森林生態(tài)補償法律制度的理論基礎(chǔ)

文獻標(biāo)識碼: A

文章編號: 1007-6875 ( 2015) 03-0107-04

DOI:10. 13937/j. cnki. sjzjjxyxb. 2015. 03. 019

收稿日期: 2015－04－20

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作者簡介:肖彥山( 1966—)，男，黑龍江拜泉人，經(jīng)濟法學(xué)碩士，中國海洋大學(xué)環(huán)境法學(xué)博士研究生，石家莊經(jīng)濟學(xué)院法政學(xué)院副教授，研究方向是自然資源法、環(huán)境法基本理論。

一、森林生態(tài)補償?shù)母拍詈头芍贫阮愋?/p>

關(guān)于什么是森林生態(tài)補償，我國學(xué)者主要有兩種觀點。第一種觀點認(rèn)為，生態(tài)補償是以保護和可持續(xù)利用生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)為目的，以經(jīng)濟手段為主調(diào)節(jié)相關(guān)者利益關(guān)系的制度安排。生態(tài)補償既包括由生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)受益者向生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)提供者的補償，也包括由生態(tài)破壞者向生態(tài)破壞受害者的補償。 ［1］第二種觀點認(rèn)為，為緩和樹木和其他木本植物以及其所生長的自然環(huán)境所受到的干擾，國家、社會、森林資源生態(tài)效益受益人及其他組織以資金方式給予為森林資源生態(tài)效益付出經(jīng)濟代價的人適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟補償，用于提供生態(tài)效益的森林的營造、撫育、保護和管理，加強森林資源自我調(diào)節(jié)的法律制度。 ［2］這種觀點認(rèn)為，只有生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)受益者向生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)提供者的補償才是生態(tài)補償，生態(tài)補償不包括由生態(tài)破壞者向生態(tài)破壞受害者的補償。這與國際上對生態(tài)補償?shù)目捶ㄒ恢隆H上比較通用的是“生態(tài)服務(wù)付費”或“生態(tài)效益付費”，是對提供生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)價值的付費，即生態(tài)服務(wù)受益者向生態(tài)服務(wù)提供者付費。

筆者贊同第二種觀點。這不僅因為該觀點與國際接軌，更主要的是因為生態(tài)補償既然是一種補償，補償?shù)膶ο蟊厝皇侨耍鷳B(tài)環(huán)境無法成為補償對象。生態(tài)補償?shù)哪康氖峭ㄟ^補償進行生態(tài)保護與提供生態(tài)服務(wù)的人而激勵其保護生態(tài)，生態(tài)保護的義務(wù)人保護了生態(tài)才能獲得補償。保護生態(tài)是目的，補償是手段;獲得補償是權(quán)利，保護生態(tài)是義務(wù)，權(quán)利這個手段為義務(wù)這個目的服務(wù)。辛帥博士認(rèn)為，生態(tài)補償中存在作為“手段”的補償和作為“目的”的補償?shù)膮^(qū)別。作為“手段”的補償指是一部分人對于另外一部分人的生態(tài)相關(guān)利益的損失進行的補償，作為“目的”的補償處理的是人類與生態(tài)系統(tǒng)的關(guān)系。作為“手段”的補償處理的是人類內(nèi)部之間的生態(tài)及相關(guān)利益關(guān)系，作為“目的”的補償?shù)淖罱K目的是實現(xiàn)人類與生態(tài)系統(tǒng)之間的和諧關(guān)系。 ［3］這個“目的”的補償其實不是補償，而是“手段”的補償?shù)哪康模ㄟ^“手段”的補償達(dá)到“人類與生態(tài)系統(tǒng)之間的和諧”，即保護生態(tài)的目的。具體地分析，生態(tài)效益的提供者保護和建設(shè)森林資源是手段，生態(tài)效益的提供者獲得經(jīng)濟補償是其目的，即森林生態(tài)效益的受益人對生態(tài)效益的提供者進行補償;森林生態(tài)效益的受益人享受生態(tài)利益是其目的，其提供補償是手段。《森林法》第8條第2款規(guī)定:“國家設(shè)立森林生態(tài)效益補償基金，用于提供生態(tài)效益的防護林和特種用途林的森林資源、林木的營造、撫育、保護和管理”。《森林法實施條例》第15條第3款規(guī)定:“防護林和特種用途林的經(jīng)營者，有獲得森林生態(tài)效益補償?shù)臋?quán)利”。這兩條規(guī)定的就是這種生態(tài)補償。“設(shè)立森林生態(tài)效益補償基金”的目的是“用于提供生態(tài)效益的防護林和特種用途林的森林資源、林木的營造、撫育、保護和管理”，“防護林和特種用途林的經(jīng)營者”“提供生態(tài)效益”即進行了“營造、撫育、保護和管理”，才“有獲得森林生態(tài)效益補償?shù)臋?quán)利”。

第一種觀點認(rèn)為生態(tài)補償除了由生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)受益者向生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)提供者的補償，還包括由生態(tài)破壞者向生態(tài)破壞受害者的補償，筆者不贊同這個觀點。“由生態(tài)破壞者向生態(tài)破壞受害者的補償”體現(xiàn)在我國《森林法》第18條，該條規(guī)定:“進行勘查、開采礦藏和各項建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)不占或者少占林地;必須占用或者征用林地的，經(jīng)縣級以上人民政府林業(yè)主管部門審核同意后，依照有關(guān)土地的法律、行政法規(guī)辦理建設(shè)用地審批手續(xù)，并由用地單位依照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定繳納森林植被恢復(fù)費，森林植被恢復(fù)費專款專用，由林業(yè)主管部門依照有關(guān)規(guī)定統(tǒng)一安排植樹造林，恢復(fù)森林植被，植樹造林面積不得少于因占用、征用林地而減少的森林植被面積”。“繳納森林植被恢復(fù)費”是指國家對開發(fā)利用森林資源的行為進行收費，“森林植被恢復(fù)費專款專用、由林業(yè)主管部門依照有關(guān)規(guī)定統(tǒng)一安排植樹造林、恢復(fù)森林植被”，“森林植被”不是哪個人的財產(chǎn)，而是不特定多數(shù)人或人類的共同生存條件，而這是無法補償?shù)模荒苷f是保護或維護，就象通過懲罰犯罪嫌疑人而維護社會秩序一樣。與行政補償一樣，生態(tài)補償必須有明確的對象，是特定人或特定多數(shù)人。而依賴共同生存條件的人是不特定多數(shù)人，也無法成為補償對象。所以，無論從人的角度還是從大自然的角度，第18條都不是生態(tài)補償制度。只有能夠確定明確的補償對象，才能是生態(tài)補償制度。

二、商品林生態(tài)補償制度的理論基礎(chǔ)

按照2003年中共中央、國務(wù)院《關(guān)于加快林業(yè)發(fā)展的決定》的要求，對公益林業(yè)和商品林業(yè)分別采取不同的管理體制、經(jīng)營機制和政策措施。公益林業(yè)要按照公益事業(yè)進行管理，以政府投資為主，吸引社會力量共同建設(shè);商品林業(yè)要按照基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)進行管理，主要由市場配置資源，政府給予必要扶持。深化國有林場改革，逐步將其分別界定為生態(tài)公益型林場和商品經(jīng)營型林場，對其內(nèi)部結(jié)構(gòu)和運營機制作出相應(yīng)調(diào)整。公益林以保護和培育森林資源為主要任務(wù)，發(fā)揮其生態(tài)保護的功能;商品林則以木材生產(chǎn)和林業(yè)經(jīng)營為主，實現(xiàn)經(jīng)濟價值。公益林和商品林的功能不同，管理體制、經(jīng)營機制和政策措施就應(yīng)當(dāng)不同，決定了二者的法律屬性的不同——商品林是商品、財產(chǎn)，公益林不是商品、不是財產(chǎn)。商品林和公益林法律屬性的不同，決定了商品林生態(tài)補償制度和公益林生態(tài)補償制度有不同的理論基礎(chǔ)。

我國《森林法》第4條把森林分為5類，其中防護林和特種用途林屬于公益林，用材林、經(jīng)濟林和薪炭林屬于商品林。《森林法》第8條第2款把補償對象限定為提供生態(tài)效益的防護林和特種用途林的森林資源即公益林。2001年財政部頒發(fā)的《森林生態(tài)效益補助資金管理辦法(暫行)》規(guī)定“中央財政設(shè)立的補助資金是用于重點防護林和特種用途林保護和管理的專項資金”，2004年財政部、國家林業(yè)局聯(lián)合頒發(fā)的《中央森林生態(tài)效益補償基金管理辦法》把中央補償基金的補償范圍擴展到國家林業(yè)局公布的重點公益林林地中的有林地，以及荒漠化和水土流失嚴(yán)重地區(qū)的流林地、灌木林地、灌叢地。2007年財政部和國家林業(yè)局頒發(fā)的《中央財政森林生態(tài)效益補償基金管理辦法》把補償范圍進一步擴展到“生態(tài)區(qū)位極為重要或生態(tài)狀況極其脆弱的公益林林地”。

隨著國家財力的增強，我國《森林法》應(yīng)當(dāng)把補償對象擴展到所有的公益林，進而擴展到商品林。《森林法》第31條第1款規(guī)定:“成熟的用材林應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況，分別采取擇伐、皆伐和漸伐方式。皆伐應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制，并在采伐的當(dāng)年或者次年內(nèi)完成更新造林。”第35條規(guī)定:“采伐林木的單位或者個人，必須按照采伐許可證規(guī)定的面積、株數(shù)、樹種、期限完成更新造林任務(wù)，更新造林的面積和株數(shù)不得少于采伐的面積和株數(shù)。”這兩條規(guī)定是所有權(quán)人或經(jīng)營權(quán)人承擔(dān)森林生態(tài)系統(tǒng)重建的特別義務(wù)，所有權(quán)人或經(jīng)營權(quán)人對保護森林或建設(shè)森林生態(tài)做出了貢獻，《森林法》應(yīng)當(dāng)規(guī)定對其進行補償。否則，只要求“皆伐應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制、并在采伐的當(dāng)年或者次年內(nèi)完成更新造林”或者“采伐林木的單位或者個人、必須按照采伐許可證完成更新造林任務(wù)，……”，權(quán)利與義務(wù)可能嚴(yán)重失衡。

《德國基本法》第14條第2款規(guī)定:“財產(chǎn)權(quán)負(fù)有義務(wù)。其行使應(yīng)同時有助于公共福祉。”這也是我國《森林法》建立商品林生態(tài)補償制度的法理根據(jù)。“財產(chǎn)權(quán)因法令之規(guī)定而受有限制者，如無抵觸‘憲法’之情事，原則上應(yīng)屬財產(chǎn)權(quán)之社會義務(wù)，財產(chǎn)權(quán)人應(yīng)于容忍。惟于個別情形，或因限制存續(xù)時間過長，或因限制強度過大，而使人民財產(chǎn)權(quán)受有損害，而形成一種‘特別犧牲’者，基于‘特別犧牲補償’相同之法理，自應(yīng)給予一定之補償，以臻公平” ［4］。在行政法上，除了“公用征收之社會義務(wù)”與“財產(chǎn)權(quán)之社會義務(wù)”之外，還承認(rèn)“應(yīng)予補償之財產(chǎn)權(quán)限制”的制度類型。這樣，《森林法》第29條的規(guī)定——國家根據(jù)用材林的消耗量低于生長量的原則，嚴(yán)格控制森林年采伐量——才符合法理。《森林法》第29條的規(guī)定如果想符合法理，應(yīng)當(dāng)把補償對象擴展到商品林。

筆者目前只是建議把補償對象擴展到林區(qū)的商品林，不包括農(nóng)民承包林地種植的林木。這種商品林如果有生態(tài)補償問題，可以按照物權(quán)法上的相鄰權(quán)關(guān)系或按照合同法約定權(quán)利義務(wù)進行處理;這種生態(tài)補償不是森林法中的制度。但是按照《森林法》第32條第5款規(guī)定，“農(nóng)村居民采伐自留山和個人承包集體的林木，由縣級林業(yè)主管部門或者其委托的鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府審核發(fā)放采伐許可證。”農(nóng)民承包林地種植的林木就應(yīng)當(dāng)適用第29條第1句的規(guī)定—國家根據(jù)用材林的消耗量低于生長量的原則，嚴(yán)格控制森林年采伐量。這樣就可能產(chǎn)生《森林法》上的生態(tài)補償問題。而目前生態(tài)補償只適用于公益林，不適用于林區(qū)的商品林，第29條第1句的規(guī)定不可能適用于農(nóng)民承包林地種植的林木。《森林法》第32條第5款的規(guī)定應(yīng)當(dāng)廢止，第29條第1句也應(yīng)當(dāng)適用于林區(qū)的商品林而不適用于農(nóng)民承包林地種植的林木。通過以上分析，作為林地承包經(jīng)營權(quán)人的農(nóng)民沒有請求森林生態(tài)效益補償?shù)臋?quán)利，也就沒有生態(tài)保護和建設(shè)的義務(wù)，《森林法》第31條第1款和第35條不適用于承包林地的農(nóng)民，而應(yīng)當(dāng)適用于林區(qū)的商品林承包經(jīng)營權(quán)人。

三、公益林生態(tài)補償制度的理論基礎(chǔ)

很多學(xué)者都用外部性這個經(jīng)濟學(xué)理論來解釋生態(tài)補償，認(rèn)為這個理論是生態(tài)補償制度的理論基礎(chǔ)。外部性理論是環(huán)境經(jīng)濟學(xué)的理論基礎(chǔ)，從經(jīng)濟學(xué)的角度來說，“外部性理論是生態(tài)補償機制最根本的理論基礎(chǔ)” ［5］。然而，從法學(xué)的角度看，這個理論只是一個理論背景，或者只是說明了補償?shù)脑蚧虮匾裕豢赡茉诜▽W(xué)上解釋補償主體、補償對象和補償標(biāo)準(zhǔn)等生態(tài)補償制度的基本問題。

曹明德先生認(rèn)為“生存權(quán)、發(fā)展權(quán)與環(huán)境權(quán)協(xié)調(diào)發(fā)展的需要”是森林生態(tài)補償?shù)睦碚摶A(chǔ)之一。這里的環(huán)境權(quán)是指公民環(huán)境權(quán)。環(huán)境法學(xué)界對于是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)公民環(huán)境權(quán)是有爭議的，目前仍未達(dá)成共識。既然如此，就不能以“公民環(huán)境權(quán)”為論據(jù)來論證生態(tài)補償?shù)暮侠硇浴２芟壬慕忉審臋?quán)利的視角解釋了生態(tài)補償?shù)哪康模茨芙忉尀槭裁串?dāng)事人具有生態(tài)保護的義務(wù)，也未能解釋生態(tài)補償法律關(guān)系的當(dāng)事人為什么成為當(dāng)事人。

也有學(xué)者用“特別犧牲理論”解釋生態(tài)補償?shù)睦碚摶A(chǔ) ［6］。德國聯(lián)邦最高法院根據(jù)帝國法院的具體行為理論，創(chuàng)造了特別犧牲理論，內(nèi)容主要是:對財產(chǎn)的侵害，采取剝奪或負(fù)擔(dān)形式，以不同于其他人的特別方式影響有關(guān)的個人或人群，從而強制后者為公眾承擔(dān)特別的、與其他人相比不公平的、而且通常不可預(yù)期的犧牲。 ［7］根據(jù)這個理論來理解財產(chǎn)權(quán)的合法行使，可以理解為，任何財產(chǎn)權(quán)的行使都要受到一定內(nèi)在的社會限制，只有當(dāng)財產(chǎn)的征用或限制超出這些內(nèi)在限制時，才產(chǎn)生補償問題。某種國家限制的對象為所有公民時，在平等負(fù)擔(dān)的基礎(chǔ)上，不需補償;但當(dāng)這種限制成為特殊的個體負(fù)擔(dān)時，即為特別犧牲，應(yīng)當(dāng)予以補償。這個理論從權(quán)利與義務(wù)相平衡的角度，平衡了社會利益與個人利益，比“生存權(quán)、發(fā)展權(quán)與環(huán)境權(quán)協(xié)調(diào)發(fā)展的需要”的解釋力更強。然而這個理論只能解釋對財產(chǎn)的補償，而我們是否把森林只看作是財產(chǎn)?如果我們不把森林只看作是財產(chǎn)，那么這個理論的解釋力就削弱了一些。

不管是“生態(tài)補償是生存權(quán)、發(fā)展權(quán)與環(huán)境權(quán)協(xié)調(diào)發(fā)展的需要”還是“特別犧牲理論”，雖然著眼于公平負(fù)擔(dān)原則，以權(quán)利義務(wù)的平衡與協(xié)調(diào)為出發(fā)點解釋了生態(tài)補償，但二者都沒有解釋生態(tài)補償中的權(quán)利與義務(wù)從何而來，也就是補償主體與受償主體為何結(jié)合在一起，從而享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。筆者以為，環(huán)境共同體理論比前兩個理論有更大的解釋力。環(huán)境共同體理論認(rèn)為，個人或社會群體處在環(huán)境共同體之中，其存在的基礎(chǔ)是自然環(huán)境，環(huán)境共同體是因人對自然的依賴而形成的共同體。環(huán)境共同體是一個客觀存在的利益共同體，共同的利益把人們聚集起來，人們需要為這個共同體盡一份責(zé)任，同時從環(huán)境共同體中得到自己生存和發(fā)展的前提條件 ［8］。共同體生存所依賴的環(huán)境是共同體的生存條件，人們有權(quán)利用這個條件，同時也有義務(wù)對其他成員的生存條件的減損進行補充或修復(fù)，補充或修復(fù)的手段是對共同體中對生態(tài)建設(shè)做出貢獻的人進行補償。對生態(tài)建設(shè)做出貢獻的人履行生態(tài)建設(shè)或生態(tài)保護的義務(wù)，就是補充或修復(fù)了共同體的生存條件。

環(huán)境共同體是自然資源、環(huán)境和人的統(tǒng)一體。在環(huán)境共同體的視角下，與物權(quán)法注重物與物法律上的區(qū)分和對物的排他性支配不同，注重的是環(huán)境的整體性和人與自然的統(tǒng)一性，這種整體性和統(tǒng)一性既是事實上的，也是法律上的。

如何取得環(huán)境共同體的成員身份，可以用“總有”理論來說明。總有的基本特征是“共同體的成員身份相對確定但不固定，團體的成員因取得成員的身份而自然享有權(quán)利，因喪失成員的身份而自然喪失權(quán)利” ［9］。由此可以推導(dǎo)出，共同體的成員因取得成員身份而承擔(dān)義務(wù)，因喪失成員身份而不承擔(dān)義務(wù)。在共同體中，是先取得成員身份才承擔(dān)義務(wù)，對新成員的加入其他成員沒有否決的權(quán)利。具體就森林而言，是基于生態(tài)系統(tǒng)、景觀、區(qū)域或國家甚至全球而形成的共同體，具體的成員包括個人、企業(yè)、政府、國家、國際組織以及其他社會群體。森林生態(tài)補償是共同體內(nèi)成員之間的補償。與共同共有不同的是，在共同體中，總有是其成員承擔(dān)義務(wù)，而且共同體無法解散或消滅，成員的權(quán)利也無法劃分份額。共同共有的本質(zhì)是多數(shù)權(quán)利人享有所有權(quán)，實質(zhì)上是基于份額的基礎(chǔ)。

在環(huán)境共同體中，生態(tài)補償?shù)臋?quán)利與義務(wù)的關(guān)系是:義務(wù)決定權(quán)利，即義務(wù)是權(quán)利的來源。“在權(quán)利和義務(wù)這兩個關(guān)系要素的安排上，一定是把義務(wù)放在優(yōu)先的和主導(dǎo)的地位，以義務(wù)為關(guān)系內(nèi)容的核心” ［10］。我國《森林法實施條例》第15條第3款規(guī)定:“防護林和特種用途林的經(jīng)營者，有獲得森林生態(tài)效益補償?shù)臋?quán)利。”這種權(quán)利的獲得，是以經(jīng)營者履行了生態(tài)建設(shè)或生態(tài)保護的義務(wù)為前提。按照2009年《中央財政森林生態(tài)效益補償基金管理辦法》的規(guī)定，國有林業(yè)單位、集體和個人都應(yīng)按照合同規(guī)定履行管護義務(wù)，承擔(dān)管護責(zé)任，根據(jù)管護合同履行情況領(lǐng)取中央財政補償基金。這條規(guī)定是“以義務(wù)的界定給權(quán)利留出位置，而不是相反，以權(quán)利的確定使義務(wù)的內(nèi)容自明;是以義務(wù)稱量權(quán)利，而不是以權(quán)利的尺度計算義務(wù)” ［10］。或者說，盡多少義務(wù)享有多少權(quán)利。