論商行為在相對商事法律關系中的不對等性

□文/李箴慈

（四川省社會科學院 四川·成都）

商行為的概念在不同國家有所差異，在研究相對商事法律關系中商行為的不對等性首先要確定商行為的概念，進而根據(jù)所確定的概念進行研究。

一、商行為的概念

商行為是相對于民事行為而言的，是大陸法系國家一特定概念。絕大多數(shù)的商事法律關系的產(chǎn)生、變更和消滅是通過商行為來完成的。商行為與商主體一致構成商事法律立足的基礎。商行為的標準目前大致有三種，主要為客觀主義原則、主觀主義原則和折衷主義原則。

（一）客觀主義原則。客觀主義原則是指通過行為的性質而無論行為者的身份，進而確定商行為。原《法國商法典》第632條、第633 條對此作了比較詳盡的規(guī)定。法國商法典并非產(chǎn)生與邏輯的先驗推理，而更多的是歷史發(fā)展的結果。

（二）主觀主義原則。《德國商法典》第343 條第1 款規(guī)定，商行為是指屬于經(jīng)營商人的營業(yè)的一切行為。也就是在認定商行為時，首先考慮的是商行為的主體，即經(jīng)營商人，這樣也就劃出了初步的商行為范圍。但是，并不是經(jīng)營商人所有的行為都是商行為，例如經(jīng)營商人個人的婚姻、情誼行為。因此，除了主體的確定，也要設立“營業(yè)”這一標準，所謂營業(yè)，即資本的經(jīng)營行為，通過交易而獲得利潤的行為。只有這兩個條件都符合了，才屬于商行為。

（三）折衷主義原則。以日本為代表的多數(shù)大陸法系國家或地區(qū)所采用的是折衷主義原則，即綜合了客觀主義原則和主觀主義原則。商行為的概念既包括了行為的營業(yè)性，也包括了主體的特定性。《日本商法典》第503 條第1 款規(guī)定，商人為其營業(yè)而實施的行為，是商行為。同時，在第2 款中規(guī)定，商人的行為推定為為其營業(yè)而實施的行為。

筆者認為，商行為是商事主體的資本經(jīng)營行為，是商事主體設立、變更和終止商事法律關系而實施的行為和法律規(guī)定的行為。

首先，商行為是商主體的資本經(jīng)營行為。商事行為區(qū)別于民事法律行為的重要一點就是商行為是一種資本經(jīng)營行為，而且是商事主體的資本經(jīng)營行為。這種行為以資本的增值為目標，即以營利為目標，區(qū)別于民法上的普通債權債務關系。

其次，商事法律關系的設立、變更和終止一般是需要商行為的介入來完成的。從事商行為的主體是需要擁有一定的商事能力的，區(qū)別于民事能力的商事能力，即資本經(jīng)營和財產(chǎn)能力是商事能力所要求的。當然，商事法律關系的設立、變更和終止并非全部需要商行為的介入來完成，只能說商行為是很重要的一部分，因為不能排除商事事實行為對商事法律關系的作用。

最后，商行為應當包括法律規(guī)定的行為。在一些法律關系中，無論行為人的身份，也無論行為人的行為是不是資本的經(jīng)營行為，只要處在這個法律關系中，那么，行為人的行為就屬于法律規(guī)定的商行為。

二、商事法律關系

商事法律關系是一種特殊的民事法律關系。首先，商事法律關系中的主體雙方地位是平等的，雙方即沒有隸屬與隸屬于的關系，也沒有服從與被服從的關系，也與雙方之間達成合意為基礎。其次，商事法律關系的雙方主體在有些情況下力量差距是比較大的，比如個人消費者與組織形態(tài)的銷售者之急。最后，商事法律關系最重要的一點就是這種法律關系中所體現(xiàn)的資本經(jīng)營性，也即營利性。基于構成商事法律關系的主體不同而形成的商事法律關系，主要有三種：

（一）絕對商事法律關系。商主體是指以自己名義，以實施資本經(jīng)營行為為經(jīng)常職業(yè)的自然人、法人和其他組織。在商事法律關系中，雙方主體是否為商主體，主要看雙方是否以自己的名義，在實施資本經(jīng)營行為，行為的目的是否是經(jīng)常職業(yè)中的營利行為，在這一點上當然的排除了商事代理。這種形態(tài)的商事法律關系完全的充斥著營利性，即雙方主體享有的權利和承擔的義務都是指向資本的經(jīng)營。這類商事法律關系應該稱之為絕對的商事法律關系。

（二）相對商事法律關系。在這累法律關系中，只有一方為商主體，其權利指向的是己方的營業(yè)目的，而義務則是滿足對方的某種需求。那么，雙方的行為一個是商行為，一個是民事行為。由于身份和目的的不同導致了兩者之間的差異，一方是為了資本的增值，另一方則是為了滿足自身的某種需求。從宏觀上來看，雙方都是為了謀求自身的發(fā)展，而不同的是發(fā)展的內容以及內容的性質。可能有人會問，普通的民事主體也可能出現(xiàn)以營利為目的的行為。這個筆者不否認，相信在當今社會有相當?shù)倪@種情況存在，但是他們在商事法律關系中還是以普通的民事主體身份存在的，當然有一個前提，那就是他們不以這種營利為經(jīng)常職業(yè)。這種商事法律關系為相對商事法律關系。

（三）法律規(guī)定的非商主體的商事法律關系。這類的商事法律關系中，雙發(fā)都為非商主體，但是他們當中的行為存在很明顯的以營利性，是明顯的資本經(jīng)營行為，適用商法對其進行調整有利于建立良好的市場交易秩序。這種情況應該包括在交易所進行的交易行為、取得票據(jù)和其他證券行為等。

三、商行為在相對商事法律關系中的不對等性

在相對商事法律關系中，一方為商主體，所謂的行為是商行為；另一方為普通民事主體，即非商主體，所為的是一般的民事行為。商行為在相對商事法律關系中與一般民事行為是不對等的，也就是說法律對兩種行為的規(guī)制是不同的，有區(qū)別的。很明顯一點，行為人違反商法強行性規(guī)范所實施的商行為并非總是無效的，例如企業(yè)超出經(jīng)營范圍的營業(yè)活動并非是沒有法律效力的，一般情況下是有效的；而行為人違反民法的強行性規(guī)范所實施的行為則是無效的。究其原因，首先從商行為與民事法律行為的不同說起：

（一）商行為與民事法律行為在性質上的差異。商行為就其一般法律特征而言，是主體基于法定商行為能力而從事的資本經(jīng)營行為，它與一般民事主體基于平等的民事權利能力而從事的民事法律行為具有本質差別。盡管世界各國的商事法對于商行為概念的理解并不相同，但多數(shù)國家的法律正是不同程度的依據(jù)具有商行為能力的商主體從事的以營利為目的的以資本經(jīng)營活動為經(jīng)常職業(yè)的行為從民事行為中獨立出來，使其使用商法的特殊規(guī)則進行調整的。

（二）商行為與民事法律行為的行為能力含義不同。民事法律行為要求行為人的行為能力實質上是要求行為人的意思能力，因此民事行為能力取決于行為人的年齡、智力和精神狀況。商行為同樣要求商行為能力，但是與民事行為能力的內涵要求是不同的。商行為能力是對行為人的資本經(jīng)營或財產(chǎn)能力的要求。尤其在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，商主體主要以各類企業(yè)的形態(tài)存在，企業(yè)的權利能力和行為能力一般來源于登記行為，而商事登記對企業(yè)的名稱、財產(chǎn)均有一定的要求。

基于上述兩點，商行為與民事法律行為在相對商事法律關系中是不對等的。商行為是商主體的資本經(jīng)營行為，以營利為目的，涉及的是市場經(jīng)濟中的交易秩序。民事法律行為一般情況下是為了滿足人的某種需求，規(guī)范人們之間的交往，維護市民社會秩序。把商法從民法中獨立出來是有必要的。在市場經(jīng)濟中，人們是趨利而為，為了謀取利益最大化，因此就出現(xiàn)了一類人，成為一個群體，他們有共同的特征，共同的目的，因此也就構成了同一個市場。這個市場是需要符合它自身的秩序的，因此也就要求特定的法律規(guī)范去維持這個秩序。當今社會，市場幾乎貫穿于整個社會，市場秩序的安定與否對整個社會有著重大影響。

商行為是資本的經(jīng)營行為，也是以資本經(jīng)營為經(jīng)常職業(yè)的行為，不是一次性的，也就是說商行為的對象是不確定對象，商行為也不是一次性的商行為，是反復的商行為。在相對商事法律關系中，商行為的對面一般是民事法律行為，法律對雙方主體的規(guī)制分別適用商法和民法。因此，在同一個法律關系中，法律對商行為的規(guī)制是不同于民事法律行為的。一般來說，對于商行為，法律要嚴格一些的。

商行為的資本經(jīng)營行為包含著營利性，因此商行為包含著一定的自私性。哲學上的私是生物有生俱來的本性和本能的總和，而人的私事是一種能動的私，人的選擇具有算計性，人們的行為受意識支配，從而進行成本與效益的比較。人的所有行為都必須付出代價，商人決定做或者不做都必須對要付出的代價與獲得的利益進行衡量，代價小于所獲就決定做，代價大于所獲就決定不做，這也是人們常說的理性行為。

商行為都是以營利為目的的資本經(jīng)營行為。為了便于規(guī)則的適用，法律大都根據(jù)營利性的特征，作出明確的規(guī)定或者認定。商行為以自由交易為基礎，個人和市場之間的交易有許多特點，對于立法者來說，最好的措施就是不做任何干涉，讓私人秩序來決定經(jīng)濟選擇，即生產(chǎn)和消費的決定是非中央化的，是由個人依據(jù)他們的愛好和動機作出決定。商主體實現(xiàn)他們的共同福利的一個重要途徑就是通過自愿交易，但交易本身是有成本的。交易成本為政府干預商人間的商行為提供了理由，政府采取措施降低這種費用以使市場交易條件最優(yōu)化。

當今的市場經(jīng)濟中，商主體主要是以企業(yè)或其他組織的形式出現(xiàn)，在相對商事法律關系中的另一方主體一般表現(xiàn)為個人或者其他組織。在大多數(shù)情況下，商主體與非商主體的力量對比是有明顯差距的，例如生產(chǎn)者和個人消費者，因此在一定的情況下通過法律對商主體的商行為進行一定的限制，通常表現(xiàn)為責任承擔，以縮小雙方之間力量的差距。同時，商行為也會得到法律的保護，其主要目的就是保護商主體的合法權益，維護市場的交易秩序和競爭秩序，使商主體的積極性不受打擊，進而活躍市場，促進商品經(jīng)濟的發(fā)展。

綜上，在相對商事法律關系中，商行為與民事法律行為在法律規(guī)制上是不平等的。在同一個法律關系中，對不同性質的行為，法律有必要進行區(qū)別對待。

四、完善商行為法律制度的意義

商行為是需要由特殊的法律制度進行規(guī)制的，完善商行為法律制度有利于商品經(jīng)濟的發(fā)展。確立的商行為各項法律制度必須要反映商品經(jīng)濟客觀規(guī)律要求。當今，建立完善的商行為法律制度對我國具有現(xiàn)實意義。

（一）商行為法律制度有利于農(nóng)村經(jīng)濟市場的充分發(fā)展。我國的改革首先是從農(nóng)村開始的，農(nóng)村商品經(jīng)濟的發(fā)展，給改革的深化創(chuàng)造了條件。歷史上的晚清現(xiàn)代化卻以失敗而告終，重要原因是農(nóng)村的衰敗。其現(xiàn)代化推動者注意力集中于新政、洋務方面，忽視農(nóng)村變革，而巨額的工業(yè)化、洋務費用，又以沉重的稅負落在農(nóng)民身上，加速了農(nóng)村貧困化，使城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會結構的分裂越加嚴重，現(xiàn)代化沒有農(nóng)村作為基礎，必然成為泡影。改革開放后，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)迅速得到發(fā)展。全面振興農(nóng)村經(jīng)濟，提高農(nóng)村商品經(jīng)濟水平，既需要以商行為的法律制度保護新的農(nóng)村商主體的合法權益，也要通過商行為法律制度引導、規(guī)范農(nóng)村商主體參與市場競爭。

（二）商行為法律制度是防止“泛市場化”的需要。沒有經(jīng)濟的發(fā)展，社會的發(fā)展和精神文明建設就沒有物質基礎；沒有社會的發(fā)展和精神文明進步，物質文明建設就沒有精神動力、智力支持和思想保證，經(jīng)濟發(fā)展的目標就難以實現(xiàn)。在社會主義市場經(jīng)濟條件下存在著不同領域、不同關系，如政治關系、經(jīng)濟關系、家庭關系。這些不同領域、不同關系按各自規(guī)則在各領域內運行，它不允許把其中一個領域的規(guī)則用于另一個領域。例如，它不允許用經(jīng)濟領域中商品交換等價有償?shù)脑瓌t調整權力關系、家庭關系；也不允許家庭關系滲透到政治領域和經(jīng)濟領域。要防止泛市場化，從法律制度上，就必須明確界定商行為和非商行為，從而防止“泛市場化”對政府行為、家庭行為的侵蝕。

（三）實行對外開放參與國際經(jīng)濟合作和競爭需要商行為法律制度。隨著我國對外開放的不斷深入，外商在我國的投資領域范圍進一步擴大，因此我國的企業(yè)進一步地進入現(xiàn)代市場，企業(yè)資本的不斷社會化和國際化，要求我國的商行為法律制度與國際商行為法律制度接軌。隨著國際貿(mào)易的不斷發(fā)展，存在差異的國際規(guī)則為兩國間的交易設置了交易障礙。因此，要減少交易成本，發(fā)展對外經(jīng)濟技術交流，需要不斷的完善商行為法律制度。

商事法律制度對我國具有重要作用，其直接的對象是商行為，通過商行為進而去構建期待中的商事法律關系。不僅如此，當商行為與非商行為處于同一法律關系中的時候，也就是相對商事法律關系中時，其所體現(xiàn)的上述意義是更為顯著的。現(xiàn)代市場中的商業(yè)終端應當是消費，生產(chǎn)和銷售的最終目的也是能夠得到消費者的消費。因此，相對商事法律關系也就更為廣泛和重要。在相對商事法律關系當中，商行為與非商行為是不對等的，在這個法律關系中我們更應該注重商行為，因為商行為決定著這個法律關系的性質。因此，針對相對商事法律關系中的商行為與非商行為之間的不對等性，有必要進行進一步規(guī)范，當然，在這里只是列舉一些原則性的。

五、進一步完善商行為在相對商事法律關系中的地位

（一）對兩種行為保護所發(fā)生的沖突解決機制。商事法律一方面保護商行為，使商主體的合法權益得到保障，掃清其所為商行為的障礙。當法律對兩種不同性質的行為保護發(fā)生沖突時，應當在保障非商主體和商主體的合法權益下，側重于保護商行為。因為市場經(jīng)濟的健康發(fā)展是需要為商行為減少障礙的，人們的需求是一定的，而商主體看到的是利潤，追求利潤是需要積極性的，而商主體的積極性是需要法律進行保護的。

（二）對商主體實施商行為的負擔。在相對商事法律關系中，雙方主體為不同性質的，通常情況下表現(xiàn)為銷售方和消費方，而銷售方一般為組織形態(tài)存在，消費方更多得表現(xiàn)為個人。因此，在一般情況下雙方的力量對比是有差距的，通常非商主體的力量要弱一些。因此，有必要從非商主體的角度立法規(guī)制商行為，進而保障交易的安全、暢通和交易的常態(tài)化。那么，立法規(guī)制商行為主要是設立商主體實施商行為所負擔的義務，通常是交易中的誠實守信。當然，誠實守信只是個具體原則，需要更具體的內容，在此不做論述。

（三）基于商行為營利性特征而負擔的社會責任。在相對商事法律關系中，商主體一般以企業(yè)的形態(tài)存在。商主體所實施的商行為是一種資本經(jīng)營行為，具有營利性。法理上所說，負擔義務，則有與其相對應的權利，沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務，兩者是一一對應的關系。我國法律已將企業(yè)社會責任載入法律條文，但對具體內容的界定不是很明確。目前，由于一些企業(yè)公民意識淡薄，加之法規(guī)不是很完善，因此出現(xiàn)銷售偽劣產(chǎn)品、污染環(huán)境等逃避社會責任的現(xiàn)象時有發(fā)生。商行為具有營利性，那么這種營利性可以視為是一種社會權利，在享有社會權利的同時，也應當承擔社會義務。承擔的這種社會義務也是需要在相對商事法律關系當中體現(xiàn)的。就是在合法實施商行為的時候，承擔其造成的后果。

商行為在相對商事法律關系中與非商行為是不對等的，這是基于商行為自身的性質以及商行為與民事法律行為的差異。商行為是一種資本經(jīng)營行為，具有營利性，而營利又是作為一種社會權利。規(guī)范在相對商事法律關系的商行為能夠充分體現(xiàn)商行為的意義，維持市場交易秩序，促進商品經(jīng)濟的健康發(fā)展。

［1］徐學鹿.商法學.中國財政經(jīng)濟出版社，1998.

［2］范健.德國商行為發(fā)探微.現(xiàn)代法學，1994.1.

［3］施天濤.公司法論法律出版社，2006.