關鍵設施原則在競爭法上的定位:以基礎設施理論為中心

摘要:檢視基礎設施理論是否能為關鍵設施原則的存立帶來一線生機,研究結果發現,基礎設施理論應能充分說明關鍵設施原則存在的必要性,并加強本原則的理論基礎,促使本原則繼續留存于競爭法之下.其次,經過基礎設施理論定義的關鍵設施原則,不僅能與過往實務見解互相呼應,更指出部分過往實務見解未探討的設施,亦可能適用關鍵設施原則,由此可見基礎設施理論能繼往開來,能提供清晰的執法標準,使執法機關在認定個案事實時,能更正確地操作關鍵設施原則.

文獻標識碼:A

文章編號:1671G8275(2015)05G0018G03

收稿日期:2015G09G15

作者簡介:錢紅軍(1977G),男,安徽樅陽人,安徽大學經濟法專業2008級碩士研究生,研究方向為競爭法.

一、關鍵設施原則的新學理基礎:基礎設施理論

2008年,Waller及Frischmann教授提出基礎設施理論, [1]19－22主張反對見解著重于經濟學的供給面分析,但基礎設施理論則從需求面出發,判斷何種設施或資源,性質上屬于基礎設施,而應維持開放公眾使用,以促進整體社會福利的增進,并兼顧既有業者之利益.以下分別介紹基礎設施理論的法律界定、如何以基礎設施理論界定關鍵設施原則的適用程度的論點.

基礎設施系指特定資源,以生產要素的方式投入不同后續的產出流程,創造各種終端產品或服務滿足人類各層面需求,進而提升社會整體福利.具體的基礎設施,包含(1)交通系統:例如高速公路、鐵路、機場系統、港口;(2)通訊系統:例如電話網絡、郵政服務;(3)政府系統:例如法院;(4)基礎公共服務及設施:例如學校、下水道系統、自來水系統.學者將這些資源統稱為傳統基礎設施. [2]917

傳統基礎設施的特色是在創設過程中,政府扮演著很重要的角色.縱使近年來民營化的浪潮興起,仍無法否認政府仍會介入該設施創設、補助,并協調、管制設施的使用.此外,基礎設施通常開放公眾使用,不對任何人差別待遇.但不代表基礎設施可全然免費使用,亦非可隨意使用.有時使用者仍須付費,并服膺政府對基礎設施之管制. [2]917具體而言,一般人均可使用高速公路運輸客貨,以從事各種生產活動,但使用高速公路須付費,并且遵守高速公路的載運規定.

維持基礎設施開放公眾使用的狀態,可免除公眾藉由市場機制取得使用許可或授權的程序,更不須由政府決定何人可使用,因此可促進后續生產階段的競爭以及外部性,提升整體社會福利. [2]917,937

“關鍵設施”理論最早源自美國一些聯邦巡回上訴法院在關于?謝爾曼法?第2條禁止壟斷的裁決中.美國聯邦第七巡回上訴法院最早在MCICommunicationsCorp案中要求控制關鍵設施的壟斷企業必須承擔以無歧視條件提供該設施的義務. [3]42－45不同基礎設施的特性,會影響關鍵設施原則在適用廣度或深度上有所差異.若是純粹商業基礎設施,必須謹慎適用關鍵設施原則,且適用程度僅限于確保設施擁有者不差別對待設施使用者.因為私有財產的生產者可準確評估市場需求,并對私有財產設定適當價格,將外部性內化成自身利益.因此,私有財產的生產者愿意付出一定價格以求使用基礎設施,此時私有財產生產者與設施擁有者自然形成交易.除非設施擁有者拒絕交易的行為違反競爭法,否則競爭法不應介入管制.另一方面,若基礎設施具有兩種以上的特性,亦即同時構成商業、公共、社會基礎設施中的兩種或三種時,該基礎設施的社會需求程度比起對純商業基礎設施的需求更高,而且因為使用公共基礎設施與社會基礎設施所產生的公共財產與非市場財產,具有實質上存在但難以量化的外部性,可提升社會整體福利.若設施擁有者拒絕提供設施,不只設施使用者無法藉此生產公共財產與非市場財產,社會也將因此喪失公共財產與非市場財產帶來的外部性,造成整體福利減損.因此,要求設施擁有者不差別對待使用者的迫切性更大,此時即可較寬松地適用關鍵設施原則.

二、基礎設施定義下的關鍵設施原則應用范圍

“關鍵設施原則”能在多大程度多大范圍內被適用,它有些什么限制等問題越來越引起人們的重視.觀察基礎設施理論,可知該理論在傳統基礎設方面主張應保持開放設施,即各國政府長期以來列入產業管制的對象.原因是這些設施通常具有自然獨占或公共基礎設施的特性,若任由競爭制度自由運作,恐無法達到有效率的資源分配. [4]49－52而政府管制的手段,常見者有國有化、管制費率、設定市場參進與退出之限制等. [5]113－116以國有企業取代私人企業的經營,并由國有企業的內部控管機制,搭配費率管制,避免獨占事業減少產品產出、提高產品價格的弊病.設定市場參進與退出之限制,則避免使市場產生競爭而無法使業者達到規模經濟,使資源效益無法最大化.

然而,近二三十年來,隨著貿易全球化趨勢,市場經濟大行其道.世界貿易組織的成立,更致力于消弭國家之間的貿易障礙,使傳統上各國國內獨占的公用事業,開始面臨國外廠商的挑戰.經濟自由化逐漸盛行,各國政府逐漸解除公用事業的管制,打破以往由少數廠商壟斷市場的局面.國家反倒逐漸退居幕后,擔任補充性角色.

解除管制的手段,大多為下列幾個方向:一為民營化、開放市場參進;二為對垂直整合產業進行結構重整及業務分割計價;三為對自然獨占事業中保有剩余獨占力的部分,實施再管制,這些是政府促使產業轉向自由競爭的努力.但在解除管制初期,既有業者仍因長期處于獨占地位,掌有相關市場的競爭優勢,其優勢主要來自于傳統公用事業具有網絡特性,如鐵軌、電力網路、輸油氣管線、電信固網等,初期的建制須有大量投資,造成沉沒成本極高.再者,傳統公用事業為配合國家政策發展,必須提供普及服務,滿足社會公眾的經濟活動需求,造成傳統公用事業在產業管制時期即已建置龐大的網絡系統,形成龐大的規模經濟.進入解除管制的時代,新進業者若沒有或無法使用該網絡系統,即無法與既有業者在設施所在的市場上下游競爭.因此,須制定適當的產業政策,甚至實施不對稱管制,始可解除新進業者參進市場的實質障礙,適度規制與預防既有業者行使剩余獨占力而限制市場競爭,藉此培養特定的市場力量,以求全面落實市場競爭. [5]113－116

基于上述的再管制理由,各國政府在解除管制的同時,亦對特定產業的既有業者實施程度不一的管制措施,其中最為重要者系接取管制,亦即開放既有業者的網絡部門,供新進業者接取網絡以與既有業者在網絡部門上下游產銷階段競爭.如英國為促進其國內電信產業的競爭,由英國電信產業主管機關通訊傳播局在2006年與英國電信達成協議,使英國電信集團的接取網絡及中繼網絡部門自英國電信批發事業部獨立成另一企業Openreach,提供其他競爭者可平等接取其網絡; [6]82－95澳洲則于1995年修法增列國家接續制度,透過強制宣告程序和設施控制者主動提交接續計劃方式,使特定設施開放供第三人接取.我們藉此可知,公用事業雖然歷經國家高權管制到開放市場競爭的階段,維持設施使用的開放性仍是國家政策的主要走向.

前述的傳統基礎設施,近三四十年來廣受各國政府注意,也多采取開放設施的態度,與基礎設施理論的主張并無太大出入.然而較特別的是,基礎設施理論是從經濟需求面切入定義基礎設施.因此,使基礎設施一詞超出一般人對其字面意義理解,而將自然環境、網絡、基礎研究等資源,也納入基礎設施的范疇,因為這些資源以往從未被列為基礎設施,故學者稱其為非傳統基礎設施.基礎設施理論強調,開放非傳統基礎設施供公眾使用,同樣可提升社會福利.因為使用者可將非傳統基礎設施用于后續生產流程,產生私有財產、公共財產和非市場財產,而公共財產和非市場財產可產生龐大的正向外部性,使社會上不特定人受益.反之,若將這些資源歸特定人所有,將導致社會成本過高,因為要排除他人使用的成本很高,且他人將因為該基礎設施屬于私人所有,而須支付龐大使用費,形成交易成本.

基礎設施理論不僅可清楚解釋歐美實務上涉及的傳統基礎設施應保持開放的具體理由,更提供清晰且強力的理論基礎,使執法機關在適用關鍵設施原則時,能不局限于傳統公用事業的網絡設施,更有朝向其他設施發展的可能.雖然目前為止,將非傳統基礎設施開放予公眾使用是普世價值,尚未遭遇既有業者拒絕他人使用的問題.但若社會有朝一日形成共識,認為須將非傳統基礎設施賦予排除他人的所有權,應可想見屆時的法律制度仍可能會要求所有權人應不區分使用對象,平等開放供大眾使用.這是從經濟需求面切入分析過后的必然結果.此外,科技日新月異,未來亦可能出現新興產業,而該產業的獨占業者掌有左右競爭態勢的設施,若須要求該獨占業者開放他人使用該設施,關鍵設施原則即可扮演適當角色.因此,關鍵設施原則實有其存在理由.基礎設施理論的觀點突破以往從經濟學視角的考量,而過于著重市場供應者利益維護的局面,為我們提供另一個思考方向,并且適度修正關鍵設施原則的適用范圍,使其理論基礎更為清晰結實.

三、基礎設施定義下的關鍵設施原則的執法標準

本文認為,基礎設施理論的特別之處,在于該理論提供一個清晰的判斷準則,使執法機關可以清楚判斷特定設施是否為基礎設施而應該開放,有助厘清關鍵設施原則的范圍.以往在討論涉及關鍵設施原則的案例時,法院實務大多強調競爭基礎設施必須具有競爭上的關鍵地位,但法院在分析個案是否該當該要件時,容易流于直覺性分析,并將重點置于討論競爭基礎設施是否對競爭事業具有重要性,而非分析競爭基礎設施是否構成基礎設施,以及開放設施可否提升社會總體福利.雖然回顧歐美競爭法實務,歐美法院在處理個案時,大多能正確適用關鍵設施原則,但亦有少數個案在適用該原則時,忽略考量競爭基礎設施是否構成基礎設施,而有錯誤適用情形.基礎設施理論揚棄這種判斷方式,改為關注競爭基礎設施是否該當基礎設施,使執法機關在分析競爭基礎設施的性質時,能廣泛考量開放設施可否提升社會總體福利,而非單純促進競爭事業的使用方便.這種判斷角度的變換,可促進執法機關更為正確地適用關鍵設施原則.此外,藉由前述分析,我們可以理解經過基礎設施理論重新定義的關鍵設施原則,適用范圍不僅與大多數判決先例意見相符,且更可擴及某些關鍵設施原則可能適用的新興領域.由此可見,基礎設施理論誠屬繼往開來,能作為一種有效判準,使執法機關能正確適用關鍵設施原則.本文歸納基礎設施理論的論點,嘗試提出下列操作標準,以供執法機關認事用法時有所依循.

首先,應檢視競爭基礎設施是否可供一般人非敵對性或準非敵對性地使用.簡言之,設施必須具有不會耗竭,或原則上不會耗竭,僅在特定情況下才會耗竭的特性,可以讓使用者之間不會互相排擠,一人使用設施不會造成他人無法使用.再者,則須判斷競爭基礎設施是否可以作為生產要素,讓使用者藉此生產私有財產、公共財產以及非市場財產.最后,則要判斷開放基礎設施是否可帶來更好的經濟效率.基礎設施的理論價值,在于其強調不需透過市場機制或政府決定何人可使用,因此可以免除交易成本.而開放設施可促進終端產品的產量增加,提升終端產品的市場競爭.另外,公共財產與非市場財產帶有正向外部性,可提升整體社會福利.

因此,在判斷是否開放設施時,應探討開放設施是否能促使下游市場的產出增加、下游產品價格下降,以及下游市場趨向競爭的可能性.另外,若設施的使用者欲利用設施生產公共財產或非市場財產,則應檢視開放設施是否會使社會產生更多正向外部性.

四、結論

關鍵設施原則是源自美國聯邦最高法院判決的法律原則,主要目的是防止因擁有特定設施而享有市場力量的事業,拒絕其它競爭性事業使用該設施,使其他事業因此無法生產下游產品,或被迫墊高生產成本,而難與設施擁有者在設施的鄰接市場互相抗衡.因此,要求設施擁有者在特定情況下,需以公平、合理且不歧視之交易條件,開放設施供其它事業使用.換言之,關鍵設施原則的目的是防止設施擁有者將其市場力量不當延伸至設施鄰接市場,而限制鄰接市場的競爭.關鍵設施原則的目的在于維持設施鄰接市場的競爭,避免設施擁有者將其市場力量不當延伸至設施鄰接市場.就此而言,關鍵設施原則即與競爭法的立法目的相符,而不可輕易偏廢此原則.再者,在具備自然獨占與網絡效應特性的產業中,確實常見擁有設施者獲得市場的贏者局面,設施擁有者若掌有市場力量,即有濫用市場力量之虞,因而有必要以關鍵設施原則加以節制.我們認為,關鍵設施原則作為競爭法之下的輔助判斷因素,應有其理論上立足之空間,關鍵設施原則不僅可適用于傳統公用事業的設施開放議題,更足可用以判斷其他設施是否具有關鍵地位而應開放.通過基礎設施理論執法標準的確定,主管機關可以得到更為明確的標準.