量刑規范化的邏輯層次關系解析

摘 要：量刑的規范化構建是確保量刑公正的法律保障。量刑活動的邏輯層次關系和對具體要素本質屬性的共識是確保量刑規范化構建的理論前提。確立量刑證明的事實觀、量刑刑罰幅度的價值觀和量刑裁量的方法論，有助于深入探索量刑規范化的邏輯層次關系和理論體系構建。以量刑證明事實觀引導量刑證據、量刑證明的規范化體系構建，排除量刑請求與量刑證明的直接關聯；以價值觀為指導，確立刑罰的基本單元和刑罰幅度；以量化裁判的理念確立量刑的計量方法。最后，運用系統論思想協調量刑證明、量刑刑罰和量刑裁量三者的有機統一，實現量刑公正。

文獻標識碼：A

文章編號：1005-7110（2015）02-0013-06

收稿日期：2015-01-08

基金項目：本文系2012年度最高人民檢察院檢察理論研究課題《量刑證明研究》的項目成果，課題編號:GJ2012C12。

作者簡介：呂澤華（1974-），男，遼寧鐵嶺人，青島大學法學院講師，法學博士、博士后；于子雯（1990-），女，山東煙臺人，青島大學2013級研究生，法律碩士（法學）專業。

正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。 [1]（P3）量刑的正義問題同樣是司法公正的重要內容。正如有學者所言：“量刑是否公正問題不僅關系到國家刑事法制的統一和人權的保障，而且關系到能否在刑事司法領域實現公平正義，關系到人民法院的公信力和權威性……” [2]（P195）2012年新刑事訴訟法確立了量刑程序與定罪程序相對分離的程序設計，相較于刑事司法定罪裁判的普遍性，量刑因其刑罰的不確定性而日益受到關注，如何實現量刑的公正成為近十年來司法改革的熱點之一。量刑的完成離不開三個方面的要素：量刑情節、量刑刑罰和量刑裁判。其中，量刑情節是量刑的事實依據，量刑刑罰是量刑的刑罰依據，量刑裁判是量刑的技術方法。因此，我國的量刑規范化改革，不應僅限于對量刑裁判方法的規范，而應該從量刑情節證明、量刑刑罰標準和量刑裁判方法三個方面展開，才能實現量刑公正。目前，學界有觀點認為量刑請求是量刑證明的對象。 [3]而對量刑裁判的方法又有機械加減法、電腦量刑法乃至現行的“比例量刑法”等不同的量刑方法主張。之所以出現不同的量刑活動認識，除了學者們認識角度的差異外，還有一個不容忽視的問題就是學界對量刑證明、量刑刑罰和量刑裁判三者各自的邏輯范疇和理論指導思想并沒有清晰的認識，而是采取模糊性、簡單化、直接性的認知。因此，有必要分析三者活動本質和相互的邏輯關系，方此，才能實現量刑公正目的系統功效的實現,更全面地推動我國量刑規范化改革。

一、事實觀是量刑證明的存在之本

量刑是以量刑證明證實的量刑情節為依據，通過法定的量刑刑罰標準，運用量刑裁判的方法來實現的。量刑證明是量刑情節要素實現的法定路徑，如何正確把握量刑證明活動的本質屬性，關涉量刑情節的合理確立，關涉量刑證明的規范構建，最終影響到量刑公正。

（一）“真實為本”是量刑證明的本質屬性揭示

1.“量刑請求”并非量刑證明的對象

如前述，有學者認為量刑請求是量刑證明的對象。不難發現，該觀點將量刑證明活動進行廣義理解，等同于量刑活動。筆者認為，此種泛化的理解量刑證明對象不利于對量刑證明活動的功效本質揭示，也不利于量刑證明活動與量刑活動的關系厘清。量刑請求是訴訟各方量刑活動的目的訴求，此目的是否達成，需要中立裁判者以量刑情節為根據，以量刑刑罰的法律規范標準為準繩，依法進行量刑計量和衡平裁量，確立最終的刑罰。其中，有關量刑刑罰標準的法律規范是法律的明確規定，不需要進行司法證明，而量刑的裁判是司法的量刑裁量和計算方法，也不是本來意義的證明活動。唯有量刑情節的證明才是量刑證明的真正對象，量刑情節所具有的事實屬性決定了量刑證明的本質屬性和核心價值。量刑活動和量刑證明活動是不同范疇的活動，量刑證明是量刑活動有機組成部分，是形成量刑事實基礎的活動。因此，筆者在這里采取狹義理解量刑證明活動，以求探索本源意義的量刑證明活動本質屬性。

2.“量刑請求”是訴訟各方的量刑目的

筆者認為，量刑請求是控辯雙方基于量刑情節和主觀目的傾向作出的量刑主張，量刑請求不代表最終的量刑裁判。量刑裁判是審判組織做出的最終的量刑裁決，具有法律效力。一案中可以有兩個甚至三個量刑請求，檢察院的稱作“量刑建議”，被害人方和被告人方的稱作“量刑意見”。 ①但只有法院的量刑裁判才是最終的、具有法律效力的量刑結論，也才是量刑證明最終的服務目的。因此，量刑請求僅是訴訟各方的主觀量刑意愿，具有強烈的單向性和主觀傾向性，而非實質量刑活動的目的，更不能說是量刑證明的證明對象。

3.量刑情節是量刑證明的對象

量刑情節是量刑裁判的基礎和前提，沒有量刑情節，量刑裁判也就失去了事實依據。從理論上分析，量刑情節從不同的角度可以進行多樣的分類：從有無法律明確規范的角度劃分，有法定量刑情節和酌定量刑情節之分；從是否犯罪構成要件事實的角度劃分，有犯罪事實情節和非犯罪事實情節；從刑罰輕重角度劃分，有罪重情節和罪輕情節（也可以進行更為細致的分類：死刑情節、加重情節、從重情節、從輕情節、減輕情節和免除刑罰情節）；從刑罰方向角度劃分，有有利被告的情節（自首、立功、從犯、坦白等）和不利被告的情節（主犯、累犯等）；從情節證明的危害性類型角度劃分：有證明社會危害性大小的情節（死傷人數、財產損失大小、侵害客體類型等）和證明人身危險性大小的情節（年齡、成長經歷、犯罪動機、身份、學歷、道德品行、犯罪前后的表現等）等等。 [4]無論是何種分類，量刑情節都體現出一個基本的特征，量刑情節是與量刑有關聯的事實，事實是其本質屬性，缺失了事實真實屬性，量刑情節在量刑活動中也就沒有了存在的價值。任何虛假的、不真實的量刑情節都不能、也不應納入量刑的活動，否則必然導致量刑適用了不真實的事實根據，致使量刑失衡與不公正。

如何來實現量刑情節的真實發現與司法認定呢？毫無疑問就是量刑證明。量刑情節的客觀事實屬性決定量刑證明應是以追求真實發現為目的的。與定罪證明一樣，量刑證明也是以認識論為根本指導，真實觀是其本質屬性。量刑證明是以量刑證據為基礎，以量刑證明的模式、量刑證明標準和量刑證明責任等證明要素組成的對量刑情節進行司法證明的活動。因此，量刑情節是量刑證明的對象，真實為本是量刑證明的本質。

（二）量刑證據構建了量刑證明事實觀的基礎

對量刑情節的證明要以量刑證據為基礎，這是證據為本原則的基本精神。 [5]（P79）量刑證據與定罪證據一樣都是脫胎于司法證明的證據范疇，都應具有證據的基本屬性：關聯性是證據材料成為證據的證明性的特質，合法性決定了證據的法律屬性，而真實性決定了證據司法證明功效和價值所在。其中，真實性是證據的價值屬性，決定了其對待證事實的證明強度。因此說，量刑證據所具有的真實屬性也決定了量刑證明活動是以追求真實為目的的司法證明活動。

現在學界有一些觀點認為因為量刑的特殊性,在定罪程序不能適用的證據，在量刑程序可以適用。比如有觀點認為“基于對被告人的特殊保護，在定罪程序中諸如品格證據、意見證據、傳聞證據、非法證據都是不適格的證據，均不允許作為定罪的依據采納，以防止對被告人的不當定罪。但是在量刑程序中，為使盡可能多的量刑證據出現在法庭上，以確立最為合適被告人的刑罰，上述規定證據可采性的證據規則不再發揮其限制功能，只有相關性規則依然似一條金線貫穿量刑證明的始終。” [3]由此得出結論：量刑證據因為采納了社會調查報告、品格證據、傳聞證據、意見證據，甚至是非法證據, [2]（P195）則量刑證據很多都是不具備完整證據資格屬性的，也就是說量刑采納了并非嚴格真實性的證據。筆者認為，這些認識值得商榷。量刑證明與定罪證明一樣都是司法證明活動，證明事實的真實是其根本屬性和目的，確保真實發現的那些證據規則既可在定罪中適用，同樣也應適用于量刑證明。真實不存，量刑證明意義何在？上述觀點的立論是有問題的。

（三）量刑證明事實觀揭示的意義

量刑證明就是去偽存真，發現量刑真實的過程，因此說，從狹義、本源意義上講，查明量刑情節的事實面貌是量刑證明的本源和訴訟生命力所在。事實觀在量刑證明活動中的確立，為量刑證明活動的本質屬性做出了基本定性，這非常關鍵，直接決定了量刑證明的各個方面，是量刑證明具有根本指導性的理論。它將直接決定量刑證據的屬性、量刑證明的方法、量刑證明的標準與證明責任的分配等一系列量刑證明理論體系的構建。更為關鍵的是，量刑證明事實觀為理清量刑證明與量刑刑罰標準、量刑方法等量刑活動的關系，確立各自在量刑中的地位找準了方向。當然，強調量刑證明的事實觀，并不是否定量刑證明具有法律價值屬性的一面。在事實發現和人權保障、國家安全、個人隱私等方面的沖突，需要量刑證明體現出價值選擇的屬性，但這是量刑證明事實屬性基礎之上的價值權衡與選擇，也即法律屬性的體現。比如“無罪推定”原則所體現的保障被告人權利的價值在量刑情節證明標準和證明責任上的影響。具體例子如，對未成年人年齡的推定：沒有充分證據證明犯罪時已達到法定刑事責任年齡，推定未到達；能充分證明已達法定刑事責任年齡，但具體日期無法查明的，認定達到法定刑事責任年齡。 ①

二、價值觀是量刑刑罰的衡平準據

量刑情節具有價值無涉性，事實為何，情節即為何，量刑情節表明的是客觀的有關量刑的事實，并不代表具體的刑罰適用。量刑情節與刑罰的關聯通過價值權衡來實現:刑罰幅度的輕重、刑罰輕重的取向由刑罰的價值觀來決定，也就是說價值觀直接決定刑罰確立的量化標準。

（一）確立刑罰量化標準應以價值追求為導向

從廣義上講，價值觀意指法定量刑刑罰確立的所有考量因素，比如社會危害性大小、人身危險性大小、社會治安的形勢、國家政策的取向、有利被告人的價值取向、老幼病殘孕的特殊保護等等。舉一個簡單例子，如果注重被告人的權益保障，則罪輕情節適用的從輕、減輕量刑幅度加大；如果突出被害人的權益保障，則罪重情節的量刑幅度加大?；蛘?，更準確的說，是量輕幅度與量重幅度的比例關系，反映了價值選擇的傾向。

價值觀決定了刑罰的量化標準。一般而言，成文法國家的量刑刑罰標準都由法律明確規范，比如具體犯罪構成中，從重情節應判何種徒刑都由法律的明確規定。判例法國家則通過遵循先例或者裁判者對價值的權衡裁量來確定。我國既有成文法的量刑幅度的法律規定，也有《量刑指南》對量刑情節應賦予的刑罰量度的指導性規范，這些構成了我國量刑情節與刑罰幅度相互關聯的具體指導標準。目前最高院發布指導性案例的制度有望在量刑判例上對量刑幅度確立做出有益嘗試。

因價值的多元性、變動性，量刑幅度并不是僵化的，因此，量刑刑罰標準兼具法定性和裁量性的統一，往往給予裁判者一定的裁量范圍，由裁判者結合具體的國家政治、社會形勢、社會輿情、政策、道德倫理等進行具體衡量糾正。

總之，是量刑刑罰的價值觀將量刑證明了的量刑情節與刑罰幅度建立起了聯系，是價值選擇而不是量刑情節決定了刑罰的量化標準。

（二）刑罰單位是量刑計量的基本單元

刑罰的種類分為主刑和附加刑，主刑又具體細化為管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑；附加刑又具體細化為沒收財產、罰金、驅逐出境、剝奪政治權利。死刑是刑罰的最高級別，其他的主刑刑罰雖然有種類上的區別，但都以人身自由的限制為主要的刑罰執行方式。這樣就有了刑罰計量的基本單位，比如年或者月。價值選擇為量刑情節與刑罰的種類、刑罰的幅度建立了直接的對應關系，那么價值選擇也可以為量刑情節對應的刑罰單位的數量關系建構直接的對應關系，而不僅僅是刑罰種類粗略的對應關系。

量刑的基本單元究竟是“年”好還是“月”好，還是更為細致的小時、分、秒。這取決于量刑經驗的豐富程度和量刑價值理念研究的細化程度。這不僅是一個主觀性的價值觀共識的達成問題，而且是一項機械計算的數理統計分析的問題。專業性很強，需要刑事法學智識經驗的積累，還需要數理科學邏輯運算的合理設計。如何確保量刑的公正，刑罰計量的基本單位非常重要，這是刑罰最終確立，實現量刑積累的計量基礎，如何構建合理、公正的刑罰計量標準將是更為具體、細致的理論探索和實踐總結。

（三）刑罰幅度是刑罰輕重的量化程度

刑罰幅度是有關量刑情節對應的量刑單元的數量關系和刑罰輕重關系的綜合。價值觀將量刑情節與刑罰幅度輕重選擇和幅度大小建立起來了對應關系。大的刑罰幅度可以是刑罰種類上的差異，小的刑罰幅度可以是附加刑的有無和類型的適用。刑罰幅度更主要的是通過刑罰單元的數量關系確立的：比如某一個量刑情節對應3年的刑罰幅度，即為3個以年為刑罰計量單位的刑罰幅度。

目前，最高院的《人民法院量刑指導意見（試行）》（以下簡稱《量刑指南》）并沒有建立量刑情節與量刑幅度的直接對應關系，而是采取了根據基本犯罪構成確定量刑起點，根據其他影響犯罪構成的情節確定基準刑，以基準刑為個案的刑罰計量的基本單位，通過其他量刑情節對基準刑進行比例調節的方法確定量刑幅度。 ①這是立足于我國刑罰總體刑期明確而確立的靈活方式。這種方法建立在我國犯罪總體刑罰幅度限定（比如有期徒刑不超過25年）和犯罪刑罰體系性構建的立法模式基礎上，并兼顧了量刑情節在個罪刑罰確定上的影響關系。何種情節對應何種刑罰幅度是一個價值選擇的問題，無論是直接的數量對應關系，還是比例協調關系，都需要一個量刑情節與刑罰幅度量度的對應關系。如何構建更為合理、科學的量刑情節與刑罰幅度的對應關系需要量刑司法實踐經驗和理論研究來不斷豐富與發展。

隨著量刑經驗的積累、價值理論研究的深入，刑罰輕重的量化程度會更加的明確、細致。當然，也要警惕量刑機械化和僵化的弊端凸顯，防止走入自動取款機式的量刑模式。量刑終究是一個價值觀的主觀判斷問題，而不是純粹的數學計算問題（但又離不開數理計算的輔助），其基本的計量單位所能代表的刑罰程度，具體的量刑情節所應具有的價值觀權衡的刑罰幅度都是一個變動不居的動態平衡問題，這也才有了宣告刑的衡平調節的必要，但經驗和理念的成熟發展會讓其走向更加的規范與合理?；诖瞬拍軌驑嫿ǜ鼮榧毼⒌男塘P裁量幅度。刑罰裁量幅度的縮小既是量刑微觀化的體現，也是量刑實踐與理論成熟的表現?？傊?，這終究是一個宏觀價值平衡到微觀量化平衡的動態權衡。

三、量化與裁量是量刑裁判的方法論

以量刑情節為量刑的事實根據，以刑罰幅度為量刑的砝碼，進行具體刑罰的量化計算與自由裁量就成為了量刑裁判的方法論了。

（一）量化計算與自由裁量是量刑結論的最后衡平手段

量刑情節是量刑的事實判斷依據，因此，事實觀揭示量刑證明的本質；價值觀構建了量刑情節與刑罰幅度的對應關系；這樣，量刑活動就成為了雙方量刑主張的博弈，具體化為一個個量刑情節和刑罰幅度構成的量刑子集的匹配集合計算問題。為此，學界有機械加減法、估堆法、電腦計量法、先加和后減除法等等不同的計量方式。絕對公正的量刑計算方法是不存在的，也是很難實現的，但我們可以向貼近量刑公正的道路上不斷的前進。筆者認為，量刑計量問題需要注意以下幾點：一、刑罰幅度終究是通過價值觀的綜合衡平來實現的，永遠不能量化到非常明確的具體刑罰點，而永遠是一段刑罰量度。二、機械的數理計算方法永遠不會是一個公正的量刑計算方法，因為，主觀價值觀具有個體性、群體性的雙重特點，而且價值觀的差異不是一個可以準確量化的比較問題。但是，機械的數理計算方法卻可以給我們提供量刑公正的基準參數，因此，電腦的量化計算方法是量刑的重要輔助工具。隨著量刑參數的逐漸引入，量刑幅度的確立日益規范、合理，尤其是電腦量刑計量軟件的智能性開發將會實現各種量刑參數的精確計算，筆者傾向于認為電腦計量法將給量刑帶來無法替代的參酌價值。三、量刑裁判需要體現動態的價值和個體的理性和良知。換句話說量刑的綜合計算永遠是一個體現裁判者時下價值觀裁量與法定量刑幅度相互中和作用的結果。量刑必須有最后的價值衡平，即需要代表社會價值理念多重考慮的量刑裁判者們運用他們內心的理性、良知進行衡平，以實現量刑的人性化。如何實現量刑價值的最后衡平則需要構建合理的、科學的量刑適用的機制和量刑適用的步驟與方法。

（二）量刑規則是對量刑方法、過程的規制

無規矩則無方圓，量刑計量也應該有規則遵循。這些規則是體現量刑公正和價值選擇的精神，是確保量刑公正的規范保障。有關量刑裁判的方法規則有很多，擇其要者有禁止重復評價原則、法定量刑與酌定量刑并行原則。

1.禁止重復評價原則

禁止重復評價原則，是指已經作為犯罪構成要件評價的事實，不得再作為該案中量刑事實予以評價。 [6]（P57）其實，同一事實不僅不能在定罪證明和量刑證明中國重復評價，就是僅在量刑活動中也不能重復評價，這已經在我國《量刑指南》中得到了確立。 ①說的更直接些，一個情節事實在定罪與量刑中只能評價一次，不能重復適用。很簡單，重復適用將導致同一情節在量刑評價上的重復計算，必然導致不公正。因為，我國的刑法罪名與基本量刑起點，甚至量刑幅度已經渾然一體，罪名的確立往往就是基本刑刑罰的確立，因此，同一情節事實不能在量刑計量上兩次適用。但是，禁止重復評價原則有例外，在綜合評價的過程中，可以成為裁量的參考因素。當然，這種酌定裁量是法律賦予裁判者的權利，其如何參酌更有利于量刑公正則是一個裁判者內心理性和良知的判斷問題了。

2.法定量刑和酌定量刑并行原則

“歷史上所有的政府和法律制度，無一不是法律規則與自由裁量共存?！?[7]從法哲學的角度來看，為了克服成為刑法的固有缺陷而引入自由裁量的概念，這種做法實際上是把嚴格規則主義與自由裁量結合在了一起，即所謂的嚴格規則主義之治下的自由裁量。 [8]（P129）量刑兼具主觀性價值判斷和司法經驗積累的特點使然，完全的法定化，必然陷入僵化，必須在法定量刑之外，確立酌定量刑的補充與調整。法定量刑為量刑確立了基本的公正框架，實現了量刑公正的統一性和規范性；酌定量刑為量刑的個案特殊性、個案的具體公正提供權衡的可能性，同時也達成對法定量刑僵化、機械的調整。有學者主張，法定情節外的酌定量刑情節才構成了量刑的特殊性研究。 [9]但從量刑活動的整體性角度考慮，我們必須全面的看待量刑活動。不可否認，酌定量刑情節的證明和酌定量刑情節的量刑適用體現了更多的司法裁判者和訴訟雙方的自由意志的博弈，因此，在量刑證明和量刑裁量中體現出自由證明的鮮明特色，但此處的量刑裁量一定要限縮幅度、限縮范圍，酌定量刑要在量刑裁判文書上進行說理解釋，指明量刑裁量的訴訟主張的爭點，裁量取舍的理由，指明裁量修正的價值與理念，實現心證公開與公正。

四、量刑規范化邏輯層次關系的系統協調

量刑由量刑情節的證明活動、刑罰幅度的規范適用以及量刑方法的綜合量化有機組成。明確量刑證明的事實觀本質，確立量刑刑罰標準的價值觀指導，構建科學與理性相結合的量刑裁判制度是量刑規范化邏輯體系明晰的關鍵性指導原則，唯此方能實現量刑活動在量刑情節證明、量刑刑罰設立、量刑方法上的范疇清晰，指導思想明確，進而實現各自范疇內邏輯體系的深層構建，以及范疇之間的邏輯關系清晰，避免各種量刑概念認知上的混淆，尤其是對量刑證明諸概念及其內涵的錯誤認知。抓住量刑情節事實屬性的本質，則量刑證明就有了證明的目的指向，一條追求真實發現的金線貫穿于量刑證明規范建設之中。這樣，量刑證明模式選擇就不能簡單化為自由證明，量刑證明責任分配不能簡單化為誰主張誰舉證，量刑證明標準不能簡單化為優勢證明，以體現真實發現的價值追求，以防止量刑情節的過度濫用。刑罰價值觀的確立，既有利于量刑刑罰的合理量化規范，也可防止將價值選擇不當適用量刑證明，導致量刑證明標準不一，適用不規范的現象發生。也就是說，量刑證明就是解決量刑情節真偽問題的，而建立在量刑情節基礎上的價值選擇則完全可以通過其所對應的刑罰幅度的價值設計來實現，而不應該通過不同量刑情節證明標準的不等設計來實現價值選擇。在量刑活動的最后一環——量刑裁判問題上，確立量刑裁量的精密量化與法官心證的理性裁量相互結合的量刑方法可實現量刑規范化、統一化與量刑的人性化、理性化的有機統一。

量刑三要素各自體系的內部構建需要各自的邏輯指導思想為指導，以體現體系構建的獨立性，周延性，但量刑活動畢竟是一項系統性的工程，三要素的實現需要在量刑程序的制度環境中運行，也需要按照系統論的思想進行綜合性的考量，以實現量刑的體系結構的協調性、整體性。因此，不難發現，量刑證明、刑罰幅度和量刑方法的構建不可能是完全獨立的各自發展，也不是純粹的各自獨立的指導思想的指引，而是存在著相互的協調與補充。無論是從整體到個體的研究路徑和從個體到整體的思維構建，可能最終的結果都是一樣的，但體現出的思維邏輯的清晰性和事物本質的探知的準確性卻有醍醐灌頂的認識差異。

結語

自從“量刑規范化改革” ①納入2008年中央司法改革綱要以來，法學理論界和司法實務界進行了有益的理論探索與司法實踐，但研究更多的側重于量刑程序改革、量刑裁量方法研究。并且因為對量刑活動的組成要素相互關系以及各自邏輯范疇的基本理論與規律缺乏實質性的探索，導致研究成果缺乏邏輯的周延性，概念表述易混淆性。因此，筆者對量刑情節證明、量刑刑罰以及量刑裁判三者邏輯層次關系的研究可算做開創性的理論探索。通過確立量刑證明的事實觀、量刑刑罰的價值論和量刑裁判的方法論，為各自的邏輯體系構建確立明確的指導思想，實現邏輯范疇的界限清晰、功能明確。運用系統論思想，實現各組成部分相互關系的協調，以共同實現量刑的公正價值。但毋庸諱言，筆者的研究既然是開創性的，因而并不能夠也不應該是終結性的研究。 量刑證明、量刑刑罰以及量刑裁判各自體系內的邏輯構建、理論體系構建等問題還需要后續研究的跟進與發展，才能日臻成熟。