“回歸市場”和我國的“邁向市場”），目標都是使市場和政府更好地發(fā)揮各自的作用——發(fā)揮市場在資源配置中的主體作用，只有市場失靈時，政府才得以適當的方式介入。如果要分析行政約談，就不能繞過市場失靈。

（一）何謂市場失靈

自斯密始，市場始終被認為是促進經濟發(fā)展最有效的方式。斯密曾斷言，“如果政治家企圖指導私人應如何運用他們的資本，那不僅是自尋煩惱地去注意最不需注意的問題，而且是在僭取一種不能放心地委托給任何個人，也不能放心地委之于任何委員會或參議院的權力。”[4]不過經濟學家也發(fā)現，現實中的經濟與理論中市場可以調控的經濟存在比較大的差距，這些差距可能導致市場缺乏有效地運行，并帶來各類社會問題，而這為政府介入市場活動提供了理由。正如熊彼特所言，“政治家們很少會喜歡一個不是維護自由貿易，就是沉迷于不切實際的自由主義的派別。”[5]

簡單說來，市場實現資源有效配置有賴于一些基本條件，即完全競爭假設（廠商和個人將市場價格視為既定的，即是價格的接受者，其決策不足以影響市場價格）、完全信息假設（個人和廠商對商品質量和獲得商品的難易程度以及所有商品的價格都有完全的信息）、無外部性假設（個人或廠商不會以價格以外的行為直接影響其他人或其他廠商）和無公共產品假設（商品只有其購買者才享有）[6]。當滿足這些基本假設時，交換效率、生產效率和產品組合效率都會達到最優(yōu)，消費者剩余和生產者剩余都能實現最大化，市場對經濟的調節(jié)達到了“帕累托最優(yōu)”的狀態(tài)，也即實現了經濟學意義上的均衡，參見圖1交換效率最優(yōu)是指產品在個人之見有效分配，不需要再彼此交換；生產效率最優(yōu)是指企業(yè)有效分配各種生產資源用于不同產品的生產，不需要再調整生產；產品組合效率最優(yōu)是指企業(yè)生產的產品完全符合消費者的偏好，不需要再調整產品組合。埃奇沃思方框圖（Edgeworth Box），可以比較清晰地表明這一點。在均衡圖中弧線a和弧線b相切于一點，表明交換效率和生產效率達到最優(yōu)，切線R1-R2平行于D表明產品組合效率達到最優(yōu)，圖中E點即為均衡點。（參見：羅伯特·弗蘭克.牛奶可樂經濟學[M].閭佳，譯.北京：中國人民大學出版社，2013：485-498.）。正如斯蒂格利茨所說，“在這樣一個經濟中，政府除了建立進行市場交易的法律體系外，沒多大作用。”[6]243

圖1：理想的均衡狀態(tài)

問題在于，現實中的經濟難以同時滿足這些基本假設。首先，市場競爭并不完備。某些大企業(yè)擁有壟斷地位，可以操控市場價格。比如，移動通訊領域的運營商就具備操控市場價格的能力。其次，信息并不完全充分。消費者無法充分了解他所購買的產品的質量和可能存在的風險，這些信息只有生產者知道。比如，商品房買賣中，賣家往往比買家更知道這一地段是否適合經營或者居住，買家得到的信息通常是不充分的。再次，市場存在外部性。企業(yè)或個人的行為可以在不支付價格的情況下影響第三方。比如，污染企業(yè)未向他人提供補償就隨意排污，盡管工廠能夠從中獲益（即節(jié)省了安裝污染處理設施的成本），但社會作為一個整體卻要承擔污染后果的負外部性。最后，存在公共物品，它提供給額外一個人享受不需要新的成本，且無法將人們對它的使用排除，這就會導致搭便車現象。比如，數量眾多的船主考慮修繕他們共同使用的碼頭，其中一位船主可能會想，即便他不參與，碼頭也能得到修繕。但當大家都這么想時，碼頭就無法得到修繕，也即出現了公共物品的短缺。外部性通常是指負外部性，即侵害方未支付價格即對第三方造成的損益，如有人吸煙，周圍人則被動吸煙；公共物品則可視為一種正外部性，即第三方未支付相應的價格，即獲得的收益，比如有人有一個美麗的花園，經過的路人都欣賞了美景。經濟學家把這些問題稱為市場失靈，認為它們會導致市場的無效率，進而引發(fā)經濟發(fā)展停滯、失業(yè)率上升、貧富差距增大、環(huán)境惡化等各種社會問題。從這個意義上講，正是市場失靈的存在，才使得政府對經濟的干預具有了正當性。endprint

（二）從市場失靈分析行政約談

如果把行政約談定義為政府對市場的干預，那么行政約談的定位應當是矯正市場失靈。比如，在市場存在壟斷的情況下，價格調控部門通過約談壟斷企業(yè)，可以抑制物價上漲、避免社會福利受損；在消費者不了解所使用的醫(yī)療器械的風險時，質監(jiān)部門通過約談生產企業(yè)，將問題企業(yè)列入重點監(jiān)管對象并通報批評，有利于讓消費者了解使用的產品與服務，緩解信息不對稱問題；在企業(yè)環(huán)評項目未達標或未參與環(huán)評的情況下，環(huán)保部門通過約談問題企業(yè)，要求企業(yè)整改問題、承擔其造成的社會成本，可以減少負外部性；確證企業(yè)存在不繳或少繳稅款的情形時，稅務部門通過約談納稅人，宣講依法納稅政策和主動繳稅的必要，可以促進納稅人足額納稅，實現國民為公共產品付費之目的，避免公共產品的短缺。

而當市場不存在失靈時，則沒有必要進行行政約談；當市場失靈已有更成熟的矯治手段時，如果不能證明行政約談明顯優(yōu)于后者，也沒有必要進行行政約談。比如，在企業(yè)漲價是根據市場規(guī)律自發(fā)調節(jié)的情況下，行政機關就不應當通過約談企業(yè)限制其漲價，否則就是對市場經濟的不當干預；當企業(yè)排污已明顯違反《環(huán)境保護法》等相關法律法規(guī)時，行政機關應當依法對企業(yè)進行行政處罰，如果企業(yè)的行為已構成犯罪，則要移交司法部門，如果行政機關通過約談來解決這類問題，就可能對現有法治秩序造成破壞。

筆者認為，從政府與市場的關系視角理解行政約談具有重要意義。首先，能更好地定義了行政約談。與描述性地將行政約談界定為“約請談話”相比，“政府對市場的干預”更清晰地揭示了行政約談的內涵，避免了過于關注行政活動形式，忽略行政活動實質的弊端。其次，為行政約談提供了明確的定性標準。借助于市場失靈理論，行政約談可以被區(qū)分為適當的行政約談（存在市場失靈）和不適當的行政約談（不存在市場失靈），而不必為行政約談多樣性導致的難以類型化為某一行政活動而郁悶。最后，有利于具體問題具體分析，避免問題和對策“模板化”。我國市場經濟發(fā)展尚不成熟，行政機關對政府與市場的邊界把握不清，是導致行政約談適用范圍失當、權力濫用的深層原因，正確的對策應當是進一步明晰政府與市場的界限，科學劃定市場失靈的標準，而非空洞地談立法、程序和權利保障。下文將以限價約談為例，具體分析行政約談的程序。

三、行政約談的程序——以限價約談為例限價約談是近年來行政部門頻繁采用的一種干預市場運行的做法。2011年以來，國家發(fā)改委為穩(wěn)定物價，約談過能源、食品、日化、家電等多個行業(yè)單位；各地物價管理部門為抑制地區(qū)物價上漲過快，約談區(qū)域內運營商、零售商的報道也時常見諸報端。筆者認為，限價約談是一種較為典型的行政約談，主要表現為行政部門為了穩(wěn)定物價水平，約請企業(yè)負責人就企業(yè)擬漲價的行為進行的交流和溝通。但一些行政約談存在的適用范圍不當、權力濫用的問題，在限價約談中主要表現為限價約談適用范圍過大和以限價約談取代相關法律規(guī)定。實施如果行政機關決定是否采取限價約談時能夠將矯治市場失靈與維護法治兩個目標統一起來，限價約談就不會出現越位或缺位的情況。

第一，判斷是否存在市場失靈。企業(yè)上調產品價格未必是市場失靈造成的，限價約談的啟動應當慎重。企業(yè)根據供求關系調整產品價格是市場機制運行的基本形式，當面臨擴大的消費需求或者上升的成本時，企業(yè)作出漲價決定無疑是合理的；理性的消費者也應該根據市場價格的變化來調整自己的消費行為，作出提前、推遲、增加或者減少消費的決策，消費者因產品漲價而造成的生活水平下降并不必然要由生產者來買單。

產品需求的增加會導致企業(yè)上調產品價格，這是價格機制有效運行的表現，如圖2所示。在這種情況下，如果啟動限價約談，固然能保持物價穩(wěn)定，但卻干預了價格機制的作用，導致產品短缺，造成了市場的無效率，如圖3所示。圖2中S表示白酒（或日化產品）等季節(jié)性產品的供給，D表示平時此類產品的需求，兩者相交于E點達到均衡。當春節(jié)（或者夏季）來臨時，其產品需求會短暫提高，需求曲線D會向右移動到D的位置，達到新的均衡點E。此時，企業(yè)產量會由Q擴大至Qe，價格會由P提高至Pe，達到供求平衡。圖3中行政部門如果通過約談限制企業(yè)漲價（也可能限制一個漲價幅度，分析原理相同），則企業(yè)的產量仍然停留在原來的產量E上，而消費者對產品的需求則達到Q，會產生產品短缺、供不應求的問題。此外，很多臨時性的需求增長過后，通常會恢復到原來的均衡狀態(tài)，也不必擔心低收入人群因漲價受到損失。因此，在此種情況下沒有必要進行限價約談。

企業(yè)面臨成本上漲，其產品價格也往往會上調，以化解成本壓力。比如，小麥價格上升，啤酒就會漲價；肉類價格上漲，肉類加工行業(yè)就會上調產品價格。這種情況下也無限價約談之必要。如果企業(yè)遵從行政約談意見，則企業(yè)會因無法化解成本壓力而虧損，也就是說限價約談僅僅是把消費者的損失轉移給了生產者，并沒有實質意義；如果企業(yè)不遵從行政約談意見，轉而采用變相漲價的手段，比如，降低產品質量、減少產品凈含量等，則限價約談并無效果，反而損害了行政機關的權威。

第二，分析在市場失靈的情況下，現有制度是否已經提供了解決方案。如果價格上漲確由市場失靈引起，但是現有制度已對這種情形做出規(guī)定的情況下，則未必應通過約談的方式限制企業(yè)漲價。比如，企業(yè)濫用市場支配地位、肆意提高壟斷價格，行政機關可以依據《反壟斷法》對企業(yè)進行反壟斷調查，在企業(yè)確實違法的情況下可以責令企業(yè)停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款；對企業(yè)存在相互串通、散布虛假漲價消息、操縱市場價格的行為，行政機關可以根據《價格法》進行價格監(jiān)督檢查，在確認企業(yè)存在違法的情況下，責令企業(yè)改正，沒收違法所得，根據不同情形處以罰款，予以警告，責令停業(yè)整頓，或者由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照等。在這些情形下，限價約談并不必要。

如果仍有必要進行限價約談，應當確保限價約談與現有法律不存在沖突。比如，《反壟斷法》第39條第2款規(guī)定，反壟斷調查可以采用“詢問被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人，要求其說明有關情況”的方式；《價格法》第34條第1款規(guī)定，價格監(jiān)督檢查可以采用“詢問當事人或者有關人員，并要求其提供證明材料和與價格違法行為有關的其他資料”的方式。因此，可以將限價約談作為行政機關進行反壟斷調查或者價格監(jiān)督檢查的一種具體措施，與核對企業(yè)賬目、檢查有關財務、登記保存證據等其他核查手段互相配合。但是，如果企業(yè)存在應當進行行政處罰的違法情形或者追究刑事責任的情形，行政機關就應當依據《反壟斷法》、《價格法》等法律法規(guī)實施行政處罰或移交司法部門追究刑事責任，而不應通過約談解決。一旦行政機關自行擴大裁量權，以行政約談取代行政處罰甚至刑罰，就會助長行政權力尋租，破壞現有法制，從根本上不利于行政約談的發(fā)展。endprint

第三，存在市場失靈，現有制度未對此做出規(guī)定的情況下，合理使用限價約談。行政機關可以在提前得知企業(yè)漲價信息的情況下啟動限價約談程序，提前制止企業(yè)串謀漲價或者濫用市場支配地位、肆意提高價格的行為。比如，行業(yè)組織公布產品可能漲價的預測，或者企業(yè)正式宣布漲價通知等行為，都能使市場和消費者接受信號，形成漲價預期。如果行政機關認為，產品漲價可能由于市場失靈造成，但尚未產生違法結果，無需啟動反壟斷調查或者價格監(jiān)督檢查時，就可以采用限價約談這一形式與企業(yè)就漲價原因和能否限價的問題進行交流。如果市場的漲價預期是由錯誤的信息引起的，行政機關可以約請企業(yè)共同披露信息，消除錯誤的價格信號。虛假信息引起產品價格變動的例子很常見，關于商品正面的虛假信息會刺激需求，引起價格上漲，負面的虛假信息會降低需求，引起價格下跌。比如，近年來“食鹽能預防甲流”的信息就造成了食鹽價格的上漲。如果約談中發(fā)現企業(yè)擬散布虛假漲價信息，或者存在串謀提價的可能，行政機關可以通過約談及時對企業(yè)進行批評教育、宣講相關的政策法規(guī)，避免企業(yè)破壞市場秩序。

結論《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》在第四節(jié)“加快轉變政府職能”中提出政府要“加強市場活動監(jiān)管”和“加強各類公共服務提供”，這體現了黨在政府與市場關系上的主張，即應當充分發(fā)揮市場在資源配置中的作用，政府職能轉變的方向是補充市場不足：加強市場活動監(jiān)管，是為了矯治壟斷、信息不對稱、負外部性等市場失靈；加強公共服務，是為了矯治公共產品供給不足的市場失靈。

本文從政府與市場的關系出發(fā)，以市場失靈為起點，以矯治市場失靈為目標，重點分析了行政約談的性質和功能。但本文并非是對行政法學研究進路的否定，筆者僅僅是反對在對分析對象缺乏認知的情況下“模板化”地套用這一進路的思維。事實上，行政約談的發(fā)展必須依循程序化、法治化的路徑，但其前提是政府和市場邊界得到有效界分——只有市場失靈時，行政機關才得以進行約談。如果喪失了這個前提，行政約談就自始至終都將處于“不合理”的狀態(tài)，即便約談的方式再平等、相對方的參與再充分、程序再合理，也無法改變這一結果。ML

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