國際投資間接征收的中國關切

摘要：21世紀初以來，國際投資條約出現了公益化革新的趨向，其核心是平衡投資者和東道國利益。間接征收是涉及利益平衡的核心問題之一。中國兼具資本輸入國和輸出國的雙重身份，面臨間接征收挑戰。然而，中國已簽訂的國際投資協定中的間接征收條款存在嚴重缺陷，亟需改進。因此，必須認真關切間接征收問題，未雨綢繆。應該明確中國的投資協定政策定位，規范和完善中國投資協定的間接征收條款。

關鍵詞：國際投資間接征收投資協定

中圖分類號：DF964文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）02-0084-09

一、背景：投資協定的公益化革新

黨的十八大提出要提高利用外資綜合優勢和總體效益，加快走出去步伐。十八屆三中全會進一步提出，要放寬投資準入，擴大企業及個人對外投資，加快同有關國家和地區商簽投資協定。這是為了適應經濟全球化新形勢，推動對內對外開放相互促進、引進來和走出去更好結合，促進國際國內要素有序自由流動、資源高效配置、市場深度融合，加快培育參與和引領國際經濟合作競爭新優勢，以開放促改革的重要戰略部署。加快同有關國家和地區商簽投資協定是全面深化改革的重要舉措。在新形勢下，如何商簽投資協定是擺在我們面前的時代課題。

現行絕大多數的國際投資協定都是以保護投資者利益為中心而構建的。晚近以來，因有關公益保護措施引發的國際投資爭端的大量增加以及國際投資仲裁實踐中漠視公共利益現象的頻發，凸顯了現行國際投資條約法對公共利益保護之不足及其保護公共利益問題的重要性和迫切性，需要進行公益化革新。①因此，21 世紀初期以來，出現了平衡外國投資者利益與東道國社會公共利益的發展趨勢，不同國家和地區逐步調整立場定位，國際投資法正處于重要的轉型期。②正如聯合國貿發會（UNCTAD）所總結的，各國一方面進一步推動投資管理體制自由化，促進外國投資，另一方面控制投資，以實現公共政策目標。為實現可持續發展，必須與自由化進程同步制訂妥善的管理和體制構架。③為此，必須加強國際投資協定的發展層面，平衡國家與投資者之間的權利與義務，確保為可持續發展政策留出充足的政策空間，使得投資促進條款更加具體并與可持續發展目標保持一致。④ 新的國際投資協定實踐越來越傾向于此。⑤

具體而言，需要對國際投資協定的實體規則和程序規則進行改革，應根據每個國家發展戰略的需要確定保護外國投資與維持國內監管政策空間之間的合理平衡。政策制定者需要解決對政府政策空間的擔憂問題、國家與投資者之間權利與義務的平衡，并有效促進投資。為了保證投資保護義務與為發展留出的監管空間之間適當的平衡，國家可以通過仔細制定國際投資協定，清晰闡述協議中含糊的條款的含義和范圍，以及運用具體的靈活機制，保護政府政策空間。在上述公益化革新中，就包括對“間接征收”條款的厘清與改進，⑥原因在于間接征收是一個事關投資者權利和政府保護公共利益的政策空間的重大問題，并且極易引發投資爭端。

我國的國際投資條約實踐也存在公共利益保護不足的問題，必須進行公益化革新。在國際投資協定出現新的發展趨勢的歷史條件下，由于中國已經是資本輸入大國、并且正在成長為資本輸出大國，中國應該在投資條約實踐中，平衡資本輸出國與資本輸入國之間的權益以及東道國與外國投資者之間的權益。⑦在這一背景下，由于中國面臨間接征收問題，我們必須認真加以關切。

二、挑戰：中國面臨間接征收問題

間接征收問題日益成為東道國、外國投資者乃至資本輸出國共同面臨的重要風險;成為既繼續體現南北矛盾，又超越南北矛盾的復雜問題。⑧中國同樣面臨這一問題。

目前，中國在全球直接投資流動中具有重要地位。中國是資本輸入大國，據商務部統計，截至2014年1月，中國累計利用外資13900億美元;2010年至2013年，中國每年利用外資都在1000億美元以上，⑨年引資量位居世界前兩位。但中國仍然是發展中國家，法治化程度仍然較低，目前又處于政治、經濟、社會體制的轉型發展時期。全面深化改革，尤其是推進經濟結構調整、加快轉變經濟發展方式、大力推進生態文明建設所采取的一些措施（無論是立法還是行政措施）很可能會影響到一些外資企業，觸動外國投資者的利益，并被指控實施間接征收。在現實中，已經發生構成間接征收事實的案例。⑩作為吸引外資最多的發展中國家，中國面臨投資者訴諸國際投資仲裁的潛在風險不斷增加。這將不利于我國的發展。

中國的海外投資已經和正在面臨各種投資風險，存在被間接征收的可能，如何切實保護我國海外投資利益已成為我們面臨的一個新問題。隨著我國經濟實力的增強，“走出去”戰略的實施，我國對外投資在迅速增加。2012年，在最大的投資國中，中國從第六位升至第三位，位居美國和日本之后。根據商務部的統計，截至2014年1月，我國累計非金融類對外直接投資5329億美元。由于投資分布的國家和行業都很廣泛，在東道國為保護公共利益或以保護公共利益為由采取國家規制措施時，中國的對外投資也面臨著很大的間接征收風險。例如，2008年全球性金融危機導致一些東道國政府采取特別措施，對我國企業的海外金融類投資利益造成重大損失，“平安公司—富通集團案”就是中國海外投資被間接征收的例證。2012年9月，中國平安保險公司正式向ICSID申請仲裁，向比利時政府索賠228億美元。隨著我國海外投資的日益壯大，保護我國海外投資利益已經成為我國投資保護協定的新課題。

總之，改革開放是我國的基本國策。中國仍將繼續堅持“引進來”和“走出去”戰略，因此必將繼續大量吸引利用外國投資和推動對外投資。中國被外國投資者指控間接征收以及中國的對外投資被東道國間接征收的可能性都很大，間接征收事關國家和企業利益。因此，我們必須重視間接征收問題。

三、現實：有關條約規定存在缺陷

由于國際投資協定既事關我國作為東道國的權力和義務，同時對于促進和保護我國的海外投資具有非常重大的現實意義，為我國企業“走出去”提供了基本法律保證，所以，應分析和研究我國有關間接征收的條約規定，未雨綢繆。然而，現實是我國簽訂的投資條約中的間接征收規定存在諸多不足，表現如下：

（一）間接征收規定過于簡單

從1982年中國與瑞典簽訂第一個雙邊投資條約以來，截至2013年底，中國簽訂的國際投資協定有145個，其中雙邊投資協定128個，其他形式的國際投資協定17個。

我國締結的第一個投資協定就規定了間接征收，但是規定非常簡單，不僅定義模糊，而且沒有規定間接征收的認定標準和方法，更沒有規定不構成間接征收的例外。中國—瑞典投資協定第3條第1款規定：“締約任何一方對締約另一方投資者在其境內的投資，只有為了公共利益，按照適當的法律程序，并給予補償，方可實行征收或國有化，或采取任何類似的其他措施。”這里的“采取任何類似的其他措施”其實就是間接征收。

與此類似，此后的投資協定均規定了間接征收，不過措辭不盡相同，如“其他類似效果的措施”、 “其他效果相同的類似措施”、 “其他效果相同的措施”、“其他類似措施”、 “其他等同措施”、 “或其他與國有化或征收有相同效果的措施”、 “或其效果相當于征收、國有化的任何其他措施”、 “或其他產生剝奪效果的措施”等。其表述方式，基本都是在“征收或國有化”之后，加上這些措辭。此外，還有其他的表述，比如，“任何締約方不得直接地，或者通過與征收、國有化相當的措施間接地，征收或國有化 （以下稱“征收”）另一締約方投資者在其領土內的投資”;尤其是中國和德國2003年12月1日修改簽訂的雙邊投資協定第4條規定：“締約一方投資者在締約另一方境內的投資不得被直接或間接地征收、國有化或者對其采取具有征收、國有化效果的其他任何措施。”這一規定與NFATA第1110條對征收的規定基本相同。

經統計，我國簽訂的145個投資協定中，有138個（約占總數的95%）對間接征收的規定非常簡單，均沒有對間接征收進行概念性界定，也沒有規定間接征收的認定標準和方法。這種狀況帶來了嚴重的問題。因為間接征收概念與規則的不確定性是引發復雜的間接征收問題的原因之一，這些模糊的間接征收規定本身就隱含著發生間接征收糾紛的法律風險。

（二）新簽投資條約仍有不足

目前，比較具體地規定了間接征收的投資協定，僅有近些年與印度、哥倫比亞、加拿大簽訂的雙邊投資協定，與日本、韓國的三邊投資協定，以及與新西蘭、秘魯、智利分別簽訂的自由貿易協定中的投資章節或關于投資的補充協定。然而，這些數量有限的比較具體地規定了間接征收的國際投資協定中的相關規定也存在許多不足。

1間接征收的定義及認定標準不一

2006年11月21日簽訂的中印雙邊投資協定第5條第1款規定：“締約任何一方的投資者在締約另一方境內的投資不得被國有化、征收或采取效用等同于國有化或征收的措施……”中印雙邊投資協定議定書第3條規定：“關于對第5條中征收的解釋，締約雙方確認以下共識：（1）除了通過正式移轉所有權或直接沒收的形式進行的直接征收或國有化外，征收措施包括一方為達到使投資者的投資陷于實質上無法產生收益或不能產生回報之境地，但不涉及正式移轉所有權或直接沒收，而有意采取的一項或一系列措施。（2）在某一特定情形下確定一方的一項或一系列措施是否構成上述第一款所指的措施，需進行以事實為依據、各案進行的審查，并考慮包括以下在內的各因素： a該措施或該一系列措施的經濟影響，但僅僅有一方的一項或一系列措施對于投資的經濟價值有負面影響這一事實不足以推斷已經發生了征收或國有化;b該措施在范圍或適用上歧視某一方或某一投資者或某一企業的程度;c該措施或該一系列措施違背明顯、合理、以投資為依據的預期之程度;d該措施或該一系列措施的性質和目的，是否為了善意的公共利益目標而采取，以及在該等措施和征收目的之間是否存在合理的聯系。”

美國2004BIT范本規定：“（a）在具體的事實情況中，確定一締約方的一個或一系列行為是否構成間接征收，需要以事實為基礎的個案分析，并考慮其他因素：（1）政府行為的經濟影響，但僅僅有一締約方的一個或一系列行為對于投資的經濟價值具有負面影響這一事實尚不足以確定間接征收已經發生;（2）政府行為對明顯的、合理的，投資賴以進行的期待的干預程度;（3）政府行為的特征;（b）除了在極少情況下，一締約方實施的旨在、并且適用于保護合法的公共福利目標，如公共健康、安全和環境的非歧視管制行為，不構成間接征收。”

在我國30余年的國際投資條約實踐中，中印雙邊投資協定第一次對間接征收的含義及認定做了明確規定。它同時還參考有關間接征收的仲裁實踐以及新近其他一些國家的條約實踐（如美國），規定了間接征收的認定標準和方法，并且有所創造：一是增加了一項認定標準，即“該措施在范圍或適用上歧視某一方或某一投資者或某一企業的程度”;二是在“目的標準”上，不僅要求考慮措施的性質和目的，還進一步明確要求考慮措施“是否為了善意的公共利益目標而采取，以及在該等措施和征收目的之間是否存在合理的聯系”，這為究竟如何考慮措施的性質和目的提供了指引。國內有學者評價道，“雖然中國—印度BIT議定書第3條的內容基本上‘脫胎于近年來美國的國際投資條約實踐，但前者似乎顯得更具確定性，也更為謹慎，因為它包含著某些在后者中至今尚未直接、明確規定的內容：其一，對間接征收的界定更具體，即其指‘一方為達到使投資者的投資陷于實質上無法產生收益或不能產生回報之境地，但不涉及正式移轉所有權或直接沒收，而有意采取的一項或一系列措施（第1款）;其二，明確把是否存在歧視，尤其歧視之程度確立為認定間接征收的重要因素（第2款第2項）;其三，不僅規定了特定政府措施的‘特征，并且明確規定了‘目的（第1款及第2款第4項），據此表明了‘目的因素在認定間接征收方面的重要性……無論如何，在豐富、完善間接征收規則方面，較之近年來美國的國際投資條約實踐，中國—印度BIT議定書第3條可謂‘青出于藍而勝于藍”。

2008年4月7日簽訂的中國—新西蘭自由貿易協定附件13就間接征收的定義、認定標準和方法也做了規定。具體規定如下：“1.除非一方采取的一項或一系列舉措干涉到投資的有形或無形財產權利或財產利益，否則不構成征收。2.征收可以是直接或間接的：（1）直接征收發生在政府完全取得投資者財產的情況下，包括通過國有化、法律強制或沒收等手段;（2）間接征收發生在政府通過等同于直接征收的方式取得投資者財產的情況下，此時，盡管其舉措不構成上述第（1）項所列情況，但政府實質上剝奪了投資者對其財產的使用權。3.構成間接征收，政府剝奪投資者財產的行為必須為：（1）嚴重的或無限期的;并且（2）與公共目的不相稱。4.在以下情況下，對財產的剝奪應被認為構成間接征收：（1）效果上是歧視性的，既可能是針對特定投資者的，也可能是針對投資者所屬的一個類別的;或者（2）違反政府對事前向投資者所做的具有約束力的書面承諾，無論此種承諾是通過協議、許可還是其他法律文件做出的”。

不難發現，在體例和結構上，中國—新西蘭自由貿易協定附件13的規定更接近近年來美國的國際投資條約實踐。在內容上，中國—新西蘭自由貿易協定附件13第1條的用語和美國2004年BIT范本完全一樣，第2條的規定也類似，但更明確，直接規定“政府實質上剝奪了投資者對其財產的使用權”;在間接征收的認定標準和方法方面，盡管中國—新西蘭自由貿易協定附件13也是“效果”標準和“目的”標準并用（第3、4條），但卻差別較大。第一，在“效果“標準上，中國—新西蘭自由貿易協定附件13第3條第1款僅規定（影響是）“嚴重的”或（時間是）“無限期的”，較美國2004年BIT范本的規定簡略，但范圍上似乎寬泛一些，僅規定“嚴重的”而未明確限定經濟影響，并且增加了“時間期限”這一考量因素;第二，在“目的”標準上則更具體，明確規定“與公共目的不相稱”;第三，在這兩個標準的基礎上，中國—新西蘭自由貿易協定附件13第4條明確在效果上是歧視的或者違反事前的書面承諾，則“對財產的剝奪應被認為構成間接征收”，這明確增加了“是否存在歧視”這一因素，而“違反事前的書面承諾”是就“對投資者合理期待的干預”而言，但內涵和范圍要比“對明顯、合理、基于投資的期待的干預”窄得多。相比較中印雙邊投資協定議定書的規定，中國—新西蘭自由貿易協定附件13的規定在體例和結構上差別較大，用語和表述方式也差別很大，但就間接征收的含義、認定標準和方法，在實質上基本一致，都采用了“效果”、“目的”、“歧視”和“對投資者合理期待的干預”四個標準。不同的是，除“效果”和“目的”標準外，中印雙邊投資協定議定書是“歧視”和“對投資者合理期待的干預”兩個標準并用，而中國—新西蘭自由貿易協定附件13是“歧視”和“對投資者合理期待的干預”兩個標準選用。總之，比較而言，中國—新西蘭自由貿易協定附件13的規定與美國2004年BIT范本更“形似”，與中印雙邊投資協定議定書的規定更“神似”。

中國—哥倫比亞投資協定第4條（“征收和補償”）規定：“締約雙方一致認為：（1）由締約一方采取的一項措施或一系列措施構成的間接征收，盡管沒有發生所有權的正式轉移或完全奪取，但與直接征收具有同等效果;（2）確定締約一方的一項措施或一系列措施是否構成間接征收應逐案考慮并基于考慮以下因素的事實調查：a.一項措施或一系列措施的經濟影響;但僅有一項措施或一系列措施對投資的經濟價值產生負面影響的事實并不意味著已經發生間接征收;b.該措施或一系列措施的范圍及對投資的合理和明顯期待的干涉。”

中國—智利自貿區投資協定附件一（“征收”）：“二、第八條第一款提出了兩種情形。一種情形是直接征收，投資被國有化，或通過所有權的正式轉讓或完全沒收的方式直接征收。三、第八條第一款提出的第二種情形是間接征收，締約方的一項或一系列行為與通過所有權的正式轉讓或完全沒收的方式直接征收具有同等效果。 （一）判斷締約一方的一項或一系列行為在具體事實情況下是否構成間接征收時，需要在事實基礎上對個案進行調查，需要考慮的因素包括但不限于：1.該措施的經濟影響，雖然締約一方的一項或一系列行為對一項投資的經濟價值有負面影響這個事實本身并不表明間接征收成立;2.該措施干預明顯合理的投資期待的程度;以及 3.該措施的性質。”

此后，2009年4月28日簽訂的中國—秘魯自由貿易協定附件9“征收”的規定與中國—新西蘭自由貿易協定附件13的規定基本一致。然而，2008年11月22日中國與哥倫比亞簽訂的雙邊投資協定的規定與上述三者的規定都不一樣，可以說是“混合體”。 2012年9月9日中國和智利簽訂的自貿區投資協定中的間接征收規定與智利和美國于2003年6月簽訂的自由貿易協定中的間接征收規定類似，采用了“效果”、“對投資者合理期待的干預”和“性質”三個標準認定間接征收。中日韓投資協定在間接征收的定義和認定標準上與中國—智利自貿區投資協定基本一致，主要區別是在認定間接征收的“性質標準”中，強調政府措施的性質和目的，并進一步明確對“性質和目的”的考察包括“措施是否與其目的成比例”，即增加了“比例”要求。中加投資協定在認定標準方面與中國—智利自貿區投資協定幾乎沒有區別。

可見，即便是比較具體地規定了間接征收的投資協定，其相關規定也存在明顯缺陷：第一，相關規定不一致，甚至差異較大，并沒有形成統一的條約實踐。第二，多數規定仍然比較簡單。在間接征收的定義方面，多采用描述性的語言予以界定，沒有突出間接征收的本質屬性;在間接征收的認定方面，多數規定仍應加以進一步說明或適當的限制。

2間接征收的例外規定不一

從國際實踐看，不構成間接征收的政府措施包括“治安權（police powers）”例外（將善意、非歧視、符合正當程序、合比例地保護公共利益的國家管制措施排除在間接征收之外）和知識產權的強制許可例外。迄今為止，在中國簽訂的國際投資協定中，規定了間接征收例外的投資協定僅有中印和中哥雙邊投資協定、中國—新西蘭自由貿易協定、中國—東盟投資協定、中國—秘魯自由貿易協定、中國—智利自貿區投資協定、中加投資協定和中日韓投資協定，但規定并不一致。

中印雙邊投資協定、中國—新西蘭自由貿易協定、中國—秘魯自由貿易協定、中國—智利自貿區投資協定、中加投資協定和中日韓投資協定規定了“治安權”例外。中印雙邊投資協定議定書第3條第3款規定：“除非在個別情況下，締約一方采取的旨在保護公共利益的非歧視的管制措施，包括根據司法機關所作的具有普遍適用效力的裁決而采取的措施，不構成間接征收或國有化。”相較美國投資條約的相關規定，其共同點主要是強調管制措施是“為了公共利益”和“非歧視的”，不同之處在于中印雙邊投資協定的規定沒有列舉“公共利益”的具體類型，而且將司法裁決也包括在應予排除的措施之內。中國—新西蘭自由貿易協定附件13第5款規定：“除符合第4款的極少數情況外，政府為履行管理權而采取的、可被合理地判定為基于保護包括公共健康、安全及環境在內的公共利益的目的而采取的措施，不應構成間接征收”。這一規定無論是與美國式規定還是與中印雙邊投資協定相比，都有較大的不同，主要在于其解釋和限定了“除非在個別情況下”的含義。它明確將“個別情況”限定為“符合第4款的極少數情況”，即政府措施在效果上是歧視性的或政府措施違反了事前對投資者所做的具有約束力的書面承諾，從而構成間接征收的情況，應該說這是重大的不同。中國—秘魯自由貿易協定中的“治安權例外”規定與中國—新西蘭自由貿易協定完全一致。中國—智利自貿區投資協定中的“治安權例外”與前述投資協定中的規定有較大差異。中加投資協定和中日韓投資協定“治安權例外”的突出特點是都限定了“極少數情況”的范圍，但又有所區別。中日韓投資協定指出，當“按照其目的政府措施非常嚴重或者不成比例”時屬于“極少數情況”，而中加投資協定則是“按照其目的政府措施非常嚴重以至于其不能被合理地認為是善意地被采用和適用”。中國—哥倫比亞雙邊投資協定中的“治安權例外”規定與前述投資條約的規定不一樣，該協定第4條第2款第3項規定：“締約一方為公共目的或社會利益或為保護公共健康、安全和環境采取的非歧視措施不構成間接征收。但在特別情形下除外，例如以其目的來衡量該措施或一系列措施非常嚴重，以致不能合理地被認為是善意采取和適用的。”該規定將“公共目的”、“社會利益”以及“保護公共健康、安全和環境”并列，而不是用“公共目的”涵蓋后者，并且增加了“社會利益”;對于“個別情形”的解釋是以措施的“目的”與“效果”的比例來衡量。可見，關于“治安權例外”的適用范圍和條件，各個投資協定的要求并不一致。

中國—智利自貿區投資協定附件一（“征收”）第3條第（2）款規定：“除極少數情況以外，締約一方為保護正當公共福利目標，如公共健康、安全和環境，而規劃或適用的非歧視性管理行為不構成間接征收。”

中國—東盟投資協議第8條（“征收”）第6款規定：“本條不適用于根據WTO 協定附件1C《與貿易有關的知識產權協定》給予的與知識產權相關的強制許可”。

在知識產權的“強制許可例外”方面，中國—新西蘭自由貿易協定第145條（“征收”）第5款規定：“本條不適用于根據TRIPS協定給予的、與知識產權相關的強制許可。”中國—東盟投資協定的相關規定與此類似。中國—哥倫比亞雙邊投資協定的“強制許可例外”規定則與前述規定不同。該協定第4條第6款規定：“締約方確認根據世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協定》第30條和第31條發出的強制許可不因本條的規定受到質疑”。中國—智利自貿區投資協定的“強制許可例外規定”規定得更為具體：“本條不適用于強制許可的頒發或知識產權的撤銷或限制，只要該撤銷或限制和經適當修改的《與貿易有關的知識產權協定》相符，或與雙方皆為締約方的其他知識產權協定相符。”整體而言，前述四個投資協定的“強制許可例外”規定大體一致。但是，中加投資協定的例外規定卻就知識產權的例外做了擴大，不僅包括“與知識產權有關的強制許可的授予”，還包括“與知識產權有關的其他措施”。遺憾的是，中印雙邊投資協定、中國—秘魯自由貿易協定、中日韓投資協定卻沒有規定“強制許可例外”。

可以看出，雖然個別投資協定較為明確地規定了間接征收的定義、認定標準和方法、“治安權例外”和“強制許可例外”，但卻存在較大差異，這說明我國的有關條約實踐還在探索中，也可能表明我國針對不同的締約對象有不同的選擇或者面對不同的締約對象不得不作出不同的選擇。無論如何，這種差異不利于我國相關條約實踐的發展和條約的具體適用。這種內部不一致有可能引發條約適用的不確定性風險。如果不能有效克服這些內在規定的矛盾與沖突，對我國是大為不利的。

四、關切：改進條約中的間接征收條款

中國作為國際投資的重要參與者，作為間接征收問題的“利益攸關方”，必須關切間接征收問題和間接征收制度的塑造。筆者認為，在國際投資法的公益化革新浪潮中，我們應該明確我國的投資協定政策定位，以此為基礎，規范和完善我國投資協定的間接征收條款。

（一）明確投資協定的政策定位

政策立場決定制度選擇，只有具有明確的政策定位和立場選擇，才可能較妥當地應對間接征收問題，作出明智的制度選擇。順應公益化革新趨勢，在新時代的投資協定實踐中，中國的投資協定政策應當是國內投資乃至經濟社會政策的合理延伸，理應以自身利益為皈依，以自身實踐為路徑，并堅持對國際法的貢獻。應該平衡考慮經濟發展、社會進步、環境保護和人權保障等不同價值，深入把握東道國主權及其管轄權和國家責任、外國投資者財產權利及其跨國責任、經濟社會文化人權和非政府組織參與權。在具體做法上，中國的投資協定政策應與國內法的相關規定銜接;應當在重新評估投資協定功能的基礎上，增強對外投資保護的有效性;應當實行投資協定政策和規定的更新與一致化;在投資協定實踐中，不再亦步亦趨，應當基于前述立場，借鑒吸收各國投資協定的有益成果，提出自己的投資協定范本，強化對國際投資法制的貢獻。

在國際投資法中，可以說，投資者利益和國家利益是各種利益和價值的載體，各種矛盾和利益沖突的集中表現是投資者利益和國家利益之間的沖突，因此，上述政策立場可簡單歸結為：堅持可持續發展理念，平衡投資者利益與國家利益。當然，也不能忘記中國仍然是發展中國家，不能忘記“在今后的投資協定中，發展中國家面臨的最大挑戰是……如何確保東道國有權基于公共利益考慮（對外國直接投資）實行管制。這意味著發展中國家必須保留足夠的政策空間，使政府能夠在其簽署的投資協定所確立的權利與義務框架內，靈活地運用這些政策。這顯然有難度，因為保留過多的政策空間會削弱國際義務的價值，而過于苛刻的國際義務則會過度擠壓東道國國家的政策空間。在這方面面臨的挑戰是應當在投資協定的目標、結構、落實方式和內容上，保持有利于發展的平衡”。

（二）改進條約間接征收條款

基于上述政策定位，參考最新國際投資條約實踐和間接征收仲裁實踐，總結我國相關條約實踐，建議改進投資條約中的間接征收條款，使間接征收規定一致與協調，并逐漸統一到國際投資協定中，實現國際投資協定相關內容的更新與一致化。

1改進國際投資協定的途徑

前文的分析已經表明，中國現有的投資協定有關間接征收的規定存在諸多不足，因此必須改進，以便在促進外國投資的同時，為東道國保留必要的政策空間，平衡東道國和投資者利益。我們應該利用多種途徑改進國際投資協定，比如：締約國可以澄清條約條款的含義（例如，通過作出權威性解釋）;修改國際投資協定（例如，通過修正案或議定書）;以新的協定取代老的國際投資協定（例如通過重新談判）;或是終止國際投資協定（單方面終止或在相互同意基礎上）。我們應根據不同時期簽訂的國際投資協定的具體情況以及其有效期的不同，區分不同的締約國，采用合適的辦法改進國際投資協定。

2國際投資協定的改進內容

我們應該通過上述途徑，處理國際投資協定間接征收制度中的不一致性，完善間接征收的定義，明確間接征收的認定標準和方法，妥當規定間接征收的例外。

（1）完善間接征收的定義和認定

在間接征收的定義上，可基本采用中印2006年雙邊投資協定議定書第3條的規定：“除了通過正式移轉所有權或直接沒收的形式進行的直接征收或國有化外，征收措施包括一方為達到使投資者的投資陷于實質上無法產生收益或不能產生回報之境地，但不涉及正式移轉所有權或直接沒收，而有意采取的一項或一系列措施”。

在間接征收的認定上，應該結合中印2006年雙邊投資協定和2008年中國—新西蘭自由貿易協定規定的認定標準和方法，堅持多個標準并用，并且對各個標準予以澄清或加以適當的限制。例如，可規定為：在具體的事實情況中，確定一締約方的措施是否構成間接征收，需要以事實為基礎的個案分析，并考慮包括以下各因素：其一，政府措施的經濟影響，這種影響應該實質性剝奪投資的根本性權利，但僅僅有一締約方的一個或一系列行為對于投資的經濟價值具有負面影響這一事實尚不足以確定間接征收已經發生。其二，政府措施對明顯的、合理的，投資賴以進行的期待的干預程度。這種期待應該是能客觀證明的，區別于正常的商業風險。政府違反事前向投資者所做的具有約束力的書面承諾，如協議、許可、批準、保證或陳述等，使投資者的期待落空，可視作政府干預投資者合理期待的證明。其三，政府采取措施的背景以及政府措施的性質和目的，是否是為了善意的公共利益目標而采取，以及在該等措施和征收目的之間是否存在合理的聯系。

當然，還應加強國際投資仲裁實踐對有關標準的內涵、認定因素和使用方面的研究，進一步明確每一個標準的內涵、認定因素和使用，使之適當地細致和準確。

（2）合理利用間接征收的例外

在今后談判和締結投資協定時，應給我國對公共利益的管制保留適度的空間，以解決投資自由化的過度擴張所可能產生的紛擾，因此，應合理地利用和納入間接征收的各種例外，如治安權例外和知識產權例外。具體如下：

第一，“治安權例外”。基于國家主權原則，國家當然享有“治安權”，有權采取旨在保護環境和公共健康等公共利益的管制措施。然而，這些管制行為有時也會對外國投資者或其盈利能力產生不利影響。此時，外國投資者可能會反對東道國的管制措施，指控這樣的管制措施構成間接征收，并要求賠償。如果國家對于這樣的管制行為所造成的投資者損失也要承擔賠償責任，則將不當地限制國家的主權權力，限制國家采取措施保護公共利益的空間。為了避免國際投資協定的間接征收條款不適當地限制國家在公共利益領域采取管制措施的空間，在國際投資協定中澄清和完善間接征收條款，規定“治安權例外”，詳細解釋和界定哪些管制措施不構成間接征收，就是在國際投資協定中實施可持續發展目標的政策選擇。當然，也要防止國家濫用“治安權例外”，不當損害投資者權利。為了平衡東道國的發展利益和投資者權利，需要適當界定“治安權例外”的適用范圍、明確規定“治安權例外”的適用條件。

在范圍上，為保護公共利益，諸如環境和公共健康、人權、追求重要的社會和經濟目標的管制措施是不需補償的政府管制措施。在適用條件上，“治安權例外”的前提應該是在合法的“治安權”范圍內，還應符合善意、非歧視、正當程序和最小損害要求。筆者認為，國際投資協定間接征收條款的“治安權例外”規則可規定為：對與國家的管制權力以及習慣國際法的治安權原則相一致，旨在、并且適用于保護或增進合法的公共福利目標，如環境和公共健康、人權和追求重要的社會與經濟目的的善意、非歧視、符合正當程序的國家措施，國家不應承擔補償責任。如果這種措施對投資者造成了超出必要范圍的損害，國家應該承擔適當的補償責任。

第二，知識產權例外。在間接征收視域下，強制許可的授予是一種對涉及知識產權的外國投資產生直接影響的政府行為。通過強制許可，政府可以授權政府部門或其他第三方使用知識產權，從而直接干預私人擁有的知識產權。根據間接征收的認定標準和方法，從法理上分析，強制許可可構成間接征收，而且國際投資協定提供的保護要高于TRIPS協定提供的保護，尤其是在補償標準方面。這將促使投資者選擇投資爭端解決程序索賠。這對授予強制許可的國家是極大的挑戰，將使國家不敢授予強制許可（即使授予了也將承擔巨大的成本），同時也是對國家維護公共利益的規制權力和能力的削弱。鑒于強制許可是為了防止專利權濫用，平衡權利人利益與公共利益而做出的制度選擇，間接征收將對這一努力產生負面影響，不利于利益平衡的實現，因此，不能使間接征收規定適用于強制許可。換言之，應在國際投資協定中明確規定間接征收規定不適用于強制許可，或者強制許可不構成間接征收。除強制許可外，政府還可能對知識產權采取其他措施，同樣可能引發上述問題，也需要將其排除在間接征收之外。當然，為了保護知識產權人的權利，防止政府濫權，政府也應履行其負有的國際法義務，相關政府措施應符合有關國際知識產權協定。

因此，應在投資協定中將包括強制許可在內的對知識產權的政府措施規定為征收（包括間接征收）的例外。比較已有投資協定中的知識產權例外規定，中加投資協定中的規定更為可取。因此，建議按中加投資協定第10條第2款將知識產權例外規定為：“在給予的與知識產權相關的強制許可或采取的其他措施符合締約雙方都是成員方的知識產權國際協定的范圍內，本條不適用于該等措施”。這樣不僅將強制許可排除在征收（包括間接征收）之外，也將政府采取的其他知識產權措施排除在外，國家在依據TRIPS等國際協定實施強制許可或采取措施時，即使干涉甚至剝奪了外國投資者的知識產權，也不會構成間接征收。

Chinas Concern over the Issue of Indirect Expropriation in the International Investment

WANG Xiao-lin

Abstract：Since the beginning of this Century， international investment treaties tend to innovate towards public interest protection with the core part of balancing interests between investors and host countries. Indirect expropriation is one of central issues involved in balance of interest. In playing the dual role of capital-importing and exporting country， China is confronted with the challenges of indirect expropriation. However， serious flaws exist in indirect expropriation clauses of investment treaties concluded between China and other countries， which require urgent improvement. Therefore， the issue of indirect expropriation requires serious concern and considerate preparation. China should definitely establish the policy position， normalize and improve the provisions of indirect expropriation in relevant investment agreements.

Key words：international investmentindirect expropriationinvestment agreement

①張光：《雙邊投資條約的公益化革新》，載《當代法學》2013年第5期，第149頁。

②王彥志：《中國在國際投資法上的身份轉換與立場定位》，載《當代法學》2013年第4期，第134頁。

③UNCTAD：World Investment Report 2012：Towards a New Generation of Investment Policies， Overview，United Nations， pp23—24.

④前引③，p32.

⑤UNCTAD：World Investment Report 2013： Global Value Chains： Investment and Trade for Development，Overview，United Nations ， p15.

⑥前引③，pp34—36.

⑦參見曾華群：《論雙邊投資條約實踐的“失衡”與革新》，載《江西社會科學》2010年第6期，第13—14頁;韓秀麗：《后危機時代國際投資法的轉型——兼談中國的狀況》，載《廈門大學學報（ 哲學社會科學版）》2012 年第 6 期，第21—23頁;前引②，第131—138頁。

⑧陳安主編：《國際投資法的新發展與中國雙邊投資條約的新實踐》，復旦大學出版社2007年版，第126頁。

⑨參見商務部例行新聞發布會，資料來源于商務部網站：http：//wwwmofcomgovcn/article/ae/ah/，最后訪問時間：2014年3月3日。

⑩前引⑧，第160—161頁。

李玲：《中國雙邊投資保護協定締約實踐和面臨的挑戰》，載《國際經濟法學刊》2010年第17卷第4期，第122頁。

參見商務部例行新聞發布會，資料來源于商務部網站：http：//wwwmofcomgovcn/xwfbh/20140218shtml，最后訪問時間：2014年3月3日。

梁詠：《我國海外投資之間接征收風險及對策——基于“平安公司—富通集團案”的解讀》，載《法商研究》2010年第1期，第12—19頁。

前引，第119頁。

前引，第120頁。

根據UNCTAD的統計，截至2012年底中國簽訂的國際投資協定是145個，因為自2012年底至2013年底，中國沒有簽訂新的國際投資協定，因此至2013年底中國簽訂的國際投資協定仍然是145個。其中的其他投資協定是指除雙邊投資協定以外，含有投資章節的區域經濟一體化協定或區域經濟一體化系列協定中的投資協定。參見前引⑤，p230.

中國—日本投資協定第5條第2款。

中國—葡萄牙投資協定第4條第1款。

中國—澳大利亞投資協定第8條第1款。

中國—馬耳他投資協定第4條第1款。

中國—東南亞國家聯盟成員國政府全面經濟合作框架協議投資協議第8條第1款。

中國和莫桑比克投資協定第4條第1款。

中國—肯尼亞投資協定第4條第2款。

中國—烏干達投資協定第4條第1款。

中國—秘魯自由貿易協定第133條第1款。

前引⑧，第142—144、159頁。前引⑧，第150—151頁。

參見季燁：《中國雙邊投資條約政策與定位的實證分析》，載《國際經濟法學刊》2009年第16卷第3期，第199頁。

前引，第196頁。

前引，第196—201頁。

UNCTAD，World Investment Report 2003——FDI Policies for Development：National and International Perspectives，Overview，United Nations，2003，pp18—19.

[作者簡介]王小林，東北師范大學政法學院講師，法學博士。