上市公司分立中的法律問(wèn)題研究

摘要：上市公司分立是上市公司重組的重要手段之一，是其實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)專(zhuān)業(yè)化、效率化的重要途徑。由于我國(guó)公司分立法制發(fā)展相對(duì)滯后，現(xiàn)行法律規(guī)定也極為簡(jiǎn)單，在法律實(shí)務(wù)中，不僅無(wú)法解決分立的方式、分立的對(duì)價(jià)等公司分立本身的問(wèn)題，更無(wú)法回答上市公司進(jìn)行分立后，上市資格是否可以繼受等特殊問(wèn)題。為了改善我國(guó)上市公司分立制度缺失的狀況，完善上市公司分立制度，我國(guó)有必要明確上市公司分立的概念，引入吸收分立來(lái)豐富上市公司分立的方式；同時(shí)，建立公司上市的特別審查制度，對(duì)分立公司與繼受公司是否可以同時(shí)上市、上市協(xié)議是否可以轉(zhuǎn)讓等公司分立中的重要問(wèn)題進(jìn)行明確規(guī)范；調(diào)整上市公司分立中債權(quán)人保護(hù)的規(guī)則，將繼受公司對(duì)分立前公司債務(wù)所承擔(dān)的連帶責(zé)任在期限以及責(zé)任范圍上進(jìn)行一定的限制，可進(jìn)一步激發(fā)上市公司通過(guò)公司分立的方式調(diào)整自身結(jié)構(gòu)。

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1003-8477（2015）09-0146-08

作者簡(jiǎn)介：朱大明（1979—），男，北京大學(xué)國(guó)際法學(xué)院副教授、助理院長(zhǎng)、法學(xué)博士。

一、問(wèn)題的提出

上市公司分立是上市公司重組的重要手段之一，也是上市公司實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)專(zhuān)業(yè)化、效率化的重要途徑。公司分立有諸多功能。然而，如果沒(méi)有完善、規(guī)范的公司分立的制度支撐，上述公司分立功能的實(shí)現(xiàn)將會(huì)遇到極大的阻礙。在我國(guó)的公司分立法制中，關(guān)于如何具體實(shí)施公司分立的問(wèn)題，由于在以公司法175條、176條為核心而構(gòu)筑的公司分立法制中并沒(méi)有明確的答案，由此給公司分立的具體實(shí)施帶來(lái)理論與實(shí)踐上的巨大障礙，極大地限制了公司分立功能的發(fā)揮。

2010年3月我國(guó)發(fā)生第一起上市公司分立事件，即東北高速公路分立事件。隨后，中國(guó)證監(jiān)會(huì)明確表示要盡快制訂《上市公司分立試行辦法》來(lái)規(guī)范上市公司的分立行為， [1]但是，時(shí)至今日，仍沒(méi)有有關(guān)上市公司分立的任何法律規(guī)定出臺(tái)。

在實(shí)務(wù)急需法律制度為上市公司分立提供制度性保障與規(guī)范的同時(shí)，反觀(guān)我國(guó)的公司分立法制，其發(fā)展相比合并等其他公司重組的手段明顯滯后。我國(guó)的公司分立制度最早出現(xiàn)在1988年的全民所有制工業(yè)企業(yè)法中（《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第18條、第20條、第21條），1993年制定的建國(guó)后第一部公司法也明確規(guī)定了公司分立的制度（1993年公司法第185條）?？梢哉f(shuō)，我國(guó)開(kāi)始在立法上規(guī)范公司分立的時(shí)間是比較早的。但是，進(jìn)入上個(gè)世紀(jì)九十年代之后，公司分立制度在德國(guó)、日本等先進(jìn)國(guó)家都得到了迅速地發(fā)展， ①而我國(guó)的公司分立制度并沒(méi)有和世界同步獲得十足的發(fā)展。2005年我國(guó)對(duì)公司法進(jìn)行了大規(guī)模的修改，較修改前，新的公司法除了對(duì)公司分立中債權(quán)人利益保護(hù)制度作了調(diào)整之外，基本維持了原公司法中公司分立制度的結(jié)構(gòu)。 ①現(xiàn)行公司法的規(guī)定相比同為大陸法系國(guó)家的德國(guó)、日本的法律制度顯得極為簡(jiǎn)單。此外，對(duì)于上市公司分立中所面臨的諸如分立后的公司如何上市等特殊的法律問(wèn)題，現(xiàn)行規(guī)定更無(wú)涉及。正是由于公司分立法制的不完善，不僅制約了公司分立應(yīng)有功能的發(fā)揮，也給上市公司分立的實(shí)施帶來(lái)了眾多的困難。

二、上市公司分立的制度現(xiàn)狀與問(wèn)題

（一）上市公司分立的定義。

上市公司分立的定義對(duì)于上市公司分立行為的規(guī)則構(gòu)建具有重要意義。在我國(guó)的公司分立法制中，由于不存在公司分立的一般定義，因此，在法律規(guī)則中更談不上存在明確的上市公司分立的定義。

有人認(rèn)為現(xiàn)行公司法176條可視為我國(guó)公司法的定義。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《公司法》第176條規(guī)定，“公司分立，其財(cái)產(chǎn)作相應(yīng)的分割”。該表述源自1993年公司法185條。按照現(xiàn)行公司法176條的表述，公司分立應(yīng)當(dāng)可以解釋為是一個(gè)公司分割自己財(cái)產(chǎn)的法律行為。但是，這樣的解釋顯然無(wú)法解答作為法律行為的公司分立的特征。

為了填補(bǔ)法律規(guī)定的空白，出現(xiàn)了諸多的學(xué)理解釋。這些理論明確并豐富了公司分立的內(nèi)涵。作為其中具有代表意義的學(xué)理解釋?zhuān)浇淌谡J(rèn)為：“公司分立是指一個(gè)公司依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，分成兩個(gè)或兩個(gè)以上公司的行為?！?[2](p151)明確地闡述了公司分立是一個(gè)組織法上的行為。在此基礎(chǔ)之上，王保樹(shù)教授進(jìn)一步指出：“公司分立是指一個(gè)公司對(duì)其財(cái)產(chǎn)作相應(yīng)分割，不經(jīng)清算程序，分為兩個(gè)以上公司。” [3](p272)在明確公司分立作為一個(gè)組織法上的行為之上，進(jìn)一步指出公司分立在行為法上的一個(gè)重要特征，那就是不經(jīng)過(guò)清算程序。這種解釋已成為我國(guó)公司分立定義的通說(shuō)，在我國(guó)公司分立的法律適用中發(fā)揮了重要的作用。

在我國(guó)資本市場(chǎng)中，新聞報(bào)道甚至學(xué)術(shù)論文里經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)“上市公司分拆上市”、“上市公司換股并購(gòu)”等相關(guān)詞匯，這些詞匯的出現(xiàn)或許正是由于上市公司分立定義的缺少而導(dǎo)致的。上市公司分立定義的不明確，不僅會(huì)造成資本市場(chǎng)對(duì)上市公司分立行為認(rèn)知的混亂，更會(huì)由于無(wú)法確定公司分立的基本內(nèi)涵，從而極大地制約公司分立的功能發(fā)揮。

（二）上市公司分立的方式。

公司分立的方式是事關(guān)公司分立制度是否有效得以實(shí)現(xiàn)的重要問(wèn)題。但是我國(guó)公司法中對(duì)于公司分立的方式只字未提。關(guān)于公司分立的方式，我國(guó)學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為包括兩種方式，即存續(xù)分立與解散分立。所謂存續(xù)分立，又稱(chēng)派生分立，是指一個(gè)公司以其部分資產(chǎn)另設(shè)一個(gè)或數(shù)個(gè)新的公司，原公司存續(xù)。所謂解散分立，也稱(chēng)新設(shè)分立，是指一個(gè)公司將其全部資產(chǎn)分割為兩部分以上，并相應(yīng)分別設(shè)立新的公司，原公司解散。 [2](p151)[3](p272)[4](p594)這種觀(guān)點(diǎn)其實(shí)是1992年頒布的《股份有限公司規(guī)范意見(jiàn)》第91條規(guī)定的延續(xù)。 ②另外，2011年國(guó)家工商管理總局頒布實(shí)施的《關(guān)于做好公司合并分立登記支持企業(yè)兼并重組的意見(jiàn)》（工商企字（2011）226號(hào)）第2條第1款第2項(xiàng)中也規(guī)定公司分立包括存續(xù)分立與解散分立兩種方式。 ③據(jù)此，可以認(rèn)為上述分類(lèi)方法在法律實(shí)務(wù)中得到了肯定。

在上市公司分立中，分立的動(dòng)機(jī)可能是多樣的。多樣化的動(dòng)機(jī)需要靈活而規(guī)范的法律制度去支撐。而我國(guó)公司法中的公司分立制度尚未到達(dá)完備程度，其結(jié)果就是我國(guó)上市公司分立中存在過(guò)多依賴(lài)行政性主導(dǎo)的特點(diǎn)。比如在東北高速公路事件中，其實(shí)施公司分立行為最重要的動(dòng)機(jī)就是為了解決股東之間的矛盾，其分立的過(guò)程也獲得了中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)的許可，從而才得以較為順利的實(shí)施分立。但是從法律制度角度來(lái)思考，在該事件中，法律的規(guī)則并不能為實(shí)現(xiàn)其動(dòng)機(jī)提供清晰的、可以預(yù)見(jiàn)的實(shí)施路徑。由于上市公司分立關(guān)乎眾多主體的利益，因此，為了使上市公司可以選擇最符合自身利益的路徑，更為了使上市公司的行為回歸到受法制規(guī)范的應(yīng)有本位，迫切需要豐富并規(guī)范上市公司分立的方式。

（三）上市公司分立的對(duì)象。

在我國(guó)現(xiàn)行公司法176條中明確規(guī)定了公司分立是對(duì)公司的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。依照該條文的規(guī)定，可以得知公司分立中分割（分立）的對(duì)象應(yīng)當(dāng)為公司的“財(cái)產(chǎn)”。但是，將公司分立的對(duì)象界定為公司的“財(cái)產(chǎn)”，將會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)方面的問(wèn)題。第一，需要對(duì)“財(cái)產(chǎn)”的概念進(jìn)行明確的定義，而事實(shí)上不同領(lǐng)域存在不同之含義， ①所以“財(cái)產(chǎn)”本身的界定就存在困難。第二，將公司分立的對(duì)象界定為“財(cái)產(chǎn)”，將會(huì)模糊公司分立與資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓兩種公司行為在本質(zhì)上的差別。在公司分立中，其分立（分割）的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是公司經(jīng)營(yíng)中的一個(gè)完整的事業(yè)。如何判斷作為分立對(duì)象的公司事業(yè)是一個(gè)完整的事業(yè)？按照日本公司法對(duì)該問(wèn)題的解釋?zhuān)@個(gè)事業(yè)應(yīng)當(dāng)是一體的有機(jī)結(jié)合物。 ②換言之，公司分立之事業(yè)當(dāng)可獨(dú)立運(yùn)轉(zhuǎn)。與此相關(guān)聯(lián)，公司分立中的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移原則上是一種包括勞動(dòng)關(guān)系在內(nèi)的全部權(quán)利義務(wù)關(guān)系的概括性轉(zhuǎn)移。這也是公司分立與一般資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之間最重要的差別。

在上市公司分立中，作為分立對(duì)象的事業(yè)是否可以包括上市公司的上市資格是上市公司分立的特有問(wèn)題?！吧鲜匈Y格能否被轉(zhuǎn)讓繼受”是一個(gè)關(guān)乎上市公司是否會(huì)實(shí)施分立的重要問(wèn)題，對(duì)此我國(guó)公司分立制度中并沒(méi)有明確的規(guī)定。

在我國(guó)的解散分立中，作為上市公司的分立公司將歸于消滅，因此，將面臨繼受該分立公司事業(yè)（財(cái)產(chǎn)）的新設(shè)公司是否可以同時(shí)繼受該分立公司上市資格的問(wèn)題。進(jìn)一步而言，除了上市資格是否可以繼受的問(wèn)題外，事實(shí)上還涉及兩家新設(shè)公司是否均可作為將歸于消滅的分立公司的延續(xù)，要求獲取繼受上市資格。在2010年發(fā)生的東北高速公路分立事件中，作為新設(shè)公司的兩家公司同時(shí)獲取了上市資格。雖然事后中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)一再?gòu)?qiáng)調(diào)東北高速公司事件不具有可仿效性， [1]但是這種分拆上市的模式依然引起了廣泛的關(guān)注。從法律角度來(lái)思考，明確規(guī)范上市資格轉(zhuǎn)讓繼受問(wèn)題對(duì)于完善上市公司法制具有重要意義。

（四）上市公司分立的對(duì)價(jià)。

1.一般規(guī)則。

公司分立的對(duì)價(jià)是公司分立制度的核心問(wèn)題。在公司分立中，分立公司將公司的財(cái)產(chǎn)（事業(yè)）轉(zhuǎn)讓給繼受公司（新設(shè)公司或既存公司）的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)從繼受公司那里獲得相應(yīng)的對(duì)價(jià)。關(guān)于公司分立的對(duì)價(jià)，主要包括兩個(gè)問(wèn)題：一是對(duì)價(jià)的種類(lèi)。即是否貨幣、股份等都可以作為對(duì)價(jià)進(jìn)行支付；二是接受對(duì)價(jià)的主體。即對(duì)價(jià)向誰(shuí)支付。

（1）對(duì)價(jià)的種類(lèi)。

在我國(guó)公司分立中，關(guān)于股票與現(xiàn)金或者其他有價(jià)證券是否可成為對(duì)價(jià)的問(wèn)題，公司法沒(méi)有規(guī)定。但是，財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局聯(lián)合頒布的《關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問(wèn)題的通知》（財(cái)稅（2009）59號(hào)）中明確規(guī)定了“公司分立的對(duì)價(jià)包括股權(quán)與非股權(quán)”。并進(jìn)一步規(guī)定股權(quán)是指本企業(yè)或其控股企業(yè)的股權(quán)、股份作為支付的形式；非股權(quán)是指本企業(yè)的現(xiàn)金、銀行存款、應(yīng)收款項(xiàng)、本企業(yè)或其控股企業(yè)股權(quán)和股份以外的有價(jià)證券、存貨、固定資產(chǎn)、其他資產(chǎn)以及承擔(dān)債務(wù)等。依此規(guī)定，我國(guó)公司分立對(duì)價(jià)的種類(lèi)非常廣泛，既包括本公司股票、也包括母公司股票，還包括現(xiàn)金、其他有價(jià)證券等，幾乎無(wú)限制。但是，在構(gòu)建規(guī)范對(duì)價(jià)種類(lèi)的法律制度過(guò)程中，我們不得不思考支付對(duì)價(jià)的行為屬性以及允許對(duì)價(jià)多元化的理論支撐。在新設(shè)分立中，支付對(duì)價(jià)的原因是源于新設(shè)公司接受（繼受）了分立公司的財(cái)產(chǎn)（事業(yè)）。如果支付的對(duì)價(jià)為現(xiàn)金等新設(shè)公司股票以外的有價(jià)證券，理論上將會(huì)與退股極為相像。從公司設(shè)立的角度來(lái)思考，在公司分立中分立公司依照分立計(jì)劃設(shè)立新公司（繼受公司）的行為在外觀(guān)上與現(xiàn)物出資設(shè)立公司的行為并無(wú)不同。因此，從投資人出資角度來(lái)說(shuō)，對(duì)價(jià)只能是新公司的股份（因此投資人出資就應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦煞荩?/p>

按照上述思路，公司分立的對(duì)價(jià)只能是股票，這與對(duì)價(jià)種類(lèi)多元化的思路之間產(chǎn)生沖突。因?yàn)?，?duì)價(jià)種類(lèi)多元化將使公司分立的對(duì)價(jià)不僅包括繼受財(cái)產(chǎn)（事業(yè)）公司的股票，還包括繼受財(cái)產(chǎn)（事業(yè)）公司所持有的現(xiàn)金、其他公司的股票等有價(jià)證券。 ①如何解決這個(gè)理論上的沖突，似乎唯有從組織法的視角展開(kāi)解釋?zhuān)趴梢詾閷?duì)價(jià)種類(lèi)多元化提供理論的支撐。

（2）接受對(duì)價(jià)的主體。

在公司分立中，接受對(duì)價(jià)的主體，換言之，分立的對(duì)價(jià)是向分立公司支付還是向分立公司的股東支付是一個(gè)關(guān)系到分立的方式、分立的功能、相關(guān)利害關(guān)系人保護(hù)等的重要問(wèn)題。在我國(guó)公司法中，并沒(méi)有對(duì)公司分立中可以接受對(duì)價(jià)的主體加以明確規(guī)范。在國(guó)家稅務(wù)總局頒布的《關(guān)于企業(yè)合并分立業(yè)務(wù)有關(guān)所得稅問(wèn)題的通知》（2000年6月21日國(guó)稅發(fā)（2000）119號(hào)）中，從稅收的角度規(guī)定了分立公司及其股東獲得對(duì)價(jià)時(shí)的稅收征收問(wèn)題。依照該規(guī)定，從另一個(gè)角度思考似可推測(cè)我國(guó)公司分立中的對(duì)價(jià)可以支付給分立公司也可以支付給分立公司的股東。至于我國(guó)公司分立中的對(duì)價(jià)如何支付給股東（包括繼受公司直接向股東支付以及分立公司獲得對(duì)價(jià)然后分配給股東的情形）的問(wèn)題，我國(guó)公司法沒(méi)有明確的規(guī)定。在公司分立中，不論是繼受分立財(cái)產(chǎn)（事業(yè)）的公司將分立的對(duì)價(jià)直接支付給股東的情形、還是分立公司在獲得分立的對(duì)價(jià)后再將該對(duì)價(jià)支付（分配）給股東的情形，都需要在分立協(xié)議（或是分立計(jì)劃）中明確約定，而分立協(xié)議的成立則必須通過(guò)股東大會(huì)決議。從這個(gè)視角思考的話(huà)，向分立公司還是向分立公司的股東支付對(duì)價(jià)的問(wèn)題應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)決議加以決定。

2.上市公司分立的特別規(guī)則。

在上市公司分立中，根據(jù)深圳證券交易所2008年發(fā)布的《上市公司現(xiàn)金選擇權(quán)業(yè)務(wù)指引》第3條規(guī)定，分立公司在以上市公司股票作為分立的對(duì)價(jià)進(jìn)行支付時(shí)，還必須同時(shí)提供現(xiàn)金作為對(duì)價(jià)以供股東進(jìn)行選擇?，F(xiàn)金選擇權(quán)制度作為上市公司分立區(qū)別于一般公司分立所獨(dú)有的制度，顯然對(duì)于上市公司的股東利益保護(hù)具有重要的意義。

（五）上市公司分立中的債權(quán)人保護(hù)。

作為公司分立的一般規(guī)則，我國(guó)公司法對(duì)于公司分立中的債權(quán)人保護(hù)做了較為詳細(xì)的規(guī)定。主要包括兩個(gè)部分：第一，公司法176條第2款規(guī)定，“公司應(yīng)當(dāng)自做出分立決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上公告?！痹撘?guī)定中的“通知債權(quán)人”的含義是指通知公司所有的債權(quán)人，還是僅指由于公司分立其利益有可能受到侵害的債權(quán)人的問(wèn)題存在爭(zhēng)議。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將通知的對(duì)象明確為公司全部的債權(quán)人。其理由在于公司債務(wù)的形成雖然源于各個(gè)事業(yè)，但是承擔(dān)債務(wù)的主體都是具有獨(dú)立法人主體資格、對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的公司，因此，公司不宜區(qū)分對(duì)待公司債權(quán)人。第二，依照公司法177條的規(guī)定，“公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成的書(shū)面協(xié)議另有約定的情形作為例外條款除外?！备鶕?jù)該條文的規(guī)定，分立后的公司要與分立公司共同對(duì)分立前的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。這種連帶責(zé)任的設(shè)計(jì)對(duì)于繼受公司而言似有過(guò)于嚴(yán)苛之嫌。雖然，不能否認(rèn)，該規(guī)則對(duì)于公司的債權(quán)人保護(hù)而言是極具效用的，但是，從反面而言，該規(guī)則也會(huì)抑制公司實(shí)施公司分立的意愿。

三、上市公司分立制度的完善

（一）明確上市公司分立的定義。

關(guān)于上市公司分立的定義，應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)部分進(jìn)行考察。一是公司分立的一般定義；二是有必要考察上市公司分立的特別含義。

關(guān)于公司分立的一般定義。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“企業(yè)并購(gòu)法”明確規(guī)定了“公司分立（原文為公司分割）是指公司依本法或其他法律規(guī)定將其獨(dú)立營(yíng)運(yùn)之一部或全部之營(yíng)業(yè)讓與既存或新設(shè)之其他公司，作為既存公司或新設(shè)公司發(fā)行新股予該公司或該公司股東對(duì)價(jià)之行為”（我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“企業(yè)并購(gòu)法”第4條第1款第6項(xiàng)）。定義是內(nèi)容的高度概括。上述我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“企業(yè)并購(gòu)法”中的關(guān)于公司分立的定義對(duì)于我國(guó)明確公司分立內(nèi)涵、制定公司分立的一般定義具有重要的參考作用。

關(guān)于上市公司分立的特別含義。區(qū)別于一般的公司分立行為，上市公司的分立是否存在特別的含義？上市公司分立行為的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)與公司分立的一般定義并無(wú)差異，但這絕不意味著上市公司分立的定義僅僅是在公司分立的一般定義上將實(shí)施分立行為的主體“公司”修改為“上市公司”。上市公司分立意味著上市公司在實(shí)施公司分立時(shí)除了應(yīng)當(dāng)適用公司分立的一般規(guī)則以外，還應(yīng)當(dāng)適用上市公司分立的一些特別規(guī)則，例如，上市公司進(jìn)行分立時(shí)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)、上市公司分立時(shí)應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)金選擇權(quán)制度等。

（二）完善上市公司分立的方式。

1.境外立法例的考察。

（1）美國(guó)。

美國(guó)法中不存在公司分立的法制度。 [5](p164)對(duì)于公司需要進(jìn)行分割的法律實(shí)務(wù)上的需求，美國(guó)主要是通過(guò)分解實(shí)施公司分立行為的方法來(lái)實(shí)現(xiàn)公司分立的目的。同時(shí)，在法律層面，美國(guó)稅法典（In原ternalRevenue Code）對(duì)公司重組的具體行為有詳盡的規(guī)定，美國(guó)法通過(guò)給予為了實(shí)施分立而進(jìn)行的每一個(gè)分解的單獨(dú)行為以稅收優(yōu)惠，來(lái)促進(jìn)公司實(shí)施公司分立。 [6](p614)

在美國(guó)的法律實(shí)踐中，為了實(shí)現(xiàn)公司分立的目的，主要有三種方式經(jīng)常被采用，即分配型公司分立（spin-off）與換股型公司分立（split-off）以及解散型公司分立（split-up）。 [7](p1409)這三種方式最核心的差異在于如何分立對(duì)價(jià)的支付對(duì)象與分配方法。在分配型公司分立與換股型公司分立中，其具體程序可以簡(jiǎn)單地區(qū)分為兩個(gè)階段：在第一階段，不論是哪種分立，首先分立公司需要將分立的事業(yè)以轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的方式進(jìn)行轉(zhuǎn)讓?zhuān)辉诘诙A段，分立公司要將獲得的對(duì)價(jià)交付給股東。但是，分配型公司分立與換股型公司分立兩種方式的具體支付方法大有不同。在分配型公司分立的方式中，獲得對(duì)價(jià)的公司（分立公司）通常將獲得的對(duì)價(jià)支付給公司的股東（這種方式從結(jié)果上看類(lèi)似于德國(guó)、日本等國(guó)的物的分立）。 [7](p1409)換股型公司分立方式中獲得對(duì)價(jià)的公司（分立公司）將向公司的股東回購(gòu)股份，作為股份回購(gòu)的對(duì)價(jià)，向股東支付所獲得的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的對(duì)價(jià)（該方式類(lèi)似于德國(guó)與日本等國(guó)的人的分立）。 [7](p1409)解散型公司分立的方式通常是指，分立公司將全部的事業(yè)分別獨(dú)立為新公司（先設(shè)新公司，然后將事業(yè)分別轉(zhuǎn)讓給新設(shè)公司），從而形成母子公司結(jié)構(gòu)。進(jìn)而，作為母公司的分立公司進(jìn)行清算，然后將包括公司所持有的子公司股份在內(nèi)的全部剩余財(cái)產(chǎn)分配給公司股東。 [8](p419)

由此可見(jiàn)，美國(guó)在法律實(shí)務(wù)中公司分立的做法極為注重分立對(duì)價(jià)的支付問(wèn)題，實(shí)踐中對(duì)價(jià)支付的設(shè)計(jì)也極為靈活。分立對(duì)價(jià)與股東利益的保護(hù)密切相關(guān)。因此，可以說(shuō)美國(guó)的公司分立極為關(guān)注股東的利益保護(hù)。

（2）德國(guó)。

德國(guó)于1994年10月28日制定了《企業(yè)組織再生法》，對(duì)公司重組的行為通過(guò)單行立法的方式進(jìn)行了規(guī)范。 [9](p705)在《企業(yè)組織再生法》中，公司分立分為解散分立、存續(xù)分立、派生分立三種方式（德國(guó)企業(yè)組織再生法第123條）。 [9](p756)[10](p727)解散分立是指一個(gè)公司將其全部財(cái)產(chǎn)（事業(yè)）讓復(fù)數(shù)的既存公司或新設(shè)公司繼受，分立公司解散（德國(guó)企業(yè)組織再生法第123條1款）；存續(xù)分立是指公司將其一部分財(cái)產(chǎn)（事業(yè)）讓一個(gè)或者是復(fù)數(shù)的新設(shè)公司或既存公司繼受，繼受公司將對(duì)價(jià)支付給分立公司股東，分立公司繼續(xù)存續(xù)（德國(guó)企業(yè)組織再生法第123條2款）；派生分立是指分立公司將一部分財(cái)產(chǎn)（事業(yè)）讓新設(shè)公司繼受，繼受公司將對(duì)價(jià)支付給分立公司（德國(guó)企業(yè)組織再生法第123條3款）。 [11](p473)此外，存續(xù)分立與派生分立還可以組合起來(lái)加以使用（德國(guó)企業(yè)組織再生法第123條4款）。具體而言，繼受事業(yè)的繼受公司或是新設(shè)公司將所繼受事業(yè)對(duì)價(jià)的一部分向分立公司支付，一部分向分立公司的股東支付。 [11](p473)解散分立與派生分立也可以進(jìn)行組合使用。具體而言，分立公司將事業(yè)的全部轉(zhuǎn)讓給既存公司或新設(shè)公司，繼受事業(yè)的既存公司或新設(shè)公司將對(duì)價(jià)支付給分立公司。在這種情況下，分立公司將成為一個(gè)純粹的持股公司。 [11](p473)

上述德國(guó)法中公司分立的方式中，一方面提供了向新設(shè)公司以及既存公司轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)（事業(yè)）的方式，另一方面也允許分立的對(duì)價(jià)支付給分立公司或者分立公司的股東。同時(shí)，在對(duì)價(jià)分配的問(wèn)題上，如果全體股東同意的前提下，可以不按照持股比例來(lái)向股東支付分立的對(duì)價(jià)（德國(guó)企業(yè)組織再生法第128條）。 [10](p728)從德國(guó)法中的公司分立體系來(lái)看，既有與歐盟相同之處，又有其獨(dú)特之處，體現(xiàn)了德國(guó)公司分立較為完整的路徑體系結(jié)構(gòu)。

德國(guó)公司分立的適用主體包括公司、注冊(cè)合作社、協(xié)會(huì)等， [9](p758)注冊(cè)成立不滿(mǎn)兩年的股份有限公司或股份兩合公司不能進(jìn)行分立（德國(guó)企業(yè)組織再生法第141條）。此外，實(shí)施公司分立的只能是一個(gè)主體，從而排除兩個(gè)以上的公司共同實(shí)施分立的行為。 [9](p759)

（3）日本。

日本在2000年的《商法》修改中第一次明確規(guī)定了公司分立制度。2005年制定的公司法延續(xù)了《商法》中公司分立的內(nèi)容。根據(jù)現(xiàn)行日本公司法的規(guī)定，公司分立主要分為新設(shè)分立與吸收分立兩種方式。 ①新設(shè)分立是指一個(gè)或兩個(gè)以上分立公司在分立過(guò)程中設(shè)立新的公司，讓新的公司繼受分立公司分割出的與公司事業(yè)相關(guān)的權(quán)利義務(wù)的一部分或全部。由于允許繼受分立公司的全部財(cái)產(chǎn)，所以新設(shè)分立具有創(chuàng)建母子公司結(jié)構(gòu)的功能。吸收分立是指分立公司將公司事業(yè)相關(guān)的權(quán)利義務(wù)的一部分或全部讓既存公司繼受的方式。

在日本的新設(shè)分立中，按照分立公司是一個(gè)公司或是兩個(gè)以上公司進(jìn)一步可以區(qū)分為單獨(dú)新設(shè)分立與共同新設(shè)分立（日本公司法762條第2款）。此外，日本公司分立的方式中，以“是否需要股東大會(huì)決議”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，還進(jìn)一步區(qū)分出“簡(jiǎn)易式分立”與“省略式分立”。所謂簡(jiǎn)易式分立是指分立公司分割的財(cái)產(chǎn)如果不超過(guò)分立公司總資產(chǎn)的五分之一，分立公司可以不經(jīng)股東大會(huì)決議即可實(shí)施公司分立（日本公司法784條第3款、805條）。所謂省略式分立是指母子公司之間的吸收分立（以子公司為繼受公司），如果母公司持有子公司表決權(quán)數(shù)量達(dá)到90%以上，那么子公司對(duì)于吸收分立的表決就成了一種形式，因此作為例外，法律允許可以省略子公司的股東大會(huì)決議（日本公司法第796條第1款）。公司分立是公司的重大行為，作為原則應(yīng)當(dāng)需要公司的股東大會(huì)決議通過(guò)，但是日本公司法中明確規(guī)定在法定的兩種特殊情況下，可以免除分立所涉及的雙方或者單方的股東大會(huì)決議，從而提高公司分立的效率。

2005年日本通過(guò)立法對(duì)公司分立的對(duì)價(jià)進(jìn)行了多元化的改革?，F(xiàn)金以及其他公司的股票等有價(jià)證券作為公司分立的對(duì)價(jià)被法律所允許，極大地?cái)U(kuò)大了公司分立對(duì)價(jià)的范圍。以公司分立對(duì)價(jià)的種類(lèi)作為標(biāo)準(zhǔn)，日本公司分立的方式中包括現(xiàn)金分立。所謂現(xiàn)金分立是指分立公司轉(zhuǎn)讓公司財(cái)產(chǎn)或事業(yè)的對(duì)價(jià)為現(xiàn)金的分立方式?，F(xiàn)金分立的主要意義在于可以切斷財(cái)產(chǎn)（事業(yè)）繼受公司與一部分股東的資本聯(lián)系。另外，由于分立對(duì)價(jià)多元化的改革，作為公司分立的一種變形——三角分立也應(yīng)運(yùn)而生。所謂三角分立是指，作為原則，分立公司轉(zhuǎn)讓公司事業(yè)的對(duì)價(jià)為從繼受公司處獲得繼受公司母公司的股份（也可能直接從繼受公司母公司處獲得）。

（4）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的公司分立制度于2000年引入。 [12](p95)由于其制度設(shè)計(jì)之時(shí)參考了日本的法制度，因此其制度與日本的法制度之間存在著許多相似之處。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司分立的方式也分為新設(shè)分立與吸收分立，同時(shí)也規(guī)定了作為特別方式的簡(jiǎn)易式分立與省略式分立。但是在具體的制度設(shè)計(jì)上微有不同。關(guān)于公司分立的方式，在臺(tái)灣的新設(shè)分立中，進(jìn)一步區(qū)分為新設(shè)存續(xù)分立與新設(shè)消滅分立。所謂新設(shè)存續(xù)分立是指公司讓新設(shè)公司繼受其一部分財(cái)產(chǎn)后，公司依然存續(xù)；所謂新設(shè)消滅分立是指公司將全部財(cái)產(chǎn)分別讓兩個(gè)以上的新設(shè)公司繼受，公司解散。臺(tái)灣的公司新設(shè)存續(xù)分立與公司新設(shè)消滅分立與我國(guó)目前作為通說(shuō)的存續(xù)分立與解散分立大致相同。

2援完善我國(guó)上市公司分立的方式。

如前文所述，由于我國(guó)公司法對(duì)于公司分立的方式并沒(méi)有進(jìn)行明確的規(guī)定，根據(jù)學(xué)界的解釋以及實(shí)踐的做法，我國(guó)公司分立的方式區(qū)分為解散分立與存續(xù)分立。這樣的分立方式分類(lèi)中存在兩個(gè)值得思考的問(wèn)題。第一，比較日本的公司分立制度可以發(fā)現(xiàn)，在日本的公司分立制度中沒(méi)有規(guī)定解散分立的方式。其理由主要有兩個(gè)，一是法律實(shí)務(wù)中的需求不大； [13](p5)二是即使有需求，在實(shí)施存續(xù)分立之后，公司可以根據(jù)需要，通過(guò)解散公司的方式也同樣可以達(dá)到解散分立的效果。因此，事實(shí)上，即使維持解散分立的分立方式，其實(shí)際意義也并不大。第二，對(duì)比世界主要國(guó)家的公司分立法制，可以發(fā)現(xiàn)吸收分立是被各國(guó)所廣泛接受的公司分立的基本方式。吸收分立與解散分立及存續(xù)分立不同，吸收分立需要兩個(gè)公司共同來(lái)完成，因此其實(shí)施路徑與功能與解散分立及存續(xù)分立多有不同。 [14](p30)對(duì)于吸收分立，雖然財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局制定的《關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問(wèn)題的通知》中有所涉及，但是在法律層面上并沒(méi)有明確承認(rèn)吸收分立。因此，筆者認(rèn)為，從構(gòu)建公司分立方式的角度看，有必要在原有的方式之外明確承認(rèn)吸收分立作為分立的基本方式。

（三）建立公司上市的特別審查制度。

在上市公司分立中，由于公司的事業(yè)經(jīng)營(yíng)發(fā)生重大變化，因此，“獲得了作為上市公司主要事業(yè)的繼受公司是否可以申請(qǐng)上市？”、“事業(yè)的繼受公司在申請(qǐng)上市時(shí)應(yīng)當(dāng)適用何種程序？”、“母子公司是否可以同時(shí)上市？”等與上市相關(guān)聯(lián)的一些問(wèn)題成為上市公司分立制度中必須要面對(duì)的重要問(wèn)題。在東北高速公司分立事件中，采用了解散分立的分立方式。作為解散分立的兩家新設(shè)公司最終都獲得了上市資格。雖然，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)明確表示，東北高速公路事件中的做法不具有可復(fù)制性。但是，如果不從制度上完善上市公司分立中有關(guān)上市的相關(guān)規(guī)則，將會(huì)極大地影響上市公司分立的功能發(fā)揮。因此，從構(gòu)建完善的上市公司分立制度、促進(jìn)上市公司分立制度發(fā)揮作用的角度，這是一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為日本的規(guī)范方法對(duì)于我國(guó)法制度的構(gòu)建具有參考價(jià)值。

在上市公司分立中，首先，關(guān)于事業(yè)的繼受公司是否可以上市的問(wèn)題，筆者認(rèn)為答案當(dāng)然是肯定的。其理由是任何一個(gè)符合上市條件的公司都可以上市，當(dāng)然也包括作為繼受公司的新設(shè)公司或是既存公司。但進(jìn)一步思考的話(huà)會(huì)出現(xiàn)以下幾個(gè)問(wèn)題：

1.分立公司與繼受公司可否同時(shí)上市。

關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)存在對(duì)立的規(guī)范方法。日本允許分立公司與繼受公司同時(shí)上市、換言之日本許可母子公司同時(shí)為上市公司。但是，由于擔(dān)心關(guān)聯(lián)交易可能會(huì)損害投資者的利益以及對(duì)少數(shù)股東利益保護(hù)的不足，因此要求同時(shí)上市的母子公司承擔(dān)更多的信息披露義務(wù)。與日本的規(guī)范方法相反，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)不允許分立公司與繼受公司（母子公司）同時(shí)上市（“臺(tái)灣證券交易所上市審查規(guī)則”19條）。筆者認(rèn)為，我國(guó)在規(guī)范此問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)參考日本的規(guī)范方法，允許分立公司與繼受公司同時(shí)上市。這對(duì)于促進(jìn)公司分立行為具有重要的意義。至于其潛在的危害（比如關(guān)聯(lián)交易）可以采取其他的手段加以防范。

2.上市協(xié)議是否可以轉(zhuǎn)讓。

關(guān)于作為上市公司的分立公司是否可以將自己在上市協(xié)議中的地位轉(zhuǎn)讓給繼受公司的問(wèn)題，筆者持否定態(tài)度。上市協(xié)議的本質(zhì)是合同，根據(jù)合同法的基本理念，合同一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓合同中的地位應(yīng)當(dāng)?shù)玫搅硪环疆?dāng)事人的許可，顯然，對(duì)于上市協(xié)議中的地位轉(zhuǎn)讓?zhuān)袊?guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（準(zhǔn)確說(shuō)應(yīng)當(dāng)是證券交易所）是不會(huì)同意的。從監(jiān)管證券市場(chǎng)的角度來(lái)說(shuō)，也是不應(yīng)當(dāng)同意的。

3.是否應(yīng)當(dāng)為繼受了上市公司主要事業(yè)的公司提供上市的便捷通道。

在上市公司分立中，如果繼受公司繼受了上市公司的主要事業(yè)、作為分立公司的上市公司依照分立協(xié)議或者分立計(jì)劃中的規(guī)定又應(yīng)當(dāng)退市的情況下，可以認(rèn)為，繼受了上市公司主要事業(yè)的公司一般可以符合上市的條件，因此，是否有必要為繼受了上市公司主要事業(yè)的公司提供一條便捷的上市通道？關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，日本東京證券交易所的做法是，在作為上市公司的分立公司退市的前提下，繼受了該分立公司主要事業(yè)的公司可以適用簡(jiǎn)易上市審查制度。 ①筆者認(rèn)為，我國(guó)可以參考日本東京證券交易所規(guī)則中的做法，建立一個(gè)上市審查的特別制度，為這樣的公司提供一條便捷的上市通道。同時(shí)還應(yīng)當(dāng)規(guī)定，適用該上市審查特別制度必須符合以下兩個(gè)前提：一是繼受公司所繼受的事業(yè)必須是分立公司的主要事業(yè)；二是作為上市公司的分立公司必須退市。

4.繼受公司申請(qǐng)上市是否可以使用分立公司的相關(guān)數(shù)據(jù)。

在繼受公司申請(qǐng)上市時(shí)，關(guān)于公司設(shè)立經(jīng)過(guò)年數(shù)、股東資本的數(shù)額、公司盈利數(shù)額等數(shù)據(jù)是否可以將分立公司的相關(guān)數(shù)據(jù)計(jì)算在內(nèi)這個(gè)問(wèn)題，日本東京證券交易所與大阪證券交易所（日本創(chuàng)業(yè)板在大阪證券交易所）都是允許的，但是作為前提，其使用的數(shù)據(jù)只能是與其繼受的事業(yè)相關(guān)的數(shù)據(jù)。 ②筆者認(rèn)為，日本對(duì)于該問(wèn)題的做法，值得我國(guó)借鑒。

（四）調(diào)整上市公司分立中的債權(quán)人保護(hù)規(guī)則。

關(guān)于上市公司分立中債權(quán)人保護(hù)的問(wèn)題，作為公司分立的一般規(guī)則，我國(guó)公司法中明確規(guī)定由分立后的公司與分立公司共同對(duì)分立公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。誠(chéng)然，該規(guī)定對(duì)于債權(quán)人保護(hù)具有重要的意義，但是，我們亦不能忽視繼受公司的利益以及要求繼受公司承受連帶責(zé)任的制度設(shè)計(jì)可能會(huì)抑制公司分立的負(fù)面影響。特別是對(duì)上市公司而言，沒(méi)有任何期限設(shè)置的連帶責(zé)任將會(huì)使上市公司的法律關(guān)系處于一種不穩(wěn)定狀態(tài)，另外，如果一個(gè)上市公司的財(cái)產(chǎn)長(zhǎng)期（沒(méi)有期限的）處于存在潛在風(fēng)險(xiǎn)、不穩(wěn)定的狀態(tài)中，對(duì)該上市公司的資產(chǎn)評(píng)價(jià)、信用評(píng)級(jí)等方面都會(huì)帶來(lái)負(fù)面影響。因此，筆者認(rèn)為，為了促進(jìn)公司分立在我國(guó)資本市場(chǎng)企業(yè)重組中發(fā)揮更加多樣化的功能，有必要對(duì)繼受公司承擔(dān)的連帶責(zé)任進(jìn)行調(diào)整。

關(guān)于調(diào)整的具體路徑，筆者認(rèn)為我國(guó)可以考慮先僅針對(duì)上市公司分立進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)范。其理由有兩點(diǎn)：第一，上市公司比非上市公司更需要穩(wěn)定的法律關(guān)系與穩(wěn)定的資產(chǎn)狀態(tài)；第二，制定僅適用于上市公司分立的特別規(guī)則，可以觀(guān)察法制度實(shí)施的效果進(jìn)而再?zèng)Q定是否修改作為一般規(guī)則的公司法。

關(guān)于規(guī)則調(diào)整的方向，根據(jù)外國(guó)的立法例，具體做法有兩種：一是參考日本法的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)（事業(yè)）的繼受公司只以繼受的財(cái)產(chǎn)為限承擔(dān)連帶責(zé)任，為繼受公司所承擔(dān)的無(wú)限責(zé)任設(shè)定一個(gè)范圍限制； [15](p374)二是參考德國(guó)法的規(guī)定，在繼受公司連帶責(zé)任的承擔(dān)范圍以繼受財(cái)產(chǎn)為限的前提下，還為繼受公司承擔(dān)的無(wú)限責(zé)任設(shè)定一個(gè)五年的期限（五年內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，超過(guò)五年后將不再承擔(dān)責(zé)任）。 ①筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)融合德國(guó)與日本的規(guī)則，將財(cái)產(chǎn)的繼受公司所承擔(dān)的連帶責(zé)任的范圍限定為以繼受的財(cái)產(chǎn)為限，同時(shí)，再將繼受公司承擔(dān)的連帶責(zé)任設(shè)定一個(gè)三年的承擔(dān)責(zé)任期限。