深層鏈接與信息網絡傳播權關系之探析

文/李欲曉 吳敏

深層鏈接與信息網絡傳播權關系之探析

文/李欲曉 吳敏

目前，深層鏈接作為鏈接方式的一種，被廣泛應用于互聯網領域，關于深層鏈接侵權的案件也逐步受到各界的關注與探討。其中，備受矚目的是深層鏈接是否侵犯信息網絡傳播權及如何對深層鏈接行為進行規范。文章從“深層鏈接”的本質著手，重點分析了深層鏈接與信息網絡傳播權的關系，在此基礎上對規范深層鏈接提出了幾點建議，以期對這一問題的研究有所裨益。

一、關于深層鏈接

（一）“深層鏈接”的界定

從技術上而言，網絡鏈接可分為“普通鏈接”和“深層鏈接”兩種類型。在普通鏈接中網站的內容和網頁所顯示的網址是完全匹配的，用戶通過網站鏈接進入網站頁面后，可以真實的知道自己所在網頁的網址。普通鏈接中法律關系簡單，權利義務明確，無太多爭議，深層鏈接確有所不同。深層鏈接（deep-link）是指設鏈網站所提供的鏈接服務使得用戶在未脫離設鏈網站頁面的情況下，即可獲得被鏈接網站上的內容，此時頁面地址欄里顯示的是設鏈網站的網址，而非被鏈接網站的網址。但該內容并非儲存于設鏈網站，而是儲存于被鏈接網站。1.芮松艷：《深層鏈接行為直接侵權的認定——以用戶標準為原則，以技術標準為例外》，載《中華商標》2009年第4期。簡而言之，設鏈者以自己的網頁外觀形式呈現其他網頁所擁有的實質內容，并且對于這些內容，設鏈者并沒有在服務器上儲存下來，只是提供指引作用。

（二）深層鏈接的現實困境

深層鏈接的行為特性，使得深層鏈接頗具爭議，尤其集中在深層鏈接行為是否侵犯了權利人的信息網絡傳播權這一問題上。對于深層鏈接與信息網絡傳播權的關系學術界存在較大

準確界定“深層鏈接”與“信息網絡傳播權”的關系是對“深層鏈接”行為進行規制的前提。在“深層鏈接”并沒有直接侵犯“信息網絡傳播權”的情況下，不構成直接侵權。只有在被設置鏈接的作品為侵權作品時，設鏈者又存在主觀過錯的情況下，其才承擔間接侵權責任。在對“深層鏈接”規制時可以考慮適用《反不正當競爭法》的一般條款。

深層鏈接；信息網絡傳播權；直接侵權；間接侵權；不正當競爭分歧，有學者認為用戶通過深層鏈接可以直接獲得侵權作品，設鏈者的行為就是一種“上傳”行為，此行為構成直接侵權。還有學者認為用戶雖然可以通過深層鏈接獲得作品，但是在這一行為中起實質性作用的卻是被鏈接的網站，深層鏈接只是作為一種通道而存在，構成幫助侵權。

在司法實踐中，對于該問題也存在較大爭議。2004年正東唱片、新力唱片、華納唱片訴世紀悅博音樂作品一案，對于界定深層鏈接是否侵犯著作權人的信息網絡傳播權有著突出的意義。世紀悅博公司是一家專業的音樂網站，該網站按照不同的標準分為大陸專區、港臺專區及歐美專區等版塊，每個版塊下又排列著相應的歌手名稱和演唱的曲目。這些歌曲被設置了深層鏈接，用戶通過點擊歌曲名稱，可以直接將第三方網站的內容下載到自己的計算機中，并且，這些歌曲是第三方網站在沒有獲得授權的情況下非法上傳的。唱片公司認為，世紀悅博公司這種未經許可提供深層鏈接的行為侵犯了權利人的信息網絡傳播權，對其提起訴訟。

一審法院認為，世紀悅博公司在設置深層鏈接的過程中對歌曲的信息進行了較為詳細的整理和加工，從而吸引用戶擴大自己的服務范圍，世紀悅博公司的行為已經不僅僅是提供鏈接通道服務，而是一種提供信息服務的行為，這意味著，設置深層鏈接是對著作權人信息網絡傳播權直接的侵犯。對此，世紀悅博公司向北京市高級人民法院提出上訴，北京市高級人民法院認為世紀悅博公司的深層鏈接行為在本質上依然屬于鏈接通道服務，但是，它在未履行相應注意義務的情況下仍然幫助被鏈接網站實施侵權行為，依據《民法通則》第130條有關“共同侵權”的規定判決被告敗訴。對于被告法律的責任，一審的判決認為世紀悅博公司在未經三大唱片公司允許的情況下，公開在互聯網上傳播其作品，在主觀上具有過錯，客觀上給唱片有限公司造成了損害后果，構成了對唱片有限公司權利的侵犯，應當承擔停止侵權、賠償損失等相應的民事責任。而二審法院認為世紀悅博公司作為大型的音樂網站在設置深層鏈接時應當負有一定的注意義務，但其放任了自己的行為，參與、幫助了被鏈接網站實施侵權行為,主觀過錯明顯，構成共同侵權，應當承擔停止侵權、賠償損失等相應的民事責任。

二、深層鏈接與信息網絡傳播權法律關系之探析

著作權法通過賦予權利人一系列的專有權利來保護權利人的利益，如復制權、演繹權、廣播權等，行為人的行為是否落入專有權利控制的范圍，是判斷侵權方式的關鍵所在。如果一種行為落入某種專有權利的控制范圍之內，則該行為構成直接侵權。否則只能考察行為人是否具有主觀過錯，即明知或應知他人侵權而幫助或引誘他人實施侵權行為，從而構成“間接侵權”。2.王遷：《“信息網絡傳播權”及其侵權研究》，載《網絡法律評論》2006年第11期。本文認為要分清深層鏈接和信息網絡傳播權的關系，首要的問題是從信息網絡傳播權的構成要件入手，分析深層鏈接有沒有落入信息網絡傳播權控制的范圍之內，如果落入則構成直接侵權，如果沒有落入，需要通過行為人的主觀狀態，進一步分析深層鏈接的侵權形式。

（一）“信息網絡傳播權”的構成要件

我國《信息網絡傳播權保護條例》對信息網絡傳播權的定義為：“以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利”。通過該描述我們可以得出，信息網絡傳播權主要有兩個構成要件：

第一個構成要件為“有線或者無線方式向公眾提供作品”。這里我們著重強調“提供”二字。一種行為之所以觸犯信息網絡傳播權首要的前提是行為人在未經著作權人的允許下向公眾“提供”了侵權作品，如果沒有提供行為，何來后續的侵權之說？那么，什么是信息網絡傳播權中的“提供”行為呢？這里的“提供”是否要以別人實際下載或者瀏覽為構成要件呢？這里我們有必須追溯到我國信息網絡傳播權的源頭，根據當時的立法目的和立法背景，來理解“提供”二字的含義。《世界知識產權組織版權條約》是我國信息網絡傳播權的規定的主要來源，在《世界知識產權組織版權條約》第八條中“提供”的英文表達為“making available”，它的意思是指“使……可獲得”，這里是指使他人獲得作品的“可能性”，并非他人已經實際獲得作品。只要行為人未經權利人的允許將他的作品“上傳”或者以其他方式“放置”到面向公眾開放的互聯網或計算機中，在不存在法定免責的情形下，不論有人是否實際瀏覽和下載，行為人的行為就侵犯了權利人的信息網絡傳播權。

第二個構成要件為“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”。這一構成要件是“信息網絡傳播權”與“廣播權”主要的區別，它體現了信息網絡傳播權“交互式”的傳播特點，突出用戶的主動性。用戶可以從一個作品的開始進行觀看，也可以從中間觀看，這一切都取決于用戶自己的意志，這與傳統的“點對多”的傳播方式中用戶被動接受信息有很大的不同。

信息網絡傳播權的這兩大構成要件，是信息網絡傳播權區別于其他專有權利的主要特征。當行為人在未經權利人允許的情況下以有線或者無線的方式向公眾“提供”權利人的作品，使公眾在個人選定的時間和地點有獲得該作品的可能性，又不存在法定的免責情形時，行為人的行為就構成對信息網絡傳播權的直接侵犯。否則，只能從行為的主觀條件出發，看其是否構成“間接侵權”。

（二）“深層鏈接”沒有直接侵犯“信息網絡傳播權”

在對信息網傳播權的構成要件進行了深入的分析后，深層鏈接是否落入了信息網絡傳播權的控制范圍之內，構成直接侵權呢？本文認為深層鏈接行為沒有直接侵犯信息網絡傳播權，其原因如下：

首先，深層鏈接是為擴大侵權作品的范圍提供了便利，這一點毋容置疑，但是，這是否就符合了信息網絡傳播權的第一個構成要件呢？答案是否定的，上文中我們已經指出“以有線或者無線方式向公眾提供作品”中的“提供”含義為“使……可獲得”，表示一種“可能性”，即可能使公眾獲得該侵權作品。那么深層鏈接是提供這種可能性的本質原因嗎？擴大侵權作品傳播范圍的基礎是以侵權作品的存在為前提，在設鏈者設置深層鏈接之前，該作品上傳行為已經完成，深層鏈接只是擴大了該侵權作品的傳播范圍，這并不意味著擴大了傳播范圍等同于“提供”作品。本質上決定公眾獲得歌曲文件“可能性”的仍然是被鏈接的網站，而不是設置鏈接的網站。如果被鏈接的網站刪除了歌曲文件，或是關閉了網絡服務器，那么設置鏈接的網站即使保持原有的鏈接，也無法使得公眾通過點擊這些鏈接來獲得歌曲文件。3.同注釋2。所以，即使設鏈者對侵權作品進行了相關整理，并擴大了傳播范圍，但其行為的本質仍然沒有脫離提供鏈接的范疇，沒有向公眾“提供”作品，不符合信息網絡傳播權的第一個構成要件。

從國際來看，這一觀點也可以得到很好的印證，澳大利亞在其現有法律中新增“向公共傳播權”這一新的專有權利，這一做法與中國有著相似之處。鑒于兩國相同的背景和相似的處理方式，所以澳大利亞法院對于該問題的處理方式對我國的司法實踐有著較大的參考價值。其中澳大利亞的“環球音樂公司訴Cooper案”與我國的“三大唱片公司訴世紀悅博音樂作品案”有著較大的相似之處。Coorper公司是音樂網站www.mp34sfree.net的經營者，環球音樂公司認為Coorper公司未經允許對其網站上的歌曲設置深層鏈接的方式是一種“向公眾提供使公眾可以獲得錄音制品”的行為，要求Coorper承擔侵權責任。澳大利亞主審法院認為：Cooper網站提供的深層鏈接雖然能夠使用戶下載并獲得文件，但是真正起決定性作用的是被鏈接的網站，Cooper 網站只是提供了一種便利，它并沒有使公眾“獲得”該作品，不是公眾傳播行為。可以看出澳大利亞的法院并不認為深層鏈接是一種“提供”作品的行為，盡管設鏈者可能對被鏈接的內容進行了相應的整理，但是深層鏈接本質上仍然是一種鏈接通道。 除此之外，美國《Nimmer論版權》這一權威的版權法著作認為“信息定位服務”提供者責任時明確的指出：提供指向有侵權文件網站的鏈接不構成“直接侵權”。4.王遷：《論“信息定位服務”提供者“間接侵權”行為的認定》，載《知識產權》2006年第16卷，總第91期。

綜上，深層鏈接并沒有向公眾“提供”作品，其本質上仍然是鏈接行為，所以深層鏈接并不滿足侵犯信息網絡傳播權的構成要件，沒有落入“信息網絡傳播權”的控制范圍之內，不構成對“信息網絡傳播權”的直接侵犯。

（三）“深層鏈接”可能間接侵犯“信息網絡傳播權”

從上文中我們可得知，深層鏈接行為不可能構成對信息網絡傳播權的直接侵犯，那么是否可能構成對信息網絡傳播權的間接侵犯呢？目前我國著作權法中雖然沒有“直接侵權”和“間接侵權”的明確劃分，但是我國《民法通則》第130條規定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”這里的“共同侵權”與“間接侵權”有著較大的相似之處。最高人民法院在《關于貫徹執行＜民法通則＞若干問題的意見》中對“共同侵權”的解釋是:“教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人”。由此可以看出，間接侵權可以分為兩種典型類型：“一是教唆和引誘他人侵權，即‘引誘侵權’；二是故意幫助他人侵權，或明知他人行為構成侵權，但仍然給予實質性幫助的，即‘幫助侵權’”。5.張新寶：《歐洲比較侵權行為法》，法律出版社2003年版，第81頁。

在著作權法中，行為人對于專有權利的直接侵犯不以其是否具有過錯為判定標準，而在“間接侵權”中行為人并沒有直接侵犯權利人的“專有權利”,只是他的某些行為與侵權行為存在一定的關聯，這里主觀過錯是判定侵權的構成要件標準。在上文我們所提到的正東唱片、新力唱片、華納唱片訴世紀悅博音樂作品深層鏈接一案中，世紀悅博公司在對音樂進行分類時，完全有能力對被鏈接信息的合法性進行逐條甄別，有能力注意到被鏈接信息的合法性，但是其確沒有盡到合理的注意義務。主觀上具有過錯，客觀上又從事了幫助他人實施直接侵權的行為。應擔承擔“間接侵權”責任。

綜上，當深層鏈接的作品是侵權作品，設鏈者主觀上存在過錯時，設鏈者將承擔“間接侵權”責任。

三、如何規范“深層鏈接”行為

深層鏈接的特殊屬性使得深層鏈接無法直接適用于我國的商標法和著作權法，對深層鏈接如何規范也成為學者討論的重點所在。筆者認為，在“深層鏈接”定性尚未統一的情況下，可適用于《反不正當競爭法》相關條款進行規制。根據我國《反不正當競爭法》第九條第一款的規定，商品的經營者不得對商品做出引人誤解的虛假宣傳。但是適用這一法條的前提是商品或者服務的經營者之間存在競爭關系。從深層鏈接的設置原理來看，設鏈者繞過被鏈者的主頁，直接鏈接到被鏈者網站具有具體內容的分頁面上，通常被鏈者的一些分頁面上缺乏顯著的標識信息來源的提示，這往往會引起網頁訪問者的誤認和混淆。6.馬劍鋒：《超文本鏈接可能引發的反不正當競爭法律問題》，載《法學》2006年第5期。網站經營者的收入主要來源于用戶的訪問量和廣告點擊率，現在設鏈者故意引發的誤認和混淆必定影響到被鏈網站的收入，兩者之前很可能存在競爭關系。

北京市第二中級人民法院于2000年審理了“北京金融城網絡有限公司訴被告成都財智軟件有限公司不正當競爭糾紛”一案中。7.參見北京市第二中級人民法院(2000)二中知初字第122號民事判決書。原告主要提供金融信息服務，2000年6月原告在其網站上的“外匯頻道”欄目中發布自己制作的“中國建設銀行北京市分行外匯幣種走勢圖”，被告繞過原告的網站對這一信息設置了深層鏈接，并置于自己相似的欄目下，原告認為被告的故意混淆行為構成了不正當競爭。法院經審理認為互聯網經濟主要是一種注意力經濟，網站的訪問量直接關乎網站的經濟效益，現在成都財智軟件有限公司的做法必然導致原告網站訪問量的分流。原、被告都是網站經營者，彼此間存在商業上的競爭關系，被告的做法構成不正當競爭。所以，當兩個網站之間存在競爭關系時，如果其中的一個網站未經對方允許設置深層鏈接時，法院可依據《反不正當競爭法》相關規定對這一行為進行規制。

綜上所述，本文認為，深層鏈接本質上仍然是提供鏈接通道的行為，盡管，有時設鏈者對被鏈接的內容進行了相應的整理，但是這并不是信息網絡傳播權中的“提供”行為，不能落入“信息網絡傳播權”的控制范圍，沒有直接侵犯“信息網絡傳播權”，不構成直接侵權。只有在被設置鏈接為侵權作品，設鏈者又存在主觀過錯的情況下，其才應當承擔“間接侵權”責任。所以在司法實踐中，應該具體問題具體分析，不能直接套用“信息網絡傳播權”的規定來處理深層鏈接行為。我國立法對“深層鏈接”問題的處理尚未形成統一規定的背景下，法院可適用《反不正當競爭法》的一般條款，當然適用這一規定的前提是二者存在競爭關系。

Analysis of the Relationship between Deep Link and Information Network Transmission Right

To define the relationship between deep link and information network transmission right is the premise of the regulation of deep linking.It cannot constitute a direct infringement when the deep link does not infringe the information network transmission right.Only under the condition that the works which are set a link are infringed and the person who sets a link has the subjective fault, he will take the responsibility of indirect infringement.The general terms of the Anti Unfair Competition Law can be considered when the deep link is regulated.

deep link; information network transmission right; direct infringement; indirect infringement; unfair competition

李欲曉，北京郵電大學互聯網治理與法律研究中心主任，碩士生導師。

吳敏，北京郵電大學人文學院碩士研究生。