違法性要件的源流、價值及在我國的存在——兼論侵權責任之構成

［文獻標識碼］A

doi:10．3969/j．issn．1004－5856．2015．08．015

［文章編號］1004—5856( 2015) 08—0070—05

［收稿日期］2014－08－29

［作者簡介］張　寧( 1980－)，男，安徽霍山人，講師，碩士，主要從事侵權責任法研究。

在我國侵權法理論中，關于侵權責任的構成歷來存在三要件和四要件說，爭論的焦點在于除過錯、損害事實、因果關系外，違法性能否作為侵權責任獨立的構成要件之一。 ［1］2009年頒布并于2010年7月1日生效的《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)并沒有終結學術上的爭論。雖然我國《侵權責任法》沒有使用違法性的概念，但在相關司法解釋和司法實踐中法院經常使用違法性概念來對致害行為定性以確定是否需要承擔侵權責任。理論、立法和實踐的不一致使侵權責任中的違法性問題更加復雜，更富爭議性。因此有必要梳理違法性理論的衍變歷程，追溯其發展源流，揭示其在侵權責任法中的定位和制度價值，澄清違法性要件在我國《侵權責任法》中的具體存在樣態，為司法適用提供參考。

一、融合與分離:違法性要件的源流考

近代侵權行為制度肇始于羅馬法的私犯制度。與其他古代法一樣，羅馬法在早期也是采取結果責任原則，隨著法律文明的不斷進步，過失責任原則逐漸取代結果責任原則而占主導地位。過失責任原則確立的標志是公元前187年前后頒布的《阿奎利亞法》。該法使用“iniuria”一詞來表述違法的概念，而該詞也蘊含著故意或者過失的心理狀態，故羅馬法違法性是融合了主觀過錯的。 ［2］

《法國民法典》繼承了羅馬法的傳統，在該法第1382條規定:“人的任何行為給他人造成損害時，因其過錯致該行為發生之人應當賠償損害。”該條正式確立了過錯在侵權責任認定中的決定性定位，加害人承擔侵權責任，不僅僅是因為造成了損害，還在于主觀上應受非難性，即主觀上存在過錯，過錯責任原則符合古老的自然法原則和道德觀念，同時又滿足了資本主義上升時期維護行為自由、經營自由的需要，它的確立是《法國民法典》最偉大的歷史功績之一。但在司法實踐中，主觀因素往往無法直接探求，必須借助外在的客觀因素進行分析判斷，這就涉及到過錯的判斷標準問題。過錯的判斷標準有主觀、客觀之分，所謂主觀標準系指以行為人的注意能力為判斷過錯有無的標準，而客觀標準則指以一般人的注意能力為判斷標準，根據注意能力的高低設置相對應的注意義務，因此違反了注意義務就可以認定主觀上存在懈怠、疏忽大意等過錯，這樣違法便意味著有過錯，故法國采用過錯吸收違法的方式間接確立了違法性作為承擔侵權責任的要件，其實際效果和后來的《德國民法典》殊途同歸。

《德國民法典》在設計侵權行為制度時，將過錯和違法性作為兩個不同的要件來規定，該法第823條規定:“故意地或者有過失地以違法的方式侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利的人，負有向他人賠償由此發生的損害義務。”在這里，過錯被理解為包含了認知和意志等因素的主觀狀態;違法性表明缺乏法定事由而違反某項法律規范。該條規定具有深厚的學術淵源與理論積淀，耶林首先在理論上對違法性和過錯作出明確區分，他在1867年出版的《羅馬私法中的責任要素》一書中區分了“客觀的違法性”和“主觀的違法性”。在違法性要件獨立的基礎上，德國民法發展出了縝密、精致的侵權行為類型體系。根據該法典，不法的類型主要有三類:第一類侵害絕對權的行為，基于客體的絕對性而當然不法(第823條第1款) ;第二類故意違背善良風俗致他人損害的，因其行為違背善良風俗而具有不法(第826條) ;第三類以故意或過失違反保護他人法律，直接列明違法性的要求(第823條第2 款)。德國民法將違法性作為侵權責任要件之一在立法中明確規定，并將侵權行為類型化，形成了與法國民法迥異的風格。

《日本民法典》在一般侵權規定的條文中亦沒有使用“違法性”“違法”這樣的詞語，在其第709條規定:“因故意或過失侵害他人權利者，對因此產生的損害負賠償之責”。不以違法性，而以故意或者過失作為侵權責任成立要件，在這一點上類似于法國民法的規定，但不同的是，日本民法以權利侵害為前提，將保護的范圍限定在權利，而法國民法沒有正面規定保護范圍，凡是因過錯而致的損害，均應負賠償責任，這樣法國侵權法保護的利益范圍要遠遠廣于日本法。鑒于使用“權利”一詞使得侵權行為法的保護范圍過于狹窄，日本民法通過學說和判例逐漸從第709條解釋出違法性要件，認為即使不能稱為法律上的權利，只要有法律上應予保護的利益受到侵害，也成立侵權行為。

通過對侵權制度歷史沿革的考察，可以發現違法性要件發展的清晰脈絡:在古代的結果責任原則下，不問過錯和違法性之有無均要承擔責任，《阿奎利亞法》第一次從各類具體的侵權行為中抽象出“違法”即“iniuria”的概念，法國民法在立法沒有使用違法性的術語，但是以富有彈性和包容性的過錯概念吸收違法性，德國民法則在立法上明確違法性要件并將其與過錯要件并列。因此，盡管大陸法系兩個代表性國家違法性要件的規定不同，但是通過學說、判例等方式使得侵權責任在構成要件、保護范圍等方面均趨于一致，故侵權構成的三要件和四要件之爭只是表象，而該表象背后的實質則是一致的。

二、單一與多元:違法性的制度價值

比較法上的考察，只是為我國侵權責任立法提供了借鑒的視角。違法性能不能作為侵權責任獨立的要件之一，取決于它與過錯是否解決不同的問題，亦即違法性在侵權責任構成中是否有清晰定位與獨立價值，這才是二者區分的真正基礎。筆者認為，違法性和過錯從不同角度出發解決侵權責任的承擔問題，違法性擬解決的問題是，是否有法律保護的利益受到了侵害，當行為人的行為導致了法律所保護的利益時，違法性便成為該行為的一種屬性，故違法性是對行為人行為的評價;而自受害人觀之，是否違法完全取決于個案中受害人所受侵害的利益是否在法律保護的范圍之內，總之，行為是否具有違法性，關鍵看其是否侵入了法律所保護的利益。法律所保護利益的范圍、外延皆由法律明確規定;就過錯而言，擬解決的問題是對于損害行為人是否能夠遇見，是否可以避免，評價對象是行為人的主觀狀態，如果行為人在能遇見而未預見、可避免而未避免的狀況下作出了致害行為，主觀上具有可非難性，也就具有了過錯。由是觀之，違法性與過錯界限清楚，違法性在定位上可以作為單一的、獨立的責任構成要件之一，與其他要件在侵權責任認定擔當不同角色。不僅如此，獨立出的違法性要件，在整個侵權責任法框架下還具有多元的制度價值。

(一)有利于自由保障和權利救濟雙重價值的實現

有學者指出，在現代社會中，“侵權責任法的理念重點轉變為對受害人的救濟，由行為法逐漸變遷為救濟法和責任法，侵權法由以加害人為中心轉變為以受害人為中心，相應而言，法律技術的中心對象就并非侵權人的行為，此時，以行為作為判斷重點的違法性要件就無法完全符合現代侵權法的整體理念”。 ［3］在現代社會侵權行為歸責原則已經由單一的過錯責任轉化過錯責任為主導的多元歸責原則，侵權法已經不再是單一的救濟法，正在以其多元的理念、技術和制度回應著日益復雜、風險劇增的社會現實。如何劃定行為自由疆界，同時也給予受害人以救濟成為現代侵權法的首要課題，違法性要件的獨立恰好契合了現代侵權法的理念。違法性猶如一道尺子劃出行為人行動的空間，在這個特定的空間中，行為人可以自由地追逐自己的利益，享有自由交往的權利，只有當行為違反一個明確的法律禁止的義務時，才需要承擔責任;此外，違法性要件的加入，使得對于過錯的證成更為簡便，當一個違法性行為給他人造成損害之后，違法性本身往往意味著過錯存在或者為過錯的成立提供了法律上的支撐，恰如《德國民法典》第823條第1款對于絕對權的保護那樣，侵害絕對權即違法，有利于責任的成立和對受害人的救濟，因此違法性要件妥當地調和了行為自由和權利救濟的雙重價值。

(二)違法性的適用有助于民事權利的生成和定型

侵權法不僅具有權利救濟的消極功能，還具有權利生成的積極功能。《德國民法典》第823、826條所建構起來的侵權行為法框架對權利和利益做區別性的保護，其中絕對權體系構成了法律保護對象的主體部分，依據結果違法說，凡侵害第823條第1款所列舉的各項法定權利，則該加害行為就是“違法”的。但實際上，法律保護的具體權利邊界具有模糊性，需要根據公序良俗、誠實信用原則來彈性地確定是否處于法律保護范圍之內，抽象的制定法規則唯有與具體的案型相結合時，才能得出相對確定且妥當的結論。從某種意義上說，個案中違法性的認定是權利規則的適用，也是權利規則的再造，通過一個個案例，權利邊界逐漸清晰，紙面上的權利步入了生活的實踐，在這個過程中權利得以生成并定型。

更為重要的是，在絕對權體系之外，特定的利益是否應該受到保護?侵害特定的利益是否具有違法性?這樣的問題只有在個案中結合法律的精神才能加以解決，當個案確定絕對權之外的某種利益應受保護的時候，事實上就擴展了法律保護的范圍，經過長期司法實踐的累積，經歷一次次司法判決的確認，當對某種利益形成穩定的認識并建構起基本的權利框架時，一個新型的權利便定型下來了，所以司法實踐中違法性的適用，發揮了創設新型權利的功能。一般人格權的成型即為鮮明的例證，它是經歷一系列侵權個案的累積而逐漸形成的，德國聯邦最高法院謹慎而小心地試圖將一般人格權旨在保護的“內在自由空間”予以具體化，并對侵害行為的違法性加以確定。 ［4］目前，一般人格權雖然仍非德國立法文本中的權利，但在生活實踐層面取得了和第823條第1款當中絕對權一樣的地位。侵權法不僅僅保護權利，實際上也在一步步拓展著權利的邊界和疆域，透過違法性要件在個案中的適用，確認、生成、型塑著一個個具體權利，法律保護范圍變遷與擴張的歷史，也正是權利領域的演進歷史，二者相輔相成、相伴相生的關系正是法律文明演進的邏輯。

(三)違法性為正當化事由提供合理說明和科學解釋

各國的侵權行為法一般都規定，基于正當防衛、緊急避險、自助行為、受害人同意、意外事件、不可抗力等正當化事由(也稱阻卻違法事由)實施的致害行為不需要承擔責任。但在理論上關于正當化事由的理論依據為何，學者們卻有不同的認識。只有將違法性明確為侵權構成要件，這些正當化事由才能獲得合理說明和解釋。

首先，正當化事由籠統地歸結為法律規定的免責事由不具有理論上的說服力。侵害結果發生后，某個事由的存在可能導致侵權責任不成立，而該事由之所以導致責任不成立，在于其否定了侵權責任的某個構成要件，或者是阻卻違法性，或者是主觀上無過錯，抑或是無因果關系，將各類阻卻不同侵權要件成立的事由統稱為免責事由，不能從根本上闡明免責的依據。例如:

例1某兒童甲由于躲避狗而突然跑上了車行道，這時候騎自行車的某乙立即避讓，但是沒有讓開，兒童甲被撞傷。 ［5］

例2某丙夜間回家時候，遭到歹徒某丁的搶劫，丙反抗過程中將丁打傷。

很顯然，在例1中，某乙不承擔責任的原因在于其行為沒有違法性，例2中，丙不承擔責任的原因是主觀上沒有過錯。如不加區分地認為乙、丙兩人不承擔責任的事由籠統地稱為免責事由，就沒有抓住問題是實質，這樣侵權責任構成要件的理論也失去了意義。

其次，正當化事由如果不借助違法性要件，就無法區別開正當防衛、自助行為等導致侵權責任不成立的行為與成立侵權責任的行為。就正當化事由的行為來說，從行為的外觀和行為人的主觀狀態來說，和成立侵權責任的行為并無二致，何以前者不需要承擔責任，后者則要承擔責任呢?如正當防衛，客觀上造成了對方的損害，主觀上行為人是在“故意”的心理狀態下實施的防衛行為，甚至對于造成的損害也是防衛行為人積極追求的，但是正當防衛在各個民法都是不成立侵權責任的。因此，正當化事由之所以正當，在于行為本身能夠排除違法性，違法性要件的加入，使得對于各類不成立侵權責任的正當化事由提供了解釋的視角。

三、矛盾與調和:我國侵權法上的違法性存在

在我國，《侵權責任法》是我國民事侵權領域的基本法，除此之外在《民法通則》和最高人民法院的一系列司法解釋中還存在大量的涉及侵權責任的規范，但在立法和司法解釋中，是否采用違法性存在諸多矛盾和吊詭之處，這樣的立法狀況和司法現實使得違法性在我國呈現出更為復雜的圖景。通過法律規則的文本解析，為合法性找準合適、準確的定位并建立符合我國實際的違法性確認模式。

(一)目前違法性的存在:立法與司法的矛盾

從立法上來看，我國一直不承認違法性作為侵權責任成立的要件。1986年制定的《民法通則》第106條第2款規定:“公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。”該條款是《侵權責任法》頒布施行之前我國侵權責任的基礎性規范，該條款僅使用了“過錯”一詞而沒有使用“違法性”“違法”等表述方式，反映了我國對于侵權責任規則的設計和學術界的共識。2010年《侵權責任法》實施，該法延續了《民法通則》的方式，也沒有明確規定違法性作為侵權責任的構成要件，第6條第1款規定:“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任”。該條再次表明在立法上我國一般侵權行為規范并不要求侵權責任成立需要具備違法性。

與立法形成巨大反差的是，在司法實踐中違法性長期以來一直作為侵權責任的構成要件之一。早在1993年最高人民法院發布的《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第7條第1款規定:“是否構成侵害名譽權的責任，應當根據受害人確有名譽被損害的事實、行為人行為違法、違法行為和損害后果之間有因果關系、行為人主觀上有過錯來認定。”2001年最高人民法院發布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1、2、3條明確規定，受害人請求精神損害賠償的前提條件是加害人的致害行為具有非法性。在具體的個案中，法官也會將違法性當作責任成立與否的根據，如在一些以“親吻權”“生育權”等權利遭受侵害為由提起的訴訟中，法官一般都認定侵權責任不成立，依據在于這些利益不是法理所保護的權利，侵害行為無違法性可言。 ［6］

目前，違法性在我國是一個矛盾的存在，一方面立法一直沒有明確將其作為侵權責任的構成要件之一，另一方面“在我國的法治實踐中，將行為的違法性作為判定過失的標準已經得到廣泛的承認”。 ［7］對于存在的理論與現實的距離、紙面上的法律與生活中的實踐之間的鴻溝，不僅需要給出學術意義上的詮釋，更需要拉近距離、填補鴻溝以實現二者的統一。在《法國民法典》和《德國民法典》之外，我國侵權責任構成理論能不能走出一條折衷與調和的道路?

(二)未來違法性的實踐:司法與立法的調和

法國、德國違法性規則的區別是與特定的法律傳統、司法體制和思維習慣密切相關的，是各個因素交叉影響的結果，本質上都是“地方性知識”。鑒于我國目前成文法沒有確定違法性概念且不存在判例法的情況下，如要實現司法和立法之間的折衷與調和，可以考慮通過司法解釋與法院裁判的方式實現對過錯侵權責任中違法性的明確承認，由此可以走出一條不同于法、德兩國的“第三條道路”。原因在于:

首先，雖然我國立法沒有明確、直接規定違法性要件，但從法解釋論角度出發，結合《侵權責任法》第2條關于民事權益范圍的規定，那么違法性就是第6條和第2條當然的邏輯結果。第2條規定的生命權、健康權、姓名權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、繼承權等，均屬絕對權，同《德國民法典》第823的規定一樣，侵害絕對權就意味著違法性的存在。如果行為人以第6條一般侵權行為規范規定的方式侵害了第2條所列的絕對權，其侵害行為即具有違法性，故從《侵權責任法》整體來解釋侵權行為構成的話，則一般侵權行為承擔責任的前提是致害行為的違法性。

其次，違法性在我國司法實踐的層面已經獲得明確認可，這個不僅體現在最高人民法院頒布的司法解釋當中，也體現在各級人民法院的個案審判當中，在實踐中早已開始用違法性標準對當事人的行為進行考察。在當前的司法體制下，司法解釋對于各級人民法院具有普遍的約束力并可以直接援引作為判決的法律依據之一;就各級法院的判例而言，雖然我國不是判例法國家，先例并不當然具有約束力，但是這些案例還是會發揮內在的、事實上的作用，進而對同類判決產生影響。通過個案審判實現對違法性的確認，也透過個案明確某項利益是否給予保護，日積月累的判決使利益的外延和內涵逐漸清晰，利益也就轉化成了權利，通過這樣的方式保持了我國侵權責任法在變動不居的時代必須具備的開放性。

雖然在我國立法和司法以完全不同的方式呈現著違法性，但從對《侵權責任法》的整體解釋出發，基于對司法實踐的分析，可以發展出具有我國特色的侵權責任違法性的確認模式，在這個模式下，違法性自有其存在的地位和價值。

四、結論

自《阿奎利亞法》規定不法( iniuria)以來，違法性就一直存在于各國民法典和司法實踐中，雖存在方式有別，但是作為侵權責任構成要件之一已是不爭事實，它是法律文明進步、法學技術發達的產物，亦是侵權責任法理論精致化的表現，以其獨特地位和多方面的功能展示其邏輯上的說服力和實踐上的生命力。盡管在我國違法性是一個復雜的存在——反映出立法和司法的巨大矛盾，但是通過法解釋論的詮釋和一次次司法實踐的確認，違法性作為侵權責任構成要件之一已經確鑿無疑，并將進一步推動侵權責任立法、司法和理論的完善。

［參　考　文　獻］

［1］黃芬．侵權責任法制定中的重大疑難問題［J］．河北法學，2009，( 2)．

［2］巴里·尼古拉斯．黃風．羅馬法概論［M］．北京:法律出版社，2000．

［3］王利明．我國的《侵權責任法》采納了違法性要件嗎?［J］．中外法學，2012，( 1)．

［4］〔德〕霍爾斯特·埃曼．邵建東，等．德國民法中的一般人格權制度——論從非道德行為到侵權行為的轉變［A］．梁慧星．民商法論叢［M］．香港:金橋文化出版有限公司，2002．

［5］〔德〕迪特爾·施瓦布．鄭沖．民法導論［M］．北京:法律出版社，2006．

［6］張金海．論違法性要件的獨立［J］．清華法學，2007，( 4)．

［7］史光青．違法性在侵權法中的多重意涵及功能［J］．研究生法學，2012，( 3)．

責任編輯:李新紅

Essentials of Illegality: Origin，Value，Existence——Composition of Responsibility

ZHANG Ning

( Anhui Polytechnic University，Wuhu 241000，China)

Abstract: Since the Roman law，the essentials of illegality have existed，in various ways，in tort laws all around the world．This is good to realize the double value of protecting freedom and right relief，which is helpful for the formation of civil rights and the openness of tort law．In China，the comprehension of the essentials of illegality in the domain of legislation and judicature is very different．It attempts to make a correct understanding from interpretative theory．

Key words: illegality; the essentials; liability for tort