論德國量刑法上的裁量空間理論

譚 淦

論德國量刑法上的裁量空間理論

譚 淦

裁量空間理論是今天德國量刑理論與司法實務上的通說。它使得責任抵償和預防需要的雙重刑罰目的實現成為可能。但是，這一理論仍然存在不少疑問。作為裁量空間理論的核心要素，責任幅的幅寬具有不確定性，責任幅界具有不固定性，在責任幅內的預防目的很難真正實現。只有直面批評，才能幫助我們準確認識這一理論及其在德國司法中發揮的作用。

裁量空間理論；量刑；刑罰

在德國刑法上，量刑同樣是爭議很大的領域。量刑雖然受到重視，與犯罪事實的查明、法定構成要件的認定一起被認為是法官最重要的三大任務，甚至被稱為法官任務的“頂峰”①Spendel,Die Begründung des richterlichen Strafma?es,NJW 1964,S．1758．，是“被告在法官那里要面臨的命運問題”②v．Weber,Die richterliche Strafzumessung,1956,S．19．。但是，相對于精致、復雜建構的犯罪論，量刑學說呈現出明顯落后的狀況，實踐中不時暴露出量刑問題，刑罰問題事實上被簡單而敷衍對待。量刑論、刑罰論與犯罪論發展中的這種不均衡性長期受到理論與實務的雙重批評。③1871年德意志帝國刑法典施行后不久，量刑均衡問題就引起人們的注意。1890年，法學教授AdolfW ach批評說，法官的量刑在很大程度上是專橫、情緒化和任意的：被告是判六周、五周或四周，還是兩個月的監禁，更多取決于審判庭的隨機組成、法官的主觀看法、脾氣及個人理解，而不是犯罪的嚴重程度。參見AdolfWach,Die Reform der Freiheitsstrafe,1890,S．41．

圍繞量刑產生的問題，相當程度上與人們對刑罰的理解差異有關。刑罰理論（Straftheorie）對量刑理論（Strafzum essungstheorie）具有先天的制約性。在刑罰目的的理論維度上，主要有三大方向：報應、特別預防和一般預防。德國刑法上曾經歷過漫長而激烈的“學派之爭（Schulenstreit）”，從康德、黑格爾主張的報應刑論，經李斯特開創的特別預防刑論，最終在二戰后達成妥協。1969年，德國刑法第一修正案（1．StrRG）正式在刑法典第13條（與今天的第46條相同）中將量刑原則法定化，確認刑罰的目的是罪責抵償（Schuldausgleich）與特別預防。④該量刑規則具有一定的模糊性，一方面，人們認為那是立法者的疏忽而加以批評；另一方面，這樣的開放性規定客觀上有利于學說的進一步發展。參見Lackner,FS fürGallas,S．128 f．文獻上雖然對此仍有不同見解，司法實踐中卻在堅定不移地執行。一般認為，立法者看重的是法的維護和刑罰的威懾作用，一種與罪責相稱的刑罰，自然也就足夠滿足一般預防的需要。①德國刑法典沒有規定一般預防，這也被認為因為一般威懾的需要而通過現行法去加重對行為人的處罰，是不可能實現立法者確定的、立足于整體法律制度的刑罰目的。同樣，因一般預防需要而減輕刑罰也與責任原則相背。參見Hans-Heinrich Jescheck,“為德意志聯邦共和國刑法典序”，徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典》，中國方正出版社2004年版，第6頁。

量刑規則可以在憲法上找到法源。德國基本法第20條第1款規定，“德意志聯邦共和國是民主的、社會化的聯邦國家”。經德國憲法法院解釋，這一規定衍生出罪責原則（Schuldprinzip），刑罰的輕重必須與行為人的罪責成比例。德國刑法第46條第1款規定“行為人的罪責（Schuld）是量刑的基礎”，在這里，罪責原則是比例原則的特定表達。

個案中刑罰由法官裁量。評價法官在量刑上的作用，必須要注意德國刑法具有的民主含義。它意味著德國刑法是一部公民的法律。公民不僅是刑法的被傳達人，也是刑法的傳達人。法官本人在裁量刑罰時也是一個公民。他在法律規定范圍內對刑罰輕重的評價反映了社會價值觀念。在量刑時，需要法官的職業人格與社會人格一致。從這種意義上說，法官需要比較寬泛的量刑范圍，他可以根據自己的確信從中自由選擇公正公平的刑罰。②參見Streng Franz,Probleme der Strafrechtsgeltung und–anwendung in einem Europa ohne Grenze,in Strafrechtund Kriminalit?t in Europa 143,145(Frank Zieschang),Eric Hilgendorf&Klaus LaubenthalHrsg．,2003)正因如此，德國在理論和實務中完全排斥強制性的量刑指南，因其違反了法官的這種自我認識。德國刑法典上，除了第221條謀殺罪及國際刑法典第6條種族滅絕罪規定了絕對刑（終身監禁）外，其余罪名都賦予法官一定的裁量空間。

理論界提出了不同的量刑學說來描述量刑的過程，先后出現了位階價值論（Stellenwerttheorie）、點刑罰論（Punktstraftheorie）、社會形成行為論（Theorievom sozialen Gestaltungsakt）等，均是在試圖闡釋責任方向的量刑與量刑的預防功能、恢復功能之間的相互關系。今天的司法實務和理論研究上，處在通說地位的量刑學說是裁量空間理論（Spielraum theorie）。

一、理論的提出

裁量空間理論，也稱作責任幅理論（Schuldrahmentheorie），主要探究何種刑罰目的才恰當的問題。“裁量空間”（Spielraum）的概念最早在19世紀由A lfred Friedrich Berner提出，③參見Alfred Friedrich Berner:Archiv des Kriminalrechts,1845,S．144 ff．,163ff．;ders．,Lehrbuch desdeutschen Strafrechts,S．8．隨后也為von Bar，④參見von Bar,ProblemedesStrafrechts,S．15．M erkel⑤參見Merkel,Lehrbuch des deutschen Strafrechts,S．198．等人主張。1930年Jena州高級法院的判決中已經出現了裁量空間理論的思想：“刑罰應該是對已發生行為的正義贖罪。其他刑罰目的只能在與此相關的幅度內進行考慮。這在很多領域都是可能的……這種思想不允許對行為人施加其不應得之刑罰。”⑥參見OLG Jena HRR 1930,Nr．1079．德國聯邦最高法院則是在1954的一份歷史性判決（BGH 7,28）里首次肯定了裁量空間理論。該案中，被告試圖謀殺僅19個月大的婚生女兒，一審裁定的終身監禁刑被德國最高法院所維持。主審該案的德國最高法院第五審判庭裁定道，“何種刑罰才是與罪責相稱的，并不能被準確地量定。存在著一個裁量的空間，其下限是已經與罪責相稱的刑罰，上限仍是與罪責相稱的刑罰。一審法官不得逾越上限，在刑種和刑度的裁定上也不得過于嚴厲以至其本人都不再覺得是與罪責相稱。他可以在他應當適用的裁量空間內裁定刑罰……如果一審的法官從他可以選擇的、與罪責相稱的不同刑罰中，基于一般威懾的考慮選擇了最重之刑，則那并不是法律錯誤。”⑦Entscheidungen desBundesgerichtshofsin Strafsachen,7,28 ff．,ins．32．此后的最高法院判例仍然在維持著這一理論。

裁量空間理論有兩方面的主張：首先，它認為與罪責相稱的刑罰不是一個確定的點，而是一定長度的“譜系”（Spektrum），該刑罰譜系的上限與下限都與責任相稱，由此區別于點刑罰理論。它要在法定的責任幅（Schuldrahmen）內進一步尋找與本案責任相稱的“（刑罰）裁量空間”或“責任幅”。根據德國最高法院判決，法官既不能向上超過責任幅裁量刑罰①Vgl．BGHSt20,264,267．，也不能向下低于責任幅裁量刑罰②Vgl．BGHSt24,132,134．。在裁量空間內，所有刑罰量都應該是與責任相稱的。

其次，刑罰的預防需求只能在裁量空間內進行表達。一般認為，可以根據一般預防的需要裁定該空間的最高刑，即裁量空間的上限；也可以根據特別預防的需要裁定該空間的最低刑，即裁量空間的下限。

根據裁量空間理論，法官首先要在法定幅度內確定與本案相關的“責任幅”，以此作為裁定具體刑罰的轉換平臺。責任幅內的裁量空間，既可以避免超出責任量刑，也可以避免低于責任量刑。在此基礎上，再考慮具體個案中需要的預防目的。這一過程被表述為“在遏制的范圍內實現預防”（Pr?vention im Rahmen der Repression）。一般情形下，法官是首先找到責任幅，進而在該幅度內考慮預防要求。理論上也可以先從預防角度尋找相適應的具體刑罰，再通過責任幅對刑罰進行限制。從最終的量刑結果上看，后一種顛倒的順序仍然符合裁量空間理論強調的通過行為責任來限制預防需要的原則。

二、意義的證立

作為當前德國實務與理論研究中的主流量刑學說，裁量空間理論受到了很多正面肯定，與位階價值量刑理論、點刑罰理論等相比，裁量空間理論是最好的也是最適用的，它能夠最大程度地緩和刑罰目的之間的對立關系及價值不確定。③Bruns,Strafzumessungsrecht,S．263．同樣，裁量空間理論提供了量刑的步驟化，有利于法官在量刑決定時自我控制。④Schaffstein,Gallas– FS,S．99,107．至少可以確定的是，裁量空間理論至少有條件地平衡了現代刑法以結果為方向的責任原則⑤Dazu Müller– Dietz,Spendel– FS,S．413ff．。

在刑罰目的論上支持一體論（Vereinigungstheorie）的人，試圖通過同時滿足責任抵償與預防需要來調和相對刑罰理論與絕對刑罰理論之間的矛盾。⑥Dreher,überdie gerechte Strafe,S．128ff．“裁量空間”概念使得一體論的主張得以實現。它既可以體現決定刑罰量時的公正，又可以滿足一般預防和特別預防的需要。裁量空間理論提供了相應的理論基礎，很好地解決了罪責抵償的支持者與“在遏制范圍內實現預防”這一折衷形式的預防論者之間的古老爭議，一體論也因此在隨后關于刑罰目的的討論中獲得到牢固的地位。可以認為，裁量空間理論給20世紀的德國量刑學說打上了根本的烙印。⑦參見Tatjana,Tatproportionale Strafzumessung,S．23．

裁量空間理論是法教義學上的進步，它具有證立量刑結論的合法性功能。⑧參見Streng,Strafzumessung und relativeGerechtigkeit,S．32．這種理論將責任幅看作是法定幅內的一個線段而不是一個點，從而避免了考慮了預防需要而最終裁定的刑罰被認為超出或低于責任，只要該責任幅的上限和下限仍然與責任相稱，量刑的結論就是合法的。在裁量空間理論的基礎上，預防刑在刑罰理論上的合法性問題，特定是因一般預防而從重量刑的合法性質疑，因此而得到了緩和。

三、問題與困境

隨著理論研究的深入，裁量空間理論呈現出越來越多的問題和困境。責任幅是裁量空間理論的核心概念，它是預防需要得以被考慮的前提和基礎。但是，這一概念在量刑中應該具有的功能與它在實際中產生的作用并不總是完全吻合。這主要是因為：

（一）責任幅寬的不確定性

裁量空間理論主張通過責任幅來將預防與遏制結合在一起。但是，責任刑與預防刑的各自權重，即責任幅的寬度，并不清楚。①參見Lackner,FS fürGallas,S．119f．責任抵償與預防絕不是相互之間可以自然地結合在一起的刑罰目的。因此，界定二者之間的相互權重對裁量空間理論來說有著重要的意義。

圍繞著裁量空間（責任幅）的寬度問題，引發了人們對裁量空間理論本身的反對意見。②H-J．Albrecht,Strafzumessung beischwerer Kriminalit?t,S．37ff．德國最高法院在最初確認裁量空間理論的判決中就認為，一個從十五年到無期的自由刑裁量空間是有可能的。③BGHSt7,8,32．這一時期文獻上的主流意見認為，刑罰幅對量刑來說顯得過于寬泛。④Bruns,Das Rechtder Strafzumessung,S．107f．Streng在一項研究中就嘗試著根據上述批評來對裁量空間理論的真實內容進行經驗性研究。⑤In:Müller-Dietz–FS,S．875,877ff．,882ff．他向法律初學者征求對一個虛構的激情殺人案量刑的意見，結果得到了跨度相對較大、高低相差七年自由刑的刑罰幅。⑥In:Müller-Dietz–FS,S．875,877ff．,879 und 882ff．

由此出現了如何確定裁量空間邊界的問題，這正是裁量空間理論自身的弱點所在。聯邦最高法院今天不再要求法官在判決中用數字指明裁量空間的上限與下限。⑦BGHSt7,32;20,267;24,133．一審法官的任務更多是尋找與責任相適應的刑罰，并且在個案中對預防需要進行必要的考量。⑧Streng,JuS 1993,919,921．因為量刑是一審法官的基本任務。⑨BGHSt34,345,349;BGH NStZ 2000,38,39．它有利于對與行為及行為人人格有關的情節進行權衡，并找到刑罰尺度。在個案中不存在對量刑結論的正確性進行控制的機制。上訴庭只會有限地審查量刑程序，即看刑罰朝上（嚴厲性程度）是否與責任相適應，向下（輕緩性程度）是否還是與責任相適應，而對在此范圍內的刑罰則不會有相應的論證和說明。只有當一審法官的量刑決定違反了法律承認的刑罰目的或脫離了正義的責任抵償時，上訴法庭才會進行干預。⑩參見BGHSt,319,320．

立法者設定了有利于裁量空間理論的法定刑罰幅度。法定刑罰幅的邊界通常比較寬泛，使得在每一個案中都有若干的刑罰量可以施加。?? Grasnick,über Schuld,Strafeund Sprache,S．257．? 參見M eine,NStZ,1994,162．? 參見Meine,Strafzumessung beiSteuerhinterziehung,Rn．138．11法定的刑罰幅本身并沒有提供任何可以幫助法官在其中找到更為限縮的裁量空間的內容。對裁量空間的設定和選擇，還缺少有說服力的理性說明。

在一個比較寬泛的責任幅被選擇后，預防的需要就成了決定性的因素。通過幅的概念，極其不同的執行構想由此結合在一起。Meine就主張將法定刑罰幅度分成五個輕重不同的階段，各個階段構成相應的責任幅。每一行為都可以根據不同的嚴重性被分配對應其中的一個幅。各個幅的幅寬分別占有法定刑罰幅度的五分之一。?? Grasnick,über Schuld,Strafeund Sprache,S．257．? 參見M eine,NStZ,1994,162．? 參見Meine,Strafzumessung beiSteuerhinterziehung,Rn．138．12在這一模式中，預防的需要就可以保持自己的權重：當對應的責任幅是一年零二個月和兩年零二個月之間的自由刑時，不僅刑期的長短最終是由預防的需要決定，對行為人來說尤為關切的緩刑問題，也是單獨地由預防的需要決定。

但是，除了責任幅的這一基本觀念，相關的法院判決并沒有提供責任抵償與預防各自權重的深入指示。在司法實務上，聯邦最高法院并沒有要求法官在量刑時，需要先行確定責任幅。法官的具體量刑過程中，責任幅的確定也并不是必經的階段。?? Grasnick,über Schuld,Strafeund Sprache,S．257．? 參見M eine,NStZ,1994,162．? 參見Meine,Strafzumessung beiSteuerhinterziehung,Rn．138．13責任幅是否應該被完全地使用或者僅僅需要部分地使用，需要在個案之中給合案件的具體情況進行考量。已有的研究文獻，僅僅在較淺的層次上討論責任幅的設置不應過于寬泛，以免與責任相稱的刑罰的前提條件失去利用價值。①參見Bruns,Strafzumessungsrecht,S．278f．但是，這些泛泛而談的建議，對于解決責任幅寬的核心問題并沒有太大幫助。

（二）責任幅界的不固定性

裁量空間理論要求責任幅邊界的劃定，不能考慮特別預防的需要，只能根據責任的大小。德國聯邦最高法院反對因特別預防的需要在責任幅之下裁量刑罰，即便是對HIV感染者，聯邦最高法院也不同意要例外地在責任幅之下量刑，因為被告的特定處境（感染了HIV）已經在裁量與責任相適應的刑罰時被考慮到了。②參見BGH StV 1987,346．此前的通說也反對因特別預防的需要裁定低于責任幅的刑罰。③參見Schaffstein,Gallas– FS,S．99,105;Bruns,Das Rechtder Strafzumessung,S．95f．

不過，聯邦最高法院允許在確定責任幅時考慮行為人對刑罰的感受性（Strafempfindlichkeit），并結合個案的情況來理解責任抵償思想，進而同意因行為人的特定生活情節而選擇較低的刑罰尺度。④參見2 StR 239/81．最近的主流學說也認為，為了防止與責任相稱的刑罰有進一步背離再社會化的危險，允許因為特別預防的需要裁定低于責任幅的刑罰。⑤參見Frisch,ZStW 99(1987),367 ff．;H．-L．Günther,JZ 1989,1029．;Lackner,§ 46Rn．24．但是，這在某種程度上已經違反了裁量空間理論。此外，責任幅是否存在著可以確認的邊界也存在著疑問。⑥參見Montenbruck,Abw?gung und Umwertung,S．40．

（三）責任幅內預防目的的不現實性

裁量空間理論的理論任務——“遏止幅度內的預防”——在實務上基本不可能實現。這主要是因為量刑中對預防需要的判斷需要大量經驗性知識，包括從社會科學的角度針對不同的刑罰作用于不同類型行為人所產生的效果進行研究的結論，從特別預防的需要對行為人的人格進行分析的結論，以及從一般預防的需要對社會犯罪形勢進行研究的結論等。但是，從現實狀況來看，法院判決需要依賴的那些經驗性知識明顯是缺乏的。

裁量空間理論的運用，使得每次量刑行為都必須要進行犯罪學知識的加工，這很難與刑事實踐的現實工作條件結合在一起，客觀上會造成對法律實踐的過分要求，且需要很大成本和花費。比如，要在責任幅內根據特別預防的需要量刑，就不僅要有對量刑效果的完整調查的正確評價，還需要以恰當的預測主體的存在為前提。即便只是相對簡單地對行為人的生活經歷及目前生活狀況進行必要的調查也很花費時間。同時，我們對一定刑罰可能對公眾及行為人產生的預防效果，僅僅只有很少的知識。要在經驗上判斷什么樣的刑罰才是正確的特別預防之刑，從來沒有成功過。⑦Frsich,ZStW 99(1987),348,370;H?rnle,Tatproportionale Strafzumessung,S．29f．;78ff．刑事法庭沒有能力在具體的個案中找到具有特別預防效果的刑罰，結果就只能根據行為的嚴重性裁定刑罰。這樣一來，實際上就否定了裁量空間理論。

同時，司法實務中存在著大量的輕微犯罪和中等嚴重程度的犯罪，要在這些犯罪中堅持預防思想，準確界定一般預防或特別預防需要的刑罰量，將會耗費大量的時間，給司法機構帶來無法承受的重擔。⑧H．J．Albrecht,ZStW 102(1990),596,619f．;ders．,Strafzumessung beischwere Kriminalit?t,S:414ff．,426f．因此，刑法典第46條第1項第2款在這里成了一張空白支票，這在某種程度上如同要在長期自由刑中納入再社會化思想一樣。⑨Müller-Dietz,in:W adle(Hrsg．),Rechtund Gesetz,S．42,50ff．,Frisch/Vogt,Prognoseentscheidungen,S．305ff．但是，對重罪的經驗研究也表明，預防在量刑時的影響不大。⑩Verrel,Schuldf?higkeitsbegutachtung und Strafzumessung,S．210ff．司法實務上，多數時候是僅以行為嚴重性為指向。Albrecht通過實證研究就發現入室盜竊罪、搶劫罪和強奸罪的量刑中，一般預防的需要只在“極為邊緣的位置”①H．-J．A lbrecht,Strafzumessung beischwerer K rim inalit?t,S．415f．,427．被考慮。在特別預防需要的判斷中，前科的意義也在逐漸減少。對殺人罪和搶劫罪的經驗性研究也證明了預防的需要對量刑的影響很小。②Verrel,Schuldf?higkeitsbegutachtung,S．210 ff．

基本上，在一審法官的日常工作中，裁量空間理論并沒有它在最高法院的判決和量刑學說中具有的那種重要地位。按照裁量空間理論的要求，在每一次的量刑行為中，預防需要的判斷都是責任幅向以數字來表示的具體刑罰量進行轉化的必經步驟。但是，這一要求在司法實務上并沒有得到滿足。

裁量空間理論要求的預防需要沒有能夠在司法實務的現實狀況中實現，在很大程度上揭示出了該理論的內在矛盾。裁量空間理論認為不需要有絕對具體的責任刑，因為在每一案件都還要根據預防需要來進行修正。實際上，裁量空間理論中的“與行為嚴重性相對應的責任刑”，并沒有現實地被裁量過。

由于實務上幾乎沒有實際地考慮預防的需要，而司法上如前述討論的那樣也不能進行預防的考量，故有學者認為，裁量空間理論在本質上是不現實的且在應用上也是不可能的。③Streng,Strafzumessung und relative Gerechtigkeit,S．32;H．-J．Albrecht,Strafzumessung beischwerer Kriminalit?t,S．40f．

（四）理論的困境

裁量空間理論的最主要困境，在于如何厘清在量刑中的諸多要素哪些屬于責任的部分，哪些屬于特別預防或一般預防的部分。因而在責任幅的界定方面，缺乏相應的可行標準。④HauerGest?ndnisund Absprache,2007,S．127 ff．再加上個案之中沒有數字化的責任幅，⑤Grasnick JZ 1990,704[705]法官量刑的結論因此很難獲得直觀的理解而令人信服。

此外，在個人責任的評價中通過納入“無法估料的人格因素”⑥Schünemann in:Eser/Cornils[Hrsg．],Neue Tendenzen der Kriminalpolitik,1987,S．226，責任幅度幾乎可以被任意地延伸⑦HauerGest?ndnisund Absprache,2007,S．130。責任幅與根據預防需要得出的精確量刑之間的關聯性只是人們的一種主觀想象，從未被證明過，特別是因為責任衡量的標準與特別預防的評價并不相容。⑧Stratenwert Tatschuld und Strafzumessung,1972,25 f．

從特別預防的層面出發是否有可能會導致低于責任的量刑問題，裁量空間理論最終并沒有回答。⑨Frisch FG 50 Jahre BGH,Bd．IV 2000,S．269[277 ff．]對于結合了“責任基礎之上的量刑根據”來說，這看起來是不可能的。裁量空間理論最終只是限縮了上訴庭的控制權⑩HauerGest?ndnisund Absprache,2007,S．137 ff．，但卻掩蓋了問題點?? H?rnle JZ 1999,1080[1081]?H?rnle in:Frisch/von Hirsch/A lbrecht[Hrsg．],Tatproportionalit?t．Normative und empirische Aspekt einer tatproportionalen Strafzumessung 2003,S．99[101 f．];LK/Theune§46Rn．43 f．11。實際上，預防在大多時候并沒有發揮作用。?? H?rnle JZ 1999,1080[1081]?H?rnle in:Frisch/von Hirsch/A lbrecht[Hrsg．],Tatproportionalit?t．Normative und empirische Aspekt einer tatproportionalen Strafzumessung 2003,S．99[101 f．];LK/Theune§46Rn．43 f．12

四、結論

裁量空間理論在刑法學派之爭的歷史背景下產生，在理論與實踐中都具有重要的影響。責任幅概念的提出，同時可以包容罪責抵償與預防需要，使得刑罰目的一體論者的主張成為現實。它是德國刑法典上量刑原則的理論體現。

但是，這一理論仍然存在不少問題，在量刑實踐中發揮的實際作用受到懷疑，特別是對于解決備受爭議的量刑不均衡問題，它貢獻的作用并不大。正確認識這一理論的作用和不足，對于深入認識量刑問題、尋求實現量刑公正、均衡的路徑，有重要的意義。

（責任編輯：林貴文）

D951.6

2014-10-15

本文系2012年度教育部人文社會科學研究青年基金項目“量刑的理論與實踐——德國量刑法研究對我國的啟示”（項目批準號為：12YJC820093）的階段研究成果。

譚淦（1977-），男，四川開江人，西南政法大學法學院講師，中德聯合培養法學博士，西南政法大學量刑研究中心研究員。