我國傳統文化表達著作權主體保護問題探究

作者簡介:張冬(1969－)，女，山東壽光人，法學教授，哈爾濱工程大學知識產權法研究所所長，從事知識產權研究。

基金項目:黑龍江省自然科學面上項目“黑龍江傳統文化產業創新中的知識產權認定問題研究”(G201312) ;中央高校自由探索項目“知識產權產業風險的實證研究”(HEUCF20141301)。

DOI 10.13356/j.cnki.jdnu.2095－0063.2015.01.008

一、傳統文化表達的基本概念問題

(一)傳統文化表達一詞的演繹

在《中國大百科全書》中，傳統文化被定義為“歷史上相沿傳下來的思想觀念、道德、法律、制度、組織、風俗習慣、宗教信仰、文學藝術和器物等要素的總稱” ［1］。關于民間文藝，有的學者將其定義為“文學、藝術和科學領域的傳統文化” ［2］。

在談及此方面的保護時，國際組織在表述時經歷了從“民間文學藝術”到“民間文學藝術表達”再到“傳統文化表達”和“民間文學藝術表達”并列使用的過程。在1989年《關于保護傳統文化和民間文學藝術的建議案》(以下簡稱《1989年建議案》)出臺以前，國際組織在相關文件中均使用的是“民間文學藝術(folklore)”一詞。《1989年建議案》首次將“傳統文化”與“民間文學藝術”(traditional culture and folklore)并列使用，并用“民間文化和傳統文化”替代原來的“民間文學藝術表達”一詞。此后“民間文學藝術”一詞漸少使用。為了避免“民間文藝”或“民俗”一詞所產生的負面涵義，在2003年通過的《保護非物質文化遺產公約》中更是避免使用“民間文藝”或“民俗”的表述方式。 ［3］14世界知識產權組織于2006年發表的《保護民間文學藝術草案》第1條直接對“傳統文化表達”做出了定義。

學界對于該問題的討論也從未停止。有的學者認為用“傳統文化”來表述過于寬泛，不利于在知識產權領域進行精確定義。筆者認為，傳統文化是民間文學藝術的上位概念，在著作權領域用“傳統文化表達”來代替“民間文學藝術表達”的表述顯得更為合適。理由主要有兩點:一是民間文學藝術是傳統文化的下位概念，其屬于傳統文化的一部分，這一點從上文關于我國傳統文化定義的論述中可以看出。用“傳統文化表達”替代“民間文學藝術表達”可以使保護范圍更為完整。二是傳統與民間兩詞所表達的情感不同。傳統指的是過去的、歷史上的，是一種純時間上的劃分;而與民間相對的則是官方，有層級劃分之嫌。在《1989年建議案》的討論過程中，許多專家對于用folklore一詞表述是否合適產生了疑義。 ［3］10因此，用“傳統文化表達”一詞也有利于我國立法時與國際靠攏。

(二)傳統文化表達的內涵

2006年的《保護民間文學藝術草案》第1條對傳統文化表達作了如下定義:表現、顯示或體現傳統文化和傳統知識的、任何有形或無形的表現方式及其組合。其標準是: (1)屬于創造性智力活動的產物，包括個人和集體的智慧創造物; (2)具有反映某一群體的文化和社會特征與文化遺產的特性; (3)由擁有相關權利或義務的群體或個人根據本群體的習慣法和慣例來維持、使用或發展。 ［4］內涵是概念中所反映的對象的特有屬性。 ［5］上述定義中所謂的“標準”即揭示了傳統文化表達所具有的特有屬性。因此，筆者認為，可將傳統文化表達的內涵進一步概括為:傳統文化表達是由特定區域的個體或群體所創作的具有民族或區域特點和持久生命力的各種文化表現形式的總和。

(三)傳統文化表達的外延

屬于著作權法保護范圍的傳統文化表達應具有獨創性和可復制性，且是著作權法所保護的客體。傳統文化表達的外延應當包括傳統文學、傳統戲劇、傳統曲藝、傳統樂曲、傳統舞蹈、傳統美術、傳統建筑以及應納入著作權保護的其他傳統文化表達等。其中傳統文學是指以口頭或者書面形式表現的傳統文化表達，如神話傳說、傳統詩歌和民間故事等;傳統戲劇是指皮影、木偶戲或其他地方特色戲等在舞臺呈現的表達形式;傳統曲藝是指評書、相聲和快板等主要通過說唱形式展現的傳統文化表達;傳統樂曲是指富有民族或地域特色的能夠演奏或演唱的有詞或無詞的曲調、民歌和民謠等傳統文化表達，如侗族大歌、蒙古長調等;傳統舞蹈是指用連續的動作、姿勢和表情等表達具有傳統文化內涵的表現形式，如龍舞、獅舞等;傳統美術是指通過一定構圖、色彩或其他方式表現的具有一定美感的傳統文化表達，包括剪紙、傳統繪畫、傳統書法和傳統雕塑等;傳統建筑是指反映地區或者民族特色的以建筑物或者構筑物形式表現的傳統文化表達，如四合院、傳統園林、宮殿等。

(四)對傳統文化表達予以保護的國內外立法模式

其一，在國際條約層面，與著作權相關的具有代表性的國際條約主要有《伯爾尼公約》《世界版權公約》(UCC)、《世界知識產權組織版權條約》(WTC)等。《伯爾尼公約》第1條規定了其所保護的權利主體是作者。與傳統文化相關的條款是第15條第4款，其規定“對作者的身份不明但有充分理由推定該作者是本同盟某一成員國國民的未出版的作品，該國法律得指定主管當局代表該作者并有權維護和行使作者在本同盟成員國內之權利”。《世界知識產權組織版權條約》是《伯爾尼公約》第20條 ①意義下的專門協定，因此，根據《伯爾尼公約》和該條約的相關條文，其所保護的著作權主體是作者。《世界版權公約》第1條規定著作權的權利主體是作者或其他著作權人。《伯爾尼公約》雖然在事實上認定了自然人是著作權的主體，但并未給“作者”下一個明確的定義，這就給各國提供了充分的立法空間，讓各國可以根據本國的實際情況對作者一詞做出合理的解釋。UCC中將主體規定為“作者或其他著作權人”，使主體的范圍更為廣泛，“其他著作權人”的表述也具有兜底條款的性質。由于傳統文化表達的主體一般難以確定，因此，上述規定也為在后續立法中擴大著作權主體的范圍提供了可能。

在國外立法層面，關于傳統文化表達的著作權主體的界定主要有兩種模式。一是將國家確立為傳統文化表達的著作權主體，例如最先出臺保護本國民間文學藝術法律的突尼斯，其《文學和藝術產權法》中規定民間文學藝術屬于國家所有;二是將實際創作了傳統文化表達的群體定義為傳統文化表達的著作權主體，例如2002年秘魯頒布的《關于建立原住民生物資源集體知識保護制度的法律》的第1條規定:秘魯承認原住民群體以其合適的方式處置其集體知識的權利與權力。 ［6］

其二，目前，我國著作權領域內的各類法律法規數量繁多，比較重要的有《著作權法》(2010年修改)、《中華人民共和國著作權法實施條例》(以下簡稱《條例》)、《計算機軟件保護條例》等。依據我國法律規定，受著作權保護的主體是著作權人，包括作者和依法享有著作權的公民、法人或其他組織。其中《著作權法》第6條對民間文學藝術的保護做出了特別規定，這是我國《著作權法》將傳統文化納入其保護范圍的體現。但到目前為止，國務院并未出臺相關的法規對民間文學藝術進行有效的保護。這也體現出我國目前對傳統文化的保護還十分薄弱。

其三，我國目前對于傳統文化表達的立法保護十分薄弱，僅在《著作權法》中作了原則性的規定，并未在法律上明文規定傳統文化表達的法律性質、權利主體等內容，這使得在對傳統文化表達進行保護時產生了無法可依的困境。以“烏蘇里船歌案”為例，雖然北京市中級人民法院依據《中華人民共和國憲法》第119條和國務院批準發布的《民族鄉行政工作條例》第3條認定四排赫哲族鄉是唯一一個在烏蘇里江流域的赫哲族聚居地，作為赫哲族民族鄉的四排赫哲族鄉人民政府有保護本民族文化財產的權利和義務。主要理由如下:四排赫哲族鄉人民政府作為依照憲法和法律在少數民族聚居區內設立的鄉級地方國家政權，既是赫哲族部分群體的政治代表，也是赫哲族部分群體公共利益的代表。在赫哲族民間文學藝術可能受到侵害時，鑒于權利主體狀態的特殊性，為維護本區域內赫哲族公眾的利益，其以自己的名義提起訴訟，符合憲法和法律確立的民族區域自治法律制度，且不違反法律的禁止性規定。該案是我國保護民間文學藝術著作權的第一案，其積極意義不言而喻。然而，對于傳統文化表達的主體資格問題并未得到根本解決，譬如將政府作為某傳統文化表達的著作權主體是否可持續并便于市場化推廣，僅依據原則性規定就得出民族鄉政府是著作權主體的確定判斷是否科學合理，等等。

二、傳統文化表達權利主體納入著作權主體體系的可行性

首先，在一般權利主體上，我國著作權的主體是依照法律規定，對文學、藝術和科學作品享有著作權的人，即著作權人，或稱為著作權人，主要包括自然人、法人或其他組織。 ［7］其中作者是最主要、最原始和最完整的著作權主體。作者通過創作作品直接獲得著作權，并享有全部的精神權利和經濟權利。作者，是通過自己的直接創作活動產生文學、藝術和科學作品的自然人。創作，是直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動。由此可見，要成為我國著作權法意義上的作者，至少要滿足以下幾個要件: (1)通常為自然人; (2)需在文學、藝術和科學等領域進行了實質意義上的創作; (3)其創作以一定形式表現出來。滿足上述條件的人才能成為我國著作權法所保護的主體。然而，為了使權利人的利益得到及時和充分的保護，實踐中往往將在作品上署名之人認定為作者，即我國《著作權法》第11條第4款之規定。

除作者以外，我國《著作權法》中還規定了其他公民、法人和其他組織也可稱為著作權人，如委托作品中的委托人、職務作品中的作者所在單位等。在某些特殊情況下，國家也可以成為著作權的主體。

其次，在傳統文化表達的著作權主體上，由于傳統文化表達形成的時間跨度長、參與人數眾多且會隨著時代的變遷而發生一定的改變，因此，其創作主體往往難以確定，這也是在對其進行著作權保護時所面臨的最大的現實問題之一。筆者認為，雖然傳統文化表達的創作主體具有不確定性，但其也有相對的固定性，如其創作主體均是特定區域或民族的個體或群體 ①，并且這些創作了傳統文化表達的特定的群體符合《著作權法》中所規定成為作者的實質要件，是應受著作權法保護的著作權人。可以把上文所提到的成為《著作權法》意義上的作者所應滿足的三要件歸納為形式要件和實質要件。形式要件指的是在作品上署名，實質要件是將自己的思想、情感等融合進文學、藝術和科學領域，參加創作，并使作品可以以一定的形式表現出來。司法實踐中多以形式要件推定自然滿足實質要件，直接以形式要件認定作品的作者。這是為了能夠及時充分地保護著作權人的合法權益。但當形式要件存在問題時，即由于群體的特殊性，他們極少能在所創作的傳統文化表達上署名，這就使得群體權利主體無法滿足成為作者的形式要件，此時對實質要件的考察就成為認定作者的唯一方法。

特定區域或民族的群體創作了具有區域或民族特點和持久生命力的傳統文化表達，符合成為作者的實質要件。在烏蘇里船歌案中，北京市中院認為赫哲族世代傳承的民間曲調，是赫哲族民間文學藝術的組成部分，也是赫哲族群體共同創作和每一個成員享有的精神文化財富。它不歸屬于赫哲族的某一成員，但又與每一個赫哲族成員的權益有關。因此，該民族中的每一個群體、每一個成員都有維護本民族民間文學藝術不受侵害的權利。在本案中，赫哲族群體就是這些民間曲調的實際作者。雖然認定是否滿足成為作者的實質要件會在一定程度上增加司法成本，但是對我國豐富的傳統文化資源進行有效的著作權保護所帶來的回報將遠高于成本。由此，群體權利主體應是我國《著作權法》中所規定的實質意義上的作者，是傳統文化表達的著作權主體。 ［8］

進而，在《著作權法》的體系下對傳統文化作為群體權利主體給予靈活的特別保護也是合理并可行的。歷史上，知識產權并非起源于民事權利或者財產權，而是起源于封建社會的“特權”，但現在知識產權已經成為絕大多數國家所承認的私權之一。同樣，著作權產生之初也僅保護的是經濟權利，對作者精神權利的保護到18世紀末才開始出現。我國的《著作權法》于1990年制定后，先后經歷了三次修改，其中，在2001年的修訂中，權利客體和權利內容的范圍均得到了不同程度的擴大。從知識產權和著作權制度的變遷中可以看出，知識產權和著作權制度權屬范圍隨著經濟社會的不斷變化而逐步擴展，為傳統文化表達的著作權特別群體主體制度的構建，提供了可能的空間。

三、對于傳統文化表達著作權主體保護制度構建的兩點建議

(一)設立特別模式下的群體權利主體

其一，特別著作權保護的選擇。將傳統文化表達納入著作權的體系進行保護已是應然之舉。究竟是直接將其納入現行《著作權法》的保護體系，還是對其設立特別的著作權保護體系對其進行專門保護已經成為一個亟待解決的問題。筆者認為，應該對傳統文化表達進行特別的著作權保護。

傳統文化表達的群體權利主體雖在內涵上屬于著作權法意義上的作者，但是并未包括在著作權法所規定的著作權人的范圍之中。我國現行《著作權法》第9條所規定的著作權主體是自然人、法人或者其他組織，并且這些主體是確定的。其中自然人是指在自然狀態之下而作為民事主體存在的人。我國《民法通則》第36條規定法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。其他組織的概念則在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第40條中予以了規定，即指合法成立，有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包括: (1)依法登記領取營業執照的私營獨資企業、合伙組織; (2)依法登記領取營業執照的合伙型聯營企業; (3)依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業; (4)經民政部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體; (5)法人依法設立并領取營業執照的分支機構; (6)中國人民銀行、各專業銀行設在各地的分支機構; (7)中國人民保險公司設在各地的分支機構; (8)經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業; (9)符合本條規定條件的其他組織。由此可見，作為特定區域或民族的傳統文化表達著作權主體的群體權利主體，除其本身的不確定性外，也不屬于我國《著作權法》所列舉的著作權主體范圍，不宜直接納入現有的著作權主體體系。

另外，確有其他因素制約了傳統文化表達納入現行著作權保護體系，包括保護期限的問題等。

其二，群體權利主體的確定。在傳統文化表達的保護方面，各國有著不同的選擇，有的國家以國家作為傳統文化表達著作權的主體，如突尼斯;有的國家則將特定的群體定義為傳統文化表達著作權的主體，如秘魯。在我國的烏蘇里船歌案中，北京市中院肯定了四排赫哲族鄉人民政府在該著作權侵權糾紛案件中的主體地位，事實上默認了四排赫哲族鄉人民政府為傳統文化表達的著作權主體。

然而，筆者認為，將國家定義為傳統文化表達的著作權主體，實有不妥之處。各級著作權的主管部門屬于各級政府的內部組成機構，政府在充當權利主體的同時還成為監督自己權利實施情況的監督者，這并不利于維護傳統文化表達真正主體的合法權益。因此，將群體權利主體確立為傳統文化表達的著作權主體有利于切實保護傳統文化表達，維護該群體的合法權益。當然，群體組織較為松散，難以行使著作權人的權利，維護自身合法權益。

(二)傳統文化著作權的群體權利主體由法定代理主體執行

之所以選擇用“群體”權利主體而非“集體”權利主體進行表述，是基于傳統文化表達的作者是群體權利主體，而非集體權利主體。群體是參與共同活動的人的集合，是個體最直接的社會交往關系，對個體的態度、觀念、情感以及行為有直接的影響。 ［9］而集體是執行有益的社會職能的高度發展的群體，是群體的高級階段。相對于集體來說，群體更為持久和穩定。這就決定了同一個群體及其所具有的共同價值觀能貫穿于傳統文化表達形成的全過程。所以，將特定的群體定義為傳統文化表達的著作權主體更為合適。

至于群體權利主體的法定代理主體的創設，囿于傳統文化著作權的群體權利主體在實際的著作權保護中存在一定的困難，不妨借鑒民事行為制度中的代理制度，為群體權利主體設置法定代理主體，代為行使傳統文化著作權。根據有三:

第一，著作權屬于民事權利，具有民事權利的一般性質與特征。著作權人與他人發生的權利義務關系屬于民事法律關系中的著作權法律關系。而代理制度屬于民事行為制度，代理是一種特殊的民事法律關系。這使得將民法中的代理制度運用到傳統文化著作權保護制度的構建中成為可能。

第二，法律上設定法定代理，其主要目的是為了維護處于特殊情況下的民事主體的利益。作為傳統文化實質意義上的著作權主體，特定區域或民族的群體具有組織松散性，導致其在著作權被侵犯時難以達到維護自身合法權益之目的。所以從設置法定代理主體的目的出發，為傳統文化的群體權利主體設置法定代理主體，代為行使權力和履行義務。

第三，在我國的司法實踐中已經有了與此相關的案例作為佐證。在烏蘇里船歌案中，將四排赫哲族鄉人民政府認定為既是赫哲族部分群眾的政治代表，也是赫哲族部分群眾公共利益的代表，更是群體權利主體的法定代理主體在司法實踐中的體現。

因此，筆者認為可以借鑒民法中的法定代理制度，設立群體的法定代理主體代為行使權利和履行義務。首先，要理清群體權利主體和法定代理主體的關系。根據法律中對代理關系的規定，由被代理人、代理人和相對人三方當事人構成。在傳統文化表達視角下，被代理人指的是創作了傳統文化表達的特定群體，代理人是法定的代理主體。該法定代理主體代理相應的群體行使著作權法所規定的權利，維護群體的權益。

操作上，可分“兩步走”。在第一階段，相關部門需盡快出臺《傳統文化表達著作權保護辦法》，初步將中央和地方各級著作權行政管理部門設定為群體權利主體的法定代理主體，代理本區域或本民族的傳統文化表達的群體權利主體行使相關著作權。理由有三:一是著作權行政管理部門屬于行政機關法人，具有民事權利能力和民事行為能力;二是我國《著作權法》第七條規定了中央和地方各級著作權行政管理部門為著作權的管理機構，法律執行障礙少;三是作為主管我國著作權領域事務的專門機構，其代理更具專業性。

第二階段，將《傳統文化表達著作權保護辦法》上升為法律，制定《傳統文化表達保護法》，這種分“兩步走”的立法方式不僅能在短時間內建立起對傳統文化表達的著作權保護制度，也使得該制度可以在運行中得到不斷完善。具體的，對創設傳統文化表達著作權集體管理組織的條件和步驟等進行詳細規定，群體的法定代理主體由中央和地方各級著作權行政管理部門過渡為專門的傳統文化表達著作權集體管理組織，由其代為行使相關著作權。

誠然，應注意明晰其法定代理的權限。法定代理主體的代理應屬于全權代理，代理的內容包括精神權利和經濟權利。群體權利主體不具備相應的民事行為能力，無法及時有效地維護自身的權益，所以，應賦予其法定代理主體全權代理的權限，以最大限度地維護群體權利主體的合法權益。包括由法定代理主體代理接收和管理群體權利主體所獲得的各項收益，并將其運用到保護傳統文化表達和運作傳統文化表達市場化、國際化發展的商事業務等。