問題金融機構界定法律問題透視*

黎四奇

(湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082)

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問題金融機構界定法律問題透視*

黎四奇

(湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082)

概念是把握與認識世界的工具。金融監管的有效性與金融機構問題的認識及有效處置緊密相關。因此，從問題的角度來看待金融監管法律制度的再造與改良是金融安全法律網有效創新中的核心問題，而這也在實質上表明，在制度升級中，準確界定問題金融機構是基礎，是必要的前置條件。

問題金融機構；概念；監管

一 問題的提出

什么是問題金融機構，從字面上看，凡不健康的金融機構就是問題金融機構。雖然望文生義的簡單化認知有益于大事化小，但是這種蓄意或隨意的掩蓋并不能揭示問題的全部，因為在每個詞都可以作擴大與限制性解釋的背景下，健康與不健康的標準本就是模糊不清的。而且，健康與否也是與一個國家的經濟金融形勢、金融監管立法完善、監管有效性、金融機構的內部合規管理、外部經濟金融環境、政治需求等因素直接掛鉤的問題。金融監管的預防性、規則制定的前瞻性、學理探討的嚴謹性、社會秩序與金融安全的日益依存決定了必須對這一基礎性的概念問題進行深層次的挖掘。而且，在已有的研究中，破產金融機構、陷入困境的金融機構、失敗的金融機構、違規經營的金融機構之類的多元化概念表述與歸納已使得這一問題有被復雜化與混淆化的風險，如這些概念之間能否等同？若不能等同，那么其差別何在？問題金融機構的問題究竟應作何種定性與定量相融合的解釋？這些問題的澄清與否直接關涉到法律的產出及其運行的有效性。與此相呼應的是，偏重于問題銀行的探索對于其他金融機構的風險防治是否具有普適性？如果答案是否定的，那么目前的研究視野就有待矯正。問題與學理知識的完善向來是繼受性發展的，因此，有必要對已有的認識進行梳理。

二 已有觀點——理論與實踐的結合

對于何謂“問題金融機構”，國內的學者已形成了一些見仁見智的觀點，如“問題金融機構通常指那些有問題，除非立即采取必要的矯正措施或提供資金支持，否則短期內將破產、倒閉的金融機構。”[1]“問題金融機構是指經營管理上出現嚴重問題，或因突發事件影響而面臨擠兌、倒閉或破產危險的金融機構。”[2]“問題金融機構就是接近或已經喪失金融清償能力的金融機構。”[3]有學者認為：“所有的金融危機在本質上都是一致的，即為金融功能的弱化或喪失，而且引起金融危機的根本原因都是信用的喪失。”[4]由此推斷，金融功能弱化或喪失的金融機構即為問題金融機構。

早在1980年，美國學者Flannery, Mark J和Guttentag,Jack M在其著述中，就將問題金融機構定性為：“除非采取改善措施，否則近期內極可能經營失敗的金融機構。”[5](P21)美國學者Joseph F. Sinkey. Jr則認為，問題金融機構系指未來可能需要向聯邦存款保險公司(FDIC)尋求資金援助的金融機構。事實上，在這一問題上，國外已有的監管實踐與學理之間基本上已達成共識。如日本金融監管機構的判斷標準就是凡自有資本比率、股利分配率、流動資產比率、存貸款比率等不符合流動性與安全性標準者，則為問題金融機構；英國則認為，凡違反安全與穩健經營原則的銀行，就是問題銀行，這一認識在該國的金融預警制度中也得以強調與重申，如問題銀行為違反安全性、流動性和外匯持有風險比率規定，需要加強監管，并促進改善者。 FDIC的看法是，當前或未來有可能發生財務困難，并且需要其提供資金援助的金融機構，而美聯儲則根據“駱駝評級”認為，被列入四、五級者皆為問題金融機構，而被列入三級者則為待觀察機構。

由于金融機構在語義上是一個比較開放性的概念，且考慮到商業銀行對整個金融系統風險的影響力及其在整個行業中的“老大”地位，在研討這一問題時，人們的目光更多地關注于對商業銀行風險的防控與問題的診治。對于非健康類的銀行，一般存在問題銀行、失敗銀行及陷入困境的銀行的劃分。如《銀行辭典》將問題銀行定性為：“不良貸款占總資本比率較高的銀行，即在監管當局的駱駝評級中，被評為四級或五級的銀行；失敗銀行則指在支付轉賬系統中無法履行信用義務，而可能造成其他銀行清算不能的系統風險狀況。”[6](P167)在這一領域，早在1991年學者桑德拉揚(V. Sundararajan)和巴里諾(J.T.Balino)就展開了較系統的研究，認為：“銀行危機是由于金融機構的負債超過了其資產的市值而引起的擠兌和其他資產組合轉換、金融機構崩潰及政府干預的情況，因而在危機過程中會出現不良貸款的比重增加，因外匯風險、利率風險或有負債導致的損失擴大與投資價值的下降，并在金融系統中引發破產問題，并導致清算、合并或重組事件的增加。”[7]除此之外，國際貨幣基金組織的專家昆特(Kunt)和德特阿荷(Dtragiache)在對1980—1994年世界范圍內銀行危機研究的基礎上，提出了識別銀行危機與地方或相對小的銀行動蕩的依據：“其一是銀行系統的不良貸款占總資產的比重超過10%；其二是援助失敗銀行的成本至少占國內生產總值的2%；其三是銀行業的問題處置導致銀行國有化；其四出現范圍較廣泛的銀行擠兌或政府采取存款凍結、存款擔保等措施來應對危機。”[8]而陷入困境的銀行則指與同等規模的銀行相權，不良貸款占總資本比例遠高于同業平均水平，或資產凈值為負數的銀行。

國內對問題銀行處置制度研究較早的學者闕方平認為：“問題銀行是健康銀行的對稱。商業銀行根據其管理能力、流動性清償力和資本清償力，或者依照其健全性、流動性和安全性標準來判斷，均可分為健康銀行和問題銀行二大類。而問題銀行即指接近或已經喪失金融清償能力的商業銀行機構。若問題銀行沒有被監管者以外的社會公眾發現，則可稱之為隱蔽性問題銀行，反之，則為公開性問題銀行。”[9](P1)有學者認為：“根據商業銀行的性質、程度大小和國際慣例，結合管理水平、支付與清償能力、健全性、流動性和安全性等指標，可將其分類為正常銀行、可疑銀行和危機銀行三大類，其中后二類可以統稱為問題銀行。”[10](P15)同時，也有人從會計的角度認為：“已經接近或處于無流動性清償能力或無資本清償能力的銀行為問題銀行，即銀行資產的市值低于其股本和負債的市場價值而處于經濟上的破產狀態。”[11]

盡管在已有的著述中，并不缺乏對問題金融機構的界定，但是務實且與時俱進地明確問題金融機構的邊際確為一個非常棘手的問題。為了對這一概念起到歸納與總結的效果，有些學者也力圖從特征的角度來使這一概念清晰化。如有學者就認為，“一如概括金融全球化法律特征的思路，法律視角下問題金融機構的界定，可從問題金融機構行為違法性、法律適用、權責機關和市場退出等角度論述。在特征上，問題金融機構表現為道德風險的高發性、法律處置的特殊性、權責機關介入處置的全程性及問題金融機構退出的復雜性。”[12](P35-38)

三 批判性反思與界定

(一)批判反思

“在認識批判的開始，整個世界、物理的和心理的、自然的、最后還有人自身的以及所有與上述這些對象有關的科學都必須被打上可疑的標記。它們的存在、它們的有效性始終是被擱置的。”[13](P28)批判不會阻礙事物的發展，相反，逆向的思維會促進事物的完善與創新。盡管在認識論上，對于問題金融機構界定的觀點林林總總，但是透過現象至本質地看，多可歸結為“資不抵債說”、“流動性喪失說”、“清償力喪失說”三大類型。毋庸置疑，這種側重點不同的雜說在很大程度上揭開了金融機構問題化的面紗，且對于問題金融機構的救治而言，亦具有重大的啟發性。科學的精神向來是思辨性的。面對已有的學說，當下應追問的問題是，以上的種種認識還原了問題金融機構的本質了嗎？在金融風險與危機肆虐而危及經濟可持續發展與政治安全的當下，“零容忍”與有效金融監管必然會成為時代的要求，這一理念的實質是，對于有效性而言，監管應是事無巨細，而非抓大放小。因此，有必要對已有的認知與實踐進行更深層次的討論。

其一是概念是否能等同問題。在已有的相關著述中，經營失敗、陷入困境、破產機構被使用的頻率比較高。不可否認，此類的措辭折射出了金融機構問題在整體上的嚴重性與程度，但要點是經營失敗的金融機構、陷入困境的金融機構、破產金融機構與問題金融機構之間能否劃等號。實際上，盡管經營失敗金融機構、陷入困境金融機構與破產金融機構之間存在關聯性，但是其仍存在差別。破產金融機構指存在資不抵債情況而進入破產處置程序已被消滅主體資格的金融企業，經營失敗金融機構一般指由于內在或外在的原因而不能進行正常經營的金融機構。從道理上看，若金融機構經營失敗，則其理應退市，但是由于行業的特殊性與監管的容忍，仍存在大量的經營失敗金融機構照常營運。由此可推知，破產金融機構與經營失敗機構并不能等同。此外，從字義上剖析，破產金融機構與經營失敗金融機構都是陷入困境的金融機構，其破產與經營失敗與陷入困境之間存在直接的因果關系，但是陷入困境金融機構的命運如何可能是一個有待日后檢驗的問題。現在必須直面的問題是，問題金融機構能否被抽絲剝繭地細分為陷入困境金融機構、破產金融機構及經營失敗金融機構。如果答案是肯定的，那么在理論研討與立法中，只要關注此三類即可，反之，就必須做量體裁衣式的它論。

在專業化的當下，無論術語如何晦澀，它畢竟由詞所構成，而詞的語義不管被如何放大，其都不可能完全游離于其核心義之外。因此，為了解釋這一問題，就必須對問題金融機構進行“問題+金融機構”式的拆分與組合，只要澄清“問題的大眾語義是什么”，問題金融機構能否與失敗金融機構等之間等同化問題就自然水落石出了。根據《辭海》，“問題”的釋義內容包括要求回答或解答的題目、需要解決的矛盾、事故或麻煩。現實地看，所謂問題即為事物的矛盾。了解問題的目的在于找到解決問題的方法，從一般規律看，解決問題的流程表現為“問題描述→問題分解→去掉非關鍵性問題→信息整理→建議提出→方案的表達”。無疑，這一模式對于問題金融機構處置法律制度的構建與創新的意義是不言而喻的。

雖然現時下，金融機構已是一個熟知的術語，但是熟知并非真知，學界與實務界對于什么是金融機構還遠未達成共識。如“金融機構這個概念實際上存在廣義與狹義之分，從廣義上講是指所有的融資機構以及金融管理機構，可以分為經營性金融機構和監管性金融機構；在狹義上則主要指銀行及非銀行金融機構”[14](P33)。另有學者則認為，“金融機構是指依法設立的從事金融業務的政策銀行、商業銀行、信用合作社、郵政儲匯機構、信托投資公司、財務公司、金融租賃公司、金融資產管理公司、證券公司、期貨經紀公司、保險公司以及國務院各金融監管部門確定并公布的從事金融業務的其機構。”[15](P9)同時，也多有學者將金融中介機構與金融機構進行等同。事實上，這是一種曲解，因為在實踐中，金融機構不僅提供融資中介，而且也進行投資。這種欠一致性恰好從另一個側面說明，在金融創新層出不窮的時下，意圖畢其功于一役地窮盡金融機構的內含也是一個頗為棘手的問題。

其二是問題銀行的研究能否等同于問題金融機構的研究，或者說重問題銀行的研究能否成為輕視或弱化問題金融機構的研究。在量上，一個必須面對的現實是，在整個金融法的研究中，銀行法已日益成為重中之重，無論是在國際上，還是在國內，問題銀行與銀行危機救助等基本上都是一個持久性的熱點。作為全球范圍內最具有影響力的國際金融組織——巴塞爾銀行監管委員會(BCBS)所推出的系列文件就是一個最具有說服力的明證。國內重銀行法而相對輕證券法等，或將金融法的研究重點過多定位于銀行法的傾向也是對當下研究嗜好的一個有力注解。那么，由此可否推斷出問題金融機構的研究可以濃縮為問題銀行的研究呢？答案無疑是否定的。盡管從對問題銀行的處置制度可以歸納出問題金融機構處置的一般原則，但這畢竟是一種特殊性與一般性的關系，無論在整個金融體系中，商業銀行的影響力多么巨大，它都不能取代金融機構這一最上位的概念。學理的研究應是嚴謹與全面，實踐的監管應是系統與有效的，而且金融自由化的時代，也正是由于人們的注意力更多地聚集于商業銀行，才導致金融風險在其他金融行業積聚而最終出現“星星之火燎原”的一發難以收拾的局面。因此，對問題金融機構的研究應該是較全面與徹底的，而要解決這一問題就必須先對什么是問題金融機構進行徹底性的認識。

其三是擴大解釋，還是限制解釋問題。法律問題本是一個解釋性的命題，而“法律解釋的核心實際上是關于權力的分配”[16](P203)。對問題金融機構是采取擴大或限制性的解讀不僅直接關聯到監管者權力的大小，而且也直接涉及被監管者義務的邊界與監管的有效性。現時下已有著述中的大多數傾向于限制性解釋，如“問題金融機構的定義可以歸納為，凡有嚴重違法違規或經營不善事實致使陷入財務困境，甚至發生經營危機而有支付不能或停業之虞，除非立即采取必要的改善措施或提供財務支持，否則短期內將面臨關門倒閉的金融機構”[12](P28)。雖然此類的觀點代表了一種主流，但是對于其科學性與合理性有必要上升到方法論的高度進行方向確定，有必要立足于監管理念的角度進行細密的考察。

法律的目的并不在于制裁，而在于預防。與此同理，金融監管法律制度及其實踐的終極目標并不在于危機發生時的救助與對機構迫不得已的處置。雖然危機的救助能緩解或終結金融業及實體經濟資金循環斷裂的困境，但是亡羊補牢所引發的卻是一個兩敗俱傷的問題。由這一認識可以推斷出以下兩點：一是金融機構監管中對問題的解釋應是擴大性的，而不能僅局限于資不抵債、支付能力喪失、擠兌、管理失靈或缺位等嚴重風險；二是盡管從詞義上分析，問題具有事后性，問題金融機構的處置亦具有事后性，但是在整個制度設計及監管流程中，應恪守的是事前防范勝于事后救濟的未雨綢繆理念。

其四是是否應分門別類討論的問題。概念即概括與總結。雖然這種理論的抽象有助于加深對事物的認識，但一個不容忽視的事實是，事物的抽象與具體是一對共生的矛盾。對于概念內生的缺陷，哲學家奧卡姆就反對將共相本體化，其觀點是，如無必要，勿增實體，言下之意是，只承認一個個確實存在的東西，凡干擾這一具體存在的空洞的概念都應該被廢止，因而其倡導以結果為導向，始終追尋高效率簡潔的思維方式。對此，愛因斯坦的意見是，一切東西應該造得盡可能簡單到無可再簡單。誠如前述，金融機構是一個包容性很強的概念，就有效監管的宏大目標而言，試圖憑借一個概念來窮盡一切的做法本身就是有些牽強、自不量力。金融監管法律的創新必須回應現實的訴求。為了滿足這一要求，對于問題金融機構的識別有必要采取既合又拆的二元模式，“合”就是從統一認識的角度仍有必要對什么是問題金融機構進行金字塔式的概念化；“拆”即從有利于規則創新與監管的實踐出發，有必要對問題金融機構進行分門別類的對應處理。

金融機構的問題是多樣化、動態化的，問題產生的內因與外因也存在個體性的千差萬別。雖然法律規則的一般陳述性力求達到以偏概全的效果，但是從監管的強弱程度有序出發，仍必須依問題特征的不同對問題金融機構進行歸類。如依據問題性質可以將問題金融機構分類為資不抵債的金融機構、出現支付困難的金融機構、流動性困難的金融機構、違規經營的金融機構、沒有達到監管標準的金融機構；根據問題是否已公開化，可作顯性的問題金融機構與隱性的問題金融機構劃分；根據問題的嚴重程度，可分類為需重點關注的問題金融機構、需特別監管的問題金融機構、需進行處置的問題金融機構；根據對系統風險的影響程度，可劃分為系統重要性問題金融機構與非系統重要性金融機構；根據問題發生的原因，可分為內因性問題金融機構與外因性問題金融機構，前者如內部控制失靈與操作風險失控等，后者如不遵守監管規則而被監管者查處或受到同業風險的影響等。除這種抽象的分類之外，也可以根據金融機構的表現形式對問題金融機構進行區分，如問題商業銀行、問題金融控股公司、問題證券公司、問題保險公司等。

其五是金融安全如何界定。問題金融機構去問題化的最終結果是要恢復金融機構的健康狀態，或者說是恢復金融機構的安全性。由此可見，問題金融機構的識別也是一個與金融安全的認識緊密相關的問題。若金融安全這一概念是一種漂浮不定狀態，那么作為其子范疇的問題金融機構的識別也自然模糊不清。什么是金融安全呢？“金融安全同金融危機一樣屬于易于識別或易于感受但難以定義的范疇，只不過與金融危機的概念相比，金融安全概念則更具有主觀性與相對性。”[17](P22)如有的從金融不安全的極端狀態來界定，認為所有金融指標或某一級別金融指標，如短期利率資產價格、企業的清償能力等指標，出現了短暫的惡化，以及金融機構大量倒閉為金融危機；有的從金融的實質角度進行解讀，認為金融安全即貨幣資金融通的安全；有的則從金融功能的角度來理解金融安全，認為金融安全是以金融功能的正常運轉為特征，而且可以劃分為微觀、中觀和宏觀三個層次。實際上，這些對金融安全不同視角的認識也開啟了我們對問題金融機構界定進行全面性與系統性的思考。

(二)界定

在學者的理論探討中，什么是問題金融機構，或者說一個健康的金融機構是如何問題化或被問題化的——這是一個觀點問題。然而，有一點是英雄所見略同的，那就是金融脆弱性是衡量金融監管需求的基礎，金融脆弱性往往會導致金融機構的運營偏離穩健的狀態，而“穩健”則指金融機構保有持續性償付的能力，“脆弱”則指金融機構的資產質量下降、資金循環阻塞、債務循環鏈斷裂等引發流動性短缺，進而出現償付能力不足，從而使當事金融機構出現從穩健至問題化的轉型[18](P5)。在金融機構眾多的情況下，償付能力是考察與評估金融機構是否存在問題，或者說是否穩健的一個客觀性標準。從這個角度出發，問題金融機構大可粗略地被界定為：由于盈利性、管理水平、流動性、市場敏感性等方面的原因而使償付能力受到負面影響的金融機構。故而，在金融監管中，動態評估金融機構的償付能力成為重點所在。

公正而言，在已有的認識下，給償付能力下一個概念并非什么難事，但是定量評價卻是知易行難。在經濟上，當未來的預期收入不確定時，在價值認定上，其不可避免地摻雜有主觀判斷的因素。而且，現實地看，穩健程度欠佳的金融機構的所有者與管理者在計算應收款項時表現得較為積極主動，反之，在計算可能的呆賬壞賬時卻表現得很消極，常人為地推延記賬。無論如何，在實踐中，財務標準是一個倍受青睞的微觀標準。償付能力表現為某一金融機構的資產負債表中的資本凈值為正，其核算方法是資產扣減負債而得的差額。雖然在表面上，這一標準執行起來比較簡明扼要，但是事實并非如此。財務標準是截取某一時間點的靜態值來評估全體，它至多只能表明某一機構在某一特定的選取點的狀態情況，從未來看，由此并不必定能得出該機構健康與否的結論。而且，在這其中，仍存在諸多應得到解答的疑惑，如用償付能力作為衡量某一金融機構或穩健或問題的標志是否過于抽象與簡單？價值評估中，應該使用什么樣的會計方法？及如何選擇評估參照點等，這些都是比較復雜的問題。如以銀行資產的評估為例，其就存在市場價值法、賬面價值法、現值與可實現價值三種方法。因此，綜合各種可能的因素(如盈利狀況、管理水平、資本充足率、資產質量、流動性等)來考察金融機構的償付能力是評判金融機構是否問題化及問題化程度的必經途徑。

四 結 語

在理論上，法律的陳述主要不是描述性，而是規定性或規范性。在實踐中，金融機構的表現日益多樣化。雖然將金融機構概念化在形式上能達到“一統山河”的效果，但是概念化進程中不可避免的描述就會滋生學理與現實相對脫節與沖突的可怕后果。笛卡爾曾言：“在我看來，普通人的推理所包含的真理要比讀書人的推理所包含的多得多。普通人是對切身的事情進行推理，如果判斷錯了，他的結果馬上就會來懲罰他；讀書人是關在書房里對思辨的道理進行推理，思辨是不產生任何實效的，僅僅在他身上造成一種后果，就是思辨離常識越遠，他由此產生的虛榮心也就越大，因為一定要花費比較多的心思，想出比較多的門道，才能設法把那些道理弄得像是真理。我總是如饑似渴地要求分清真假，以便在行動中心明眼亮，一輩子滿懷信心地前進。”[19](P9)這種負責任的求真務實態度無疑是值得標榜的。在對問題金融機構的概念化中，追求共性存在必要性，但是這種共性的尋覓并不能以犧牲金融機構的異質性為代價，因為它的一端直接聯系著有效的金融風險與危機的遏制及給金融監管預留的彈性空間。

法律無非是一個觀點、立場與價值判斷問題。實際上，理論并非唯理者的獨舞。理與論的終極目的是服務于現實的需求。雖然問題金融機構概念的開放性決定了認識的難度，但是實用性與功利性是認知的指導原則。基于這一思考，深層次地挖掘出引發金融機構問題化的內因與外因，并評估問題嚴重性的程度是問題金融機構處置法律制度創新中的要點所在，因為監管措施的強弱是機動于金融機構問題的大小的。從這一點來看，過于拘泥于分割式的概念劃分無益于監管的預防、有效與低成本。故而，整合引發問題的原因要素是制度創新的先決條件所在。

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On the Definition of Problematic Financial Institution

LI Si-qi

(Law School，Hunan University, Changsha 410082,China)

Definition is the tool to recognize and understand the world. The efficacy of financial supervision is tightly connected with the recognition and effective resolution of the problem in financial institutions. Therefore, it is of great significance for the reconstruction and improvement of the related legal system, which proves that it is the indispensable precondition to clearly define problematic financial institutions.

problematic financial institution; definition; supervision

2014-02-24

教育部哲學社會科學重大課題攻關項目“加快發展民營金融機構的法律保障研究”(13JZD012)

黎四奇(1972—)，男，湖北咸寧人，湖南大學法學院教授，法學博士.研究方向：金融法.

D922.28

A

1008—1763(2015)04—0150—05