科學證據的風險及其規避

史長青

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科學證據的風險及其規避

史長青*

*史長青，上海大學法學院副教授，法學博士。本文系司法部國家法治與法學理論研究項目“糾紛解決視野下的督促程序研究”(項目號13SFB2022)的階段性研究成果

目次

一、科學證據的客觀風險

二、科學證據風險規避的現實路徑

三、科學證據風險規避的深層動因

四、結論

摘要現代司法越來越多地利用乃至依賴科學證據，但科學證據在幫助司法機關發現事實的同時，也暗藏了巨大的風險。隨著專家壟斷事實的常態化和普遍化，專家與法官角色出現混同，首先重創了程序正義。而法庭上的壞科學與有組織的不負責任，以科學掩蓋事實，又使實體正義屢遭挫敗。為了化解上述風險，既要重申法官自由心證的權能，更要幫助法官掌握科學證據的評價方法，同時引入中立專家以彌補法官專業知識的不足。法官獨立于專家而進行的自由心證，除了實現個案正義，還有效地關注了社會正義，即通過司法實現社會公共價值。總之，在司法領域，科學專家永遠只是幫助法官發現事實的“仆人”，法官才是事實認定的“主人”。

關鍵詞科學證據風險社會自由心證事實認定

德國學者貝克提出，“知識經濟也就是風險經濟，知識社會也就是風險社會”，“科技不僅僅只具有正面作用，同樣相伴而生的是它的負面危害”。〔1〕薛曉源、劉國良:《全球風險世界:現在與未來——德國著名社會學家、風險社會理論創始人烏爾里希·貝克教授訪談錄》，載《馬克思主義與現實》2005年第1期。貝克的風險社會理論在司法領域同樣適用。縱觀世界各國，司法系統日益依賴專家證言認定事實已經成為不爭的事實。在一份研究專家證言在美國法院影響范圍的報告中，蘭德公司發現86%的審判使用了專家作證，而就平均水平而言，每件案件的審判使用3.3名專家。〔2〕Samuel R.Gross，Expert Evidence，1991 Wisconsin Law Review 1113，1119.轉引自Edward J.Imwinkelried:《從過去30年美國使用專家證言的法律經歷中應吸取的教訓》，王進喜、甄秦峰譯，載《證據科學》2007年第1、2期。正如達瑪斯卡所言:“站在20世紀末思考證據法的未來，很大程度上就是要探討正在演進的事實認定科學化的問題。”〔3〕［美］米爾建·R.達馬斯卡:《漂移的證據法》，李學軍等譯，中國政法大學出版社2003年版，第200、201頁。當事實的認定越來越依賴科學證據，訴訟領域乃至人們的生活將會面臨怎樣的風險?風險產生的根源何在?防范風險應當從何處入手?對于這些問題的關注和回答已經刻不容緩。

本文試圖通過認清科學證據的客觀風險，進而提出風險規避的現實路徑，最后通過一則案例嘗試解釋科學證據風險規避背后的動因——在科技無所不能的時代，司法領域對正義與公共價值的追求仍舊要依靠法官的自由心證，而不是專家壟斷事實。本文所稱的科學證據，泛指與科學技術運用有關的證據，包括所有類型的專家證言和鑒定結論。

一、科學證據的客觀風險

科學證據在民事訴訟中的大量使用，已經對傳統司法證明制度產生了深刻影響。無論是英美法系還是大陸法系的證據法，在事實認定科學化的問題上都面臨著巨大困境。隨著科學證據大量進入訴訟，英美證據法的三大支柱漸趨瓦解，英美傳統證據法開始步入修復或重構階段。大陸法系的鑒定人制度，在實踐運作中亦發生了逆轉，鑒定人的角色由法官的仆人變成了法官的主人，大陸法系證據法所奉行的自由心證證據制度不得不被重新認識。〔4〕參見［美］米爾建·R.達馬斯卡:《漂移的證據法》，李學軍等譯，中國政法大學出版社2003年版，第200－210頁。

由于所有證據都存在因證據出具人主觀過錯而產生錯誤的風險，科學證據也不例外，因而科學證據的風險在廣義上也包括因專家主觀過錯而使科學證據喪失客觀性的風險。但是，由于這種主觀原因導致的風險并非科學證據所特有，所以本文所要揭示的僅僅是科學證據在客觀上存在的風險，即科學證據非因專家主觀過錯而產生的風險。

(一)專家壟斷事實

“工業社會的內在發展機制將使人類社會可能行進到一切都必須按照科學技術專家所提出的原則來進行管理的技術統治時代，或者行進到直接由科學技術專家統制一切的專家政治時代”。〔5〕［德］烏爾里希·貝克:《從工業社會到風險社會——關于人類生存、社會結構和生態啟蒙等問題的思考》(上)，王武龍編譯，載《馬克思主義與現實》2003年第3期，第40頁。科學技術專家對于人類社會的壟斷，表現在司法領域就是專家對于專業性事實的壟斷。

專家壟斷事實認定的現象在實行鑒定人制度的大陸法國家表現得尤為突出。法國在嚴格區分法律與事實的傳統前提下，仍在很大程度上遵從羅馬法所謂“鑒定人是關于事實的法官”這一古老的法諺，在法官和鑒定人之間進行關于法律問題和事實問題的判斷分工。法國的鑒定人作為專家集團在民事訴訟中承擔了極為重要的功能，相對于國家，他們保持了較大的獨立性，也較少受到法院的控制和監督。〔6〕［日］谷口安平:《程序的正義與訴訟》(增補本)，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第325、326頁。

在德國，“從想法上，鑒定人是法官的幫助人。其應當在法官任務范圍內支持法官。但因為法官只有當自己缺少專門知識時(才)需要鑒定人，所以這種‘幫手’太容易變成‘主人’”。〔7〕［德］奧特馬·堯厄尼希:《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第289頁。德國聯邦最高法院要求法院對鑒定意見進行自由心證，“法院不應下意識地接受鑒定，而是竭力努力形成自己的意見，也在并且正是在醫療責任訴訟中這樣做。這種努力必須經常不斷地進行‘可信性檢查’，法院在鑒定人的專業范圍內越有經驗，這種檢查也越能成功。但這在實踐上幾乎不可能，所鑒定的問題越復雜和越‘專業’，越不可能。這里‘主人’對‘幫助人’的依賴明顯令人不安。”〔8〕［德］奧特馬·堯厄尼希:《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第291頁。

這種專家壟斷事實的現象在英美國家的訴訟活動中同樣存在，只不過其與大陸法國家不同的是，法官往往不直接認定某方當事人的專家證言，而是要經歷一場雙方專家證人的“專家意見大戰”并勝負分曉之后，才對勝出一方的專家證言予以采信。但無論是在專家意見交鋒過程中，還是在認定勝出一方專家證言時，法官作為外行都無法真正對科學證據進行自由心證和證據評價。此時的英美國家法官，與大陸法國家的法官一樣，都成為認定事實的傀儡。

專家替代法官掌管專業性事實認定的大權，這幾乎成為世界各國普遍存在的現象。單純從專門性事實的認定來看，專家似乎比法官更能看清事實真相，因此，這里的風險顯然不在于對實體正義的損害，而是程序正義受到了挑戰。因為這種權力的移轉發生在暗中，從未擺在紙面上，是不能明言也不可能規定在法律中的“潛規則”。于是，對于法官認定事實所進行的一系列制約措施，如遵守訴訟程序規則、恪守法官職業道德、遵循經驗法則和邏輯推理、公開心證過程、接受當事人和社會監督等，也都無法適用于專家。由此，一個實際掌握認定事實權力的專家在行使如此重大權力之時卻不曾受到應有的制約，很可能導致權力的濫用。這也違反了程序正義中“角色分化”的基本要求，專家既扮演鑒定人或專家證人的角色，提供證據，又扮演法官的角色，認定事實。

法官認定事實權力的暗中轉移，也使我們對現代證據制度的發展軌跡產生質疑。現代證據制度已經脫離了“由神告知真理”的蒙昧歲月，進入了“由人發現真理”的通過證據證明事實的證據時代。〔9〕參見何家弘:《司法證明方式和證據規則的歷史沿革——對西方證據法的再認識》，載《外國法譯評》1999年第4期。但是隨著科學證據的出現，我們似乎重新回到了“被告知真理”的年代，只是“專家”替代了“神”的位置。在科學面前，法官又一次喪失了發現真理的能力。可以說，法官對于科學知識的欠缺，使得“法官可以憑借自身經驗和知識正確認定案件事實”這一反映現代證據法原則精髓的理念，正在遭受前所未有的挑戰。首先，法官囿于經驗與知識的不足，可能在甄別科學證據的證據能力問題上作出錯誤判斷，甚至把一些貌似科學的論辯當做科學證據加以確認，有可能消解證據裁判原則宣示的基本理念;其次，經驗和知識的不足，嚴重影響了法官對于科學證據的自由判斷與心證，自由心證原則的運用變得非常困難。最后，由于法官在經驗與知識上的不足，可能使人們對法官能否正確認識科學證據之證明力產生質疑，從而削弱了法官對科學證據裁判的權威性和合理性。

(二)法庭上的壞科學

一方面，以科學證明的標準代替訴訟證明的標準，可能使一些侵害事實因無法達到科學證明標準的高度而無法獲得訴訟上的認定，最終陷入真偽不明的泥潭。而這恰恰與將科學證據引入訴訟的目標相反，不但未能查明事實，而且進一步掩蓋了事實，難怪貝克會發出如下感嘆:科學“看不到罪惡，聽不到罪惡，聞不到罪惡，不知道罪惡”。〔10〕［德］烏爾里希·貝克:《風險社會》，何博聞譯，譯林出版社2003年版，第69頁。科學家所稱的“潛在的副作用”和“未被證實的聯系”對他們(受害人)來說，是在有霧的天氣里憋青了臉去呼吸，喉嚨里發出咯咯聲的“咳喘的孩子”。在他們這里，“副作用”是具有聲音、外貌、眼睛和淚水的。而且他們很快就會知道，只要與既有的科學真理抵觸，他們的主張和經驗就一無是處。接近新建的化工廠的農夫的牛會變成黃色，但在得到“科學證明”之前，這種現象不會受到質疑。〔11〕［德］烏爾里希·貝克:《風險社會》，何博聞譯，譯林出版社2003年版，第69頁，第72頁。

另一方面，出現在法庭上的科學證據本身具有不準確性，并且這些科學證據的不準確并非是由于人為原因所致，而是科學本身的無能和局限。例如，美國的不少研究表明，犯罪實驗室關于纖維、涂料和體液的分析，其錯誤率達10%甚至更高。指紋分析的錯誤率可能處于1%至4%之間。而運用廣泛的咬痕證據則更加的不可靠。“清白計劃”( Innocence Project)曾發起一項活動，其首批86項DNA測試為許多被判有罪的人洗刷了冤情，該計劃經評估發現，超過50%的不當定罪案件都是錯誤科學證據惹的禍。〔12〕Radley Balko＆Roger Koppl，“Forensic science is badly in need of reform.Here are some suggestions”，http://www.slate.com/id/2197284/pagenum/all/#page_start，accessed 2010.6.26.

法庭上的壞科學主要源于兩個方面。一是科學證據并非都是“真科學”。波普爾曾經說:“科學是有錯誤的，因為我們是人，而人是會犯錯誤的。因此，錯誤是可以原諒的。只有不去盡最大的努力避免錯誤，才是不可原諒的。但即便犯了可以避免的錯誤，也是可以原諒的。”“夸大科學的權威性是不對的，人們盡可以把科學的歷史看作發現理論、擯棄錯了的理論并以更好的理論取而代之的歷史。”〔13〕紀樹立:《科學知識進化論——波普爾科學哲學選集》，生活·讀書·新知三聯書店1987年版，作者前言，第1頁。按照科學證據依賴的原理、方法與可采性之間的關系，可以將其劃分為真科學、準科學、非科學和偽科學四類，客觀上是科學的證據可稱為真科學證據，客觀上具有一定科學成分的可稱為準科學證據，客觀上不具有一定科學成分的可稱為非科學證據，客觀上根本不具有科學成分的可稱為偽科學證據。〔14〕張斌:《論科學證據的三大基本理論問題》，載《證據科學》2008年第2期。如果說真科學證據具有完全客觀性，準科學證據具有準客觀性，那么非科學證據和偽科學證據就基本不具有客觀性了。

二是科學證據中的推理過程可能存在錯誤。在證明構成上，科學證據是結合了普遍定理和解釋條件對于待解釋現象進行的推論，因而科學證據屬于推論性證據。這種推論的過程，亨普爾和奧本海姆早在1945年就提出了著名的“亨—奧”模式，即“根據什么原始條件及什么規律出現了事態E。回答是，以原始條件Aj為前提，結合普遍定律Gi，可以引申出對事態E的解釋”。因此保證科學解釋客觀性的條件應當由以下四個部分構成: ( 1)推論條件，即要從解釋的現象到解釋條件的推論必須正確; ( 2)定律條件，解釋條件必須至少含有一條普遍定律; ( 3)特征條件，解釋條件必須帶有經驗內容; ( 4)真理條件，組成解釋條件的句子必須真實。〔15〕［德］漢斯·波塞爾:《科學:什么是科學》，李文潮譯，生活·新知·讀書三聯書店2002年版，第32、33頁。由此，在科學理論正確的前提下，如果在結合案件事實進行推論過程中出現錯誤，也會導致結論有失客觀性。美國學者在2002年發表的一項研究中也指出，絕大部分的科學專家在進行科學分析的五個階段中都會受到偏見的影響，并且這些偏見的產生既非出于故意也非出于欺騙。〔16〕D.Michael Risinger，Michael J.Saks，William C.Thompson＆Robert Rosenthal，“The Daubert/Kumho Implications of Observer Effects in Forensic Science: Hidden Problems of Expectation and Suggestion”，9 ( 1) California Law Review 1 ( 2002).我國最高法院同樣認識到了這一問題，因而在《證據規定》第27條中將推理過程錯誤作為當事人申請重新鑒定的法定理由。

(三)有組織的不負責任

在貝克的風險社會理論中，有一個概念特別值得重視，即“有組織的不負責任”( organized irresponsibility)。他用“有組織的不負責任”這個詞來揭示“現代社會的制度為什么和如何必須承認潛在的實際災難，但同時否認它們的存在，掩蓋其產生的原因，取消補償或控制”。“有組織的不負責任”實際上反映了現代治理形態在風險社會中面臨的困境。

“有組織的不負責任”體現在兩個方面:一是盡管現代社會的制度高度發達、關系緊密，幾乎覆蓋了人類活動的各個領域，但是它們在風險社會來臨的時候卻無法有效地應對，難以承擔起事前預防和事后解決的責任;二是就人類環境來說，無法準確界定幾個世紀以來環境破壞的責任主體。各種治理主體反而利用法律和科學作為辯護之利器而進行“有組織的不承擔真正責任”的活動。〔17〕楊雪冬:《“有組織地不負責任”與復合治理》，載《學習時報》第266期。

科學證據是如何助長“有組織的不負責任”這一現象的?貝克認為，在嚴格的科學實踐與其助長和容忍的對生活的威脅之間，存在一種隱秘的共謀。〔18〕［德］烏爾里希·貝克:《風險社會》，何博聞譯，譯林出版社2003年版，第73頁。在與科學和法律的美妙和諧中，我們繼續采用所謂的污染者補償原則作為認識和消除風險的方法。我們知道，因為其自身結構，現代化風險一般不能依照這種原則得到正確解釋。通常并不存在單一的污染者，污染物從很多煙囪里排放到空氣中。這些污染物也無法被確定地與某種疾病聯系在一起，那些疾病通常有很多“原因”。在這種情形下，任何堅持對因果關系進行嚴格證明的人，都是對工業文明造成的污染和疾病最大程度的無視。以“純粹”科學的天真，風險研究者保衛著“證明因果關系的高超技藝”，進而阻礙了人們的抗議，以缺少因果關聯為由將抗議扼殺在萌芽階段。〔19〕［德］烏爾里希·貝克:《風險社會》，何博聞譯，譯林出版社2003年版，第74頁。然而，如果風險事件的受害者始終無法獲得合理的交代和補償，那么這種以科學證據阻卻責任的做法將難謂公平。

總之，以科學證明的標準替代司法證明的標準，使得涉及專門知識的事實因證明標準的抬高而無法得到認定。這一嚴格證明標準的做法，從事實認定上導致了案件事實陷入真偽不明而無法認定的狀態，從責任承擔上則導致了責任主體不明而無人承擔責任或大幅減緩現有責任人的責任的情形。

二、科學證據風險規避的現實路徑

貝克曾指出:“如何確定民主制度之未來狀況將取決于以下幾個關鍵問題:在事關生死存亡的所有具體細節上我們能否獨立于專家，甚至獨立于持不同意見的專家，而做出自己的判斷?或者說，我們能否通過一種從文化層面產生的對危險的理解性來重新贏得我們進行自主判斷所應具備的能力?難道唯一的選擇依然僅僅是專斷的技術統治或富有批判性的技術統治所做出的選擇?或者說，真的有一種方法可以對抗日常生活在風險時代中的無能為力局面及生態沒收現象嗎?”〔20〕［德］烏爾里希·貝克:《從工業社會到風險社會——關于人類生存、社會結構和生態啟蒙等問題的思考》(下)，王武龍編譯，載《馬克思主義與現實》2003年第5期，第72頁。同樣，在司法領域，要真正實現司法民主而不是專家壟斷，有必要沿著以下三種路徑進行探索:一是讓法官真正具有自由心證的權力，二是讓法官真正掌握自由心證的方法，三是讓法官真正擁有自由心證的能力。

(一)重審法官對科學證據自由心證的權力

為防止“科學證據壟斷司法”，使科學證據恢復其本原的“證據”地位，必須重審法官對于科學證據進行自由心證的權力。在這方面，日本、英聯邦國家和美國都有可資借鑒的優良經驗。

在全球文明風險交織的視角下，日本的法官已然決定他們不再能夠以有害于受害者并最終反對所有人的方式來解釋嚴格因果驗證的不可能性。他們已經認識到，如果在統計上相關，因果關系就可以在污染程度和某些疾病間確立起來。那些排放污染物的工廠就會在法律上負責并被宣判承擔相應的損害賠償。在日本，很多公司在一系列備受關注的環保訴訟中，被迫擔負對受害群體的大量賠付。〔21〕［德］烏爾里希·貝克:《風險社會》，何博聞譯，譯林出版社2003年版，第75頁。

能夠表明日本法官不再依賴科學證據而是主動發揮其自由心證權能的標志性判例，是1975年日本最高裁判所對“東大附屬醫院腰椎穿刺案”所作的判決。〔22〕該案的基本情況是:1955年9月5日，被診斷為化膿性髓膜炎的3歲男孩X住進東京大學附屬醫院，經治療病情漸漸好轉。9月17日中飯過后，醫生A給他做了腰椎穿刺。患者X不愿穿刺而哭喊掙扎，A按住X強行穿刺，經多次才穿刺成功。15分鐘之后，X突然出現嘔吐、痙攣的急劇發作。東大醫院診斷為腦出血引起的癥狀并做了相應治療。此后X發生右半身麻痹、智能低下以及運動障礙等后遺癥，在殘疾狀態下出院。1958年8月，X在東京地方裁判所提起民事訴訟，要求對東大醫院負有管理責任的日本國政府給以賠償。被告辯稱，X的發作及后遺癥是化膿性髓膜炎復發所致，并非腰椎穿刺造成的，而且東大醫院不存在過失。一審判決認定X的殘疾與腰椎穿刺有關系，但以醫院沒有過失為由判定原告敗訴。原告上訴，二審判決認為X突然發作的原因究竟是腦出血還是化膿性髓膜炎難以斷定，因此否定了與腰椎穿刺的因果關系，結論是駁回原告上訴。X上告到最高裁判所，最高裁判所判決認定X的發作及后遺癥與腰椎穿刺存在因果關系，發回原審法院重審。參見王亞新:《對抗與判定:日本民事訴訟的基本結構》，清華大學出版社2002年版，第210、211頁。該判決認定X的發作及后遺癥與腰椎穿刺存在因果關系，對原審判決以在有關因果關系的法則適用解釋上有誤，存在違反經驗則及判決理由不備為由，發回原審法院重審。該判決的結論和論證獲得大多數學者的支持。支持的理由主要是:第一，本案的鑒定人盡管大都對腰椎穿刺和患者發作之間的因果關系表示懷疑，但訴訟上的證明不同于科學的證明，法官享有對鑒定意見進行取舍選擇的權限，而且這里存在著法律上的價值判斷。法律意義上的因果關系盡管不能背離科學的因果關系，但二者并不一定完全等同。第二，從法律的價值判斷這一角度來看，本案具有以下的事實:到實施穿刺為止，X的病情一直處于好轉狀態，而且化膿性髓膜炎復發的可能性在沒有其他特別事情的情況下通常很低;明知X具有易出血的體質且飯后本應避免馬上做穿刺，但醫生A因急于出席學會等個人原因按住掙扎的患者強行實施穿刺后不久，X即出現急性發作;從出現發作后到患者出院，醫院方一直以腦出血作為病因施行治療，并向患者家屬做了同樣的說明，這可以視為一種訴訟外的自白等等。綜合這些事實來看，至少在一般人眼里，認定因穿刺而導致腦出血的發生顯得更加符合經驗法則。從作為鑒定人的醫學專家們運用專業知識的角度來看，這些情況對于肯定因果關系來說也許都還算不上決定性的事實，一個重要的原因在于臨床中還沒有明確地觀察到過因穿刺而引起類似的急性發作。但是，考慮到本案中出現的上述種種具體情況以及醫學的有關專門知識在這個領域內遠未達到確實的程度，認定因果關系的存在是與經驗法則相一致的。〔23〕王亞新:《對抗與判定:日本民事訴訟的基本結構》，清華大學出版社2002年版，第210－212頁。

上述判例的貢獻，一方面明確指出訴訟上的證明不同于科學證明，法官有權對鑒定意見進行自由心證而決定取舍;另一方面指出法官面對科學證據進行自由心證時，除了要考慮科學證據更要考慮法律上的價值判斷，即使科學證據本身未證明因果關系的存在，若根據法律上的價值判斷結合經驗法則能夠認定因果關系存在時，也可以認定因果關系存在。

以醫療侵權訴訟為例，鑒于醫學的不精確和不確定性，醫療行為與損害間因果關系的證明是一項非常艱巨的任務，為了減緩患者在醫療訴訟中的舉證負擔，英聯邦國家的司法可圈可點之處主要有三: ( 1)在概念上區分了法律上的因果關系與科學上的因果關系，明確了法律上的因果關系系為分配責任之所需，不必達到科學上的因果關系之嚴格程度; ( 2)在認定因果關系上，加入了一般觀念、價值判斷與政策考慮等彈性因素，增強了因果關系認定上的彈性和法官對因果關系認定的可掌控性; ( 3)在具體減緩患者舉證負擔的方法選擇上，既正視并回應了原告在醫療訴訟中的舉證困境，也考慮并照顧了醫學的特性和醫療業的發展。〔24〕趙西巨:《英聯邦國家醫療侵權訴訟中因果關系之證明及評價》，載《證據科學》2009年第3期。

新西蘭2007年審結的Accident Compensation Corporation v.Ambros案，提供了一個對近年來英聯邦國家因果關系證明規則進行檢討的極好機會。為了克服患者舉證困難和醫學不確定性的難題，法院在該案中高度肯定了法官進行“推斷”的資格和能力。新西蘭上訴法院再次指出了法律上因果關系與科學上(醫學上)因果關系之不同。此種不同可能使得法院對因果關系的評估不同于醫學專家意見，此種不同使得法官可以在存在不確定性的情況下做出推斷( inference )，甚至是強有力的推斷( robust reference )。新西蘭上訴法院還認同了以下關于“推斷”的規則: ( 1)法官在評估因果關系是否成立時，可以考慮事件的正常經過，法官須綜合考慮一般的(非醫學)的證據、醫學的證據和統計學證據，不應局限于專家證言證據; ( 2)即使醫學證言證明的因果關系存在的可能性( possible connection)還沒有達到法律所要求的可能性之程度( probable connection )，法官也可以做出存在因果關系的認定; ( 3)只有在醫學證言證明不存在任何可能關聯的情況下，法官才不能做出因果關系的推斷，法官的推斷須有一定的證據基礎。〔25〕趙西巨:《英聯邦國家醫療侵權訴訟中因果關系之證明及評價》，載《證據科學》2009年第3期。

美國關于科學證據可采性標準的發展演變過程，可以被看做一個不斷強化法官自由心證，淡化專家壟斷司法的過程。在這個過程中依次出現了三個著名的科學證據規則。在1923年Frye案中確立的是“普遍接受”標準，上訴法院宣布在專家能夠以某種科學理論或技術為基礎得出意見前，該項證據的提出者必須證明該理論或技術“在其所屬的特定領域中已經獲得普遍的接受”。〔26〕Edward J.Imwinkelried:《從過去30年美國使用專家證言的法律經歷中應吸取的教訓》，王進喜、甄秦峰譯，載《證據科學》2007年第1、2期。到20世紀70年代早期，這一標準已經成為美國法院壓倒性的多數意見。事實上，該標準將可采性的決定權交給了“那些最有資格評估某個科學方法的普遍有效性的人”，即該專業領域本身。

然而在1975年，一部新的制定法《聯邦證據規則》在美國聯邦法院開始實施。規則702規定:“如果科學、技術或者其他專門知識有助于事實裁判者理解證據或者判斷爭議事實，而某證人由于其知識、技術、經驗、訓練或者教育是一個合格的專家，則其可以發表符合以下條件的意見或其他證言: ( 1)證言基于了充分的事實和數據; ( 2)證言是可靠的原則和方法的產物; ( 3)該證人可靠地將這些原則和方法適用在了本案事實上”。

該規則出臺之后，Frye案所確立的“普遍接受”標準是否依然有效?這個疑問一直持續到1993年的Daubert案。聯邦最高法院在該案裁決中指出，這一標準在國會批準《聯邦證據規則》的時候已經被默示否定。大法官Blackmun清楚地說明，Frye案中的標準被推翻并不意味著根據規則702專家證言當然可采。相反，根據規則702的規定，審判法官有著重要的“守門”職責，要對所提供的科學證據的可靠性進行審查。〔27〕Edward J.Imwinkelried:《從過去30年美國使用專家證言的法律經歷中應吸取的教訓》，王進喜、甄秦峰譯，載《證據科學》2007年第1、2期。

Daubert案被聯邦最高法院發回重審后，上訴法院在其重審判決中陳述了根據聯邦最高法院的旨意，聯邦法官應當擔負的任務:“雖然我們不曾受到什么科學的訓練，當然也不可能和提供我們所審查證言的證人平起平坐，我們卻肩負著認定專家證言是否反映了‘科學知識’，足以成為‘良好的科學’，并且是‘根據科學方法得到’的責任。如果我們所面臨的爭議與科學研究的前沿問題有關，我們的任務將更加可怕，在這前沿地區，事實遭遇理論，確定性分解為概然性( probability)。正如本案的卷宗所展現的那樣，對何種研究方法更加合適、什么才能被接受為存在某個“事實”的充分證明、通過某個方法獲得的信息是否能夠對我們所研究的對象有幫助等問題，科學家們常常會有激烈而真誠的不同見解。因此，除非我們對最高法院意見有很大的誤解，我們的職責是解決這些備受尊敬的、權威的科學家們之間的矛盾，我們將面臨他們專業中的，在那些對什么東西是或不是“良好的科學”還沒有一致意見的領域里的問題，而且，我們還得時而拒納他們的證言，告訴他們這些不是“通過科學的方法得到的東西。”〔28〕［美］約翰·莫納什( John Monahan)、勞倫斯·沃克( Laurens Walker) :《法律中的社會科學》，何美歡等譯，法律出版社2007年版，第36頁。

2000年，美國《聯邦證據規則》第702條被修改。咨詢委員會對該修正進行了注釋，與Kumho案一致，修改后的規則規定，對于審判法院而言，所有類型的專家證言都有可采性的問題，要由審判法院確定該證據是否可靠和有所幫助。該修改并沒有就科學的還是其他形式的專家證言進行區分。審判法院的看門人功能適用于任何專家做出的證言。〔29〕Edward J.Imwinkelried:《從過去30年美國使用專家證言的法律經歷中應吸取的教訓》。

基于一些復雜的理由，例如半數以上的專家并非是適格的“科學家”，有些專家證言如精神病學和心理學證言的可靠性一直受到質疑，最后聯邦法院形成的一致意見是，“根據Daubert案，法院應當不再認可根據Frye案存在的免審做法。而且，法院決定要對提交的所有類型的專家證言進行可靠性審查”。〔30〕Edward J.Imwinkelried:《從過去30年美國使用專家證言的法律經歷中應吸取的教訓》。

綜上，日本、英聯邦國家和美國均明確賦予法官對科學證據的可采性與可信性進行自由心證的權力，而這背后蘊含的理念可以理解為:要相信科學，但不能聽命于科學;人(法官)要控制科學，而不是科學控制人(法官)。這一理念正引領著現代各國的法官擺脫“專家告知真理”的桎梏，重新走向“法官發現真理”的自由世界。

(二)幫助法官掌握評價科學證據的方法

在法官如何對科學證據進行有效評價方面，美國法院目前已經總結出一套切實可行的方法。對于專家證言可靠性的審查，法院正在適用一種分三步走的分析框架。〔31〕Edward J.Imwinkelried:《從過去30年美國使用專家證言的法律經歷中應吸取的教訓》。

第一步，法院對專家計劃依據的科學理論和技術進行識別。盡管沒有明確列出一個“固定的清單或者標準”，最高法院卻給出了一些聯邦法官在根據《聯邦證據規則》702考慮是否準入專家的科學證言時可以考慮的因素，它們包括:該專家所依據的理論或者所使用的技術是否在相關的領域內得到了普遍的認可，它是否已經發表并經過同行評議，它是否能夠或者已經被檢驗，已知的或者潛在的誤差率是否是可以接受的。〔32〕［美］約翰·莫納什( John Monahan)、勞倫斯·沃克( Laurens Walker) :《法律中的社會科學》，何美歡等譯，法律出版社2007年版，第37頁。

第二步，就專家關于理論或者技術所作的主張的類型進行定性。在某些情況下，專家做出的是有限的描述性主張。例如，假設證人的身份是警官，準備證明在毒品交易中“lid”一詞的含義是指一定數量的違禁毒品。證人可能會依賴其作為臥底緝毒警官的經驗，但該警官主張的僅僅是存在于毒販之間的語言慣例而已。專家也許會做出一個推論性的主張，如一個警官可能會因為其警犬用某種特別的方式對被告人的行李示警，證明被告人所攜帶的行李最近曾經攜帶過爆炸物。

最后一步，在確認專家就特定理論或者技術所作主張的類型基礎上，法官要查明專家就關于該理論的陳述是否呈現出“適當的有效性”( appropriate validation)。例如，某警官準備就一描述性主張作證，即“lid”一詞在毒品販子之間有特定的用法，那么他需要做如下鋪墊性證明:該證人已經參與了幾次毒品交易，并且在所有或者大多數這類交易中都是用了“lid”這個詞，毒販按照這個詞所具有的特定含義行事。也就是說，在交易的當事人一方使用了“lid”這個詞后，相應數量的毒品就易手了。與此形成對照的是，在推論性主張的情況下，法官應當要求進行的鋪墊性證明是，使用該理論或技術得出的先前結果表明，使用該技術能夠使專家正確地得出期望的推論。

上述三步走的證據評價方法，要求法院既要對作為專家意見基礎的科學技術本身的可靠性進行識別，也要就專家就科學技術所作主張進行定性，是描述性的還是推論性的，然后分別提出不同的證明要求。如果說后兩項可以更大程度地依靠經驗和常識，那么第一項則要求法官自身必須具備相應的專業知識。換言之，面對科學，法官也難有當職業文盲的福分。〔33〕法官大衛·漢密爾頓( David Hamilton)語，轉引自［美］理查德·波斯納:《波斯納法官司法反思錄》，蘇力譯，北京大學出版社2014年版，第67頁。

(三)補強法官的專業知識

讓法官在通曉法律的同時亦通曉科學，雖然是最為理想的狀態，但終究難以成為現實。〔34〕正如蘇力評論美國司法面對的復雜性問題所言，法官招聘一個有理科背景的法官助理，或是法官自己上慕課，或是辦個幾天的法官短訓。這也太不現實了!［美］理查德·波斯納:《波斯納法官司法反思錄》，蘇力譯，北京大學出版社2014年版，代譯序，第14頁。當前的現實是，法官或陪審員要被迫評估有關科學的主張，而他們預先幾乎或根本不具有該領域的科學知識。法官之所以傳喚科學家到庭作證，是因為他們具有法官所缺乏的科學知識，但反過來，法官又被要求理智地評估這些神秘的科學知識，在法官尚未成為“業余科學家”之時何以擔此重任。為解決這一難題而提出的思路是，允許和鼓勵職業科學家運用他們的專門技術來評估科學證據。〔35〕［美］約翰·W.斯特龍主編:《麥考密克論證據》(第五版)，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第400頁。亦即“利用專家審查專家”，在職業法官主持審判的過程中引入“專家法官”，對專家意見進行可采性和可信性審查。兩大法系因訴訟體制的不同，雖貫徹同一思路卻有著不同的做法。

大陸法系國家為避免鑒定人壟斷事實認定，在堅持鑒定人獨立性和中立性基礎上，利用其原有的“參審制”，設立“專家參審制度”。這樣一來，就可以由作為法官的專家對作為鑒定人的專家的科學證據進行評價，確保了法官自由心證權力的真正行使。同時，作為法官的專家，不像作為鑒定人的專家可以免于法律監督和制約，他們必須像職業法官一樣遵守法定程序、恪守法官倫理、嚴格證據規則、公開心證并接受社會監督。專家法官“在法官之位謀法官之政”的設計可以從根本上解決鑒定人壟斷事實所產生的程序不正義風險。

英美法系國家的陪審團制度，使得他們不能像大陸法系國家那樣采用科學專家與職業法官共同組成合議庭的參審制。雖然丹寧勛爵曾大力提倡改造舊有的陪審團制度，建議在有些案件中由“法官同專業顧問一起審判”，〔36〕［英］丹寧勛爵:《法律的未來》，劉庸安等譯，法律出版社1999年版，第89頁。但陪審團制度已經成為英美國家根深蒂固的文化，對于他們而言，“一個法官和陪審團的結合，頭腦和心靈的結合是頗有道理的”。〔37〕［美］史蒂文·蘇本等:《美國民事訴訟的真諦》，蔡彥敏、徐卉譯，法律出版社2002年版，第254頁。因此，在英美法系國家只能寄希望于中立專家給予法官和陪審團幫助。1997年General Electric Company v.Joiner案中New England Journal of Medicine提交了一份“站在既不支持申請人也不支持應訴人的立場上”的法庭之友報告，該報告指出:“如果能夠得到科學家的幫助，法官就可以更好地履行‘看門人’的職責。我們應當積極鼓勵法官運用他們所固有的權力去任用專家。有名的專家也可以通過現有的科學機構推薦給法院。”〔38〕［美］約翰·莫納什( John Monahan)、勞倫斯·沃克( Laurens Walker) :《法律中的社會科學》，何美歡等譯，法律出版社2007年版，第43頁。同時，根據《聯邦證據規則》第706條，法院有時應該“超越當事人提供的專家”而運用自己的權力任用獨立的專家。有了這種合作的基礎，即科學界對法律界的支持，以及數量眾多的規則所允許的改善法院工作的途徑，Daubert案對于法官的“看門人”要求或許不再難以實現。同時，這也有助于保證《聯邦證據規則》基本目標的實現，即查明事實，保證程序公正。〔39〕參見［美］約翰·莫納什( John Monahan)、勞倫斯·沃克( Laurens Walker) :《法律中的社會科學》，第43頁。

三、科學證據風險規避的深層動因

筆者將以馬薩諸塞州訴美國聯邦環保局案( Massachusetts v.EPA)〔40〕Massachusetts v.EPA，127 S.Ct.1438 ( 2007).為例，來探究科學證據風險規避的深層動因。該案是美國聯邦最高法院受理的第一例氣候改變訴訟案。聯邦最高法院在此案中表現出來的對科學證據的態度，具有極其重要的里程碑意義。2006年11月，馬薩諸塞州聯合其他11個州及一些城市和非營利組織，起訴要求聯邦環境保護局( EPA)履行《清潔空氣法》( CAA)，限制機動車的二氧化碳排放。早在2003年9月8日，EPA首席法律顧問Robert E.Fabricant即在其備忘錄中聲稱，他們沒有控制溫室氣體排放的權力，并且還聲明就算他們有這種權力，也不會去控制溫室氣體的排放。由此可見，雙方爭議的焦點和結果在于，美國政府要不要對固定污染源和機動車尾氣的排放量進行立法限制。因此，與其說這是一個法律問題，還不如說這是一個政治問題。難怪華盛頓特區代表CO2Litigation Group(在這個訴訟案中支持EPA的幾個商業貿易機構的聯合會)的律師Russell S.Frye會說，氣候變化案的原告把不應由法院解決的問題拿到了法庭，“開國先輩們并沒有打算讓司法機構介入政策的制訂”。〔41〕《氣候改變的訴訟案》，載《環境與健康展望》2007年9月刊。

在這場對抗激烈的訴訟中，法官的首要關注點是原告的起訴資格( Standing)，即原告是否有確鑿的證據證明被告的行為導致了他們的傷害。如果根據確認原告起訴資格的一般原則判斷，很難得出原告具有起訴資格的結論。因為，正如Frye所言，“它不單單是由美國引起的，而是由世界各國的廢氣排放和開發而引發的問題，因此，一個州或環境組織哪怕贏了官司也無法徹底解決問題”。Frye還認為，氣候變遷是大氣層的改變造成的，全球皆有責任。如果僅有一個被告被迫減少排放，那么傷害的減少還是微乎其微的。人人都認為這是一個亟待解決的問題，然而他們往往單獨采取的行動，即使成功了，也只是小范圍地影響了CO2排放。〔42〕《氣候改變的訴訟案》。概言之，EPA拒絕立法的行為并不是造成原告損害的唯一原因，也不是眾多原因中的主要原因，或許根本是微不足道的原因，所以，原告應當不具有起訴資格。

然而，聯邦最高法院的終審判決卻讓人大跌眼鏡。2007年4月2日，聯邦最高法院以5∶4的表決對該案作出了判決，判決認為:聯邦環保局對于機動車輛的溫室氣體排放有權進行法律規制，馬薩諸塞州享有原告起訴資格。該案使得美國氣候變化訴訟中極具挑戰性和困難性的原告起訴資格問題得到了重大改觀，其所確立的更為寬松的起訴資格要求降低了提起氣候變化訴訟的司法障礙。此外，該案對美國既有的氣候變化政策與法律，以及以化石燃料經濟為根基的汽車、電力、石化等行業也產生了深遠的影響。〔43〕陳冬:《美國氣候改變訴訟研究》，載《環境保護》2008年第6B期。

聯邦最高法院的上述判決不僅在9位大法官之間引發了極大爭議，也給了世人一個爭論的話題和思考的機會。最高法院在該案中關于科學證據的認定采用了十分寬松的政策，雖然只存在很小的可能性，還是認定溫室氣體導致了全球氣候變暖并造成了原告的傷害。由此可以引申出以下兩個問題:第一，法官掙脫科學的掣肘而進行自由心證，其結果一定是法庭上的壞科學( bad science)嗎?第二，法官的事實認定標準遠離科學標準，法官無視科學家的科學結論，僅僅是一種司法能動的表現嗎?

關于壞科學的問題，需要澄清的是，法庭上的壞科學與法官的自由心證并無必然聯系，它主要源于科學本身的局限性。但是，法官無視科學結論的自由心證，其事實認定的結果必然背離科學。正如本案中的事實:原告的損害是否是由溫室氣體造成，如果是由溫室氣體造成，那么是否是由美國排放的溫室氣體造成。這一事實在科學上尚無定論，〔44〕關于溫室氣體效應的否定性觀點，參見郎咸平:《氣候大戰:一個驚天大謊言》，載《郎咸平說:新帝國主義在中國2》，東方出版社2010年版，第82－101頁。結果卻通過法官的自由心證在訴訟中給予了認定。那么，法官的這種無視科學無定論的做法，是否造就了另一種法庭上的壞科學呢?筆者認為，對于本案中法官的自由心證，應當撇開“壞科學”、“好科學”的表面文章，看到自由心證所帶來的巨大價值。通過法官自由心證，訴訟上的證明標準遠離了科學領域的證明標準，在現實中有效避免了“有組織的不負責任”。人們所遭受的實際損害，不應因為科學上無定論或者科學上無法確定直接因果關系，而無法獲得救濟。換言之，不能因為科學上的無解，而讓人民承受“有損害而無救濟”的不正義。總之，法官自由心證表面上是對科學證據局限性的擺脫，似乎是一種壞科學，深層原因則是對實質正義的追求。而下面對第二個問題的回答則關乎法官追求實質正義的職責和手段。

關于司法能動的問題，法官對事實的認定標準脫離科學認定標準，的確表現出一種司法能動主義的外觀。而司法能動的深層原因卻是，法官對公共價值的政策考量和對正義的孜孜以求。這也正是法官不同于以探究事實真相為己任的科學家的特殊職能，正如歐文·費斯所言:“司法功能的定義要求法官試圖給出憲法價值的意義。”〔45〕［美］歐文·費斯:《如法所能》，師帥譯，中國政法大學出版社2008年版，第15頁。這一特殊職責要求法官不能消極等待事實在法庭之上自動顯露，更不能被動地聽任科學家壟斷事實認定，他必須在各種需要保護的公共價值之間進行平衡，作出取舍。從這個意義上，“法官應當被視為兩個世界永恒的杠桿:應然的世界和實然的世界，公共價值的世界和主觀偏好的世界，憲法的世界和政治的世界。法官在其中之一尋求合法性，但必須在另一個中認識自身”。〔46〕［美］歐文·費斯:《如法所能》，師帥譯，第60頁。本案的判決正是最高法院的大法官們在環境保護與碳排放行業的利益之間作出的平衡與取舍。盡管是5∶4的微弱優勢，但仍然是應然的世界戰勝了實然的世界，公共價值的世界戰勝了主觀偏好的世界，憲法的世界戰勝了政治的世界。而這一勝利的取得，并不是科學證據的功勞，而是法官擺脫科學證據進行自由心證的結果，表面上是司法能動，實質上是艱苦卓絕的價值選擇。

四、結論

法官通過有效行使自由心證權能，可以最大限度地避免科學證據帶來的風險——專家壟斷事實、法庭上的壞科學以及有組織的不負責任。避免讓專家壟斷事實，有利于實現程序正義;盡量減少法庭上的壞科學、杜絕有組織的不負責任，則是為了實現實質正義。通過對馬薩諸塞州訴美國聯邦環保局案的分析，我們發現，法官對于科學證據的自由心證，除了追求本案個案正義之外，還特別關注到社會正義的實現，即通過司法實現社會公共價值。總之，專家永遠都應當是幫助法院發現事實的仆人，法官才是事實認定的主人;反之，則既有損個案正義，更損及社會正義。

(責任編輯:陳越峰)