論軟件搭售違法認定中的難題及其解決辦法*

鄭鵬程,張 坤

(湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082)

?

論軟件搭售違法認定中的難題及其解決辦法*

鄭鵬程,張 坤

(湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082)

搭售是反壟斷法重點規制的對象，在反壟斷史上一直被視為“本身違法”行為。軟件搭售是隨著軟件產業的發展及反壟斷法對軟件產業的干預而出現的新概念，旨在強調軟件產業中的搭售與傳統產業中搭售的區別。軟件搭售違法性的認定難題主要在于獨立產品的認定，即兩種被捆綁在一起的軟件是集成產品還是兩個獨立的產品。歐美司法實踐一般根據消費者需求來進行判斷，即消費者需求標準，這是值得我國反壟斷執法和司法借鑒的。

軟件搭售;本身違法;反壟斷

2014年7月28日，國家工商總局組織由北京、上海、廣東、四川、福建、湖北、江蘇、重慶、河北等9省市近百名工商執法人員對微軟公司在中國大陸的四個經營場所，即微軟(中國)有限公司以及上海、廣州、成都的分公司同時進行反壟斷突擊檢查。[1]據了解，此前，相關企業向國家工商總局舉報，反映微軟公司存在對其Windows操作系統和Office辦公軟件相關信息沒有完全公開造成的兼容性問題、搭售、文件驗證等問題，涉嫌違反我國《反壟斷法》。目前案件仍在調查之中。作為世界軟件產業的領導者，微軟已在全世界包括美國本土在內的多個司法轄區如歐盟、韓國、臺灣地區等遭受過反壟斷調查或訴訟，其中歐盟委員會對微軟給予了4.97億美元的罰款，韓國公平交易委員會給予微軟330億韓元(約合3100萬美元)的罰款。作為世界巨型跨國企業，微軟在世界各國采取的銷售策略基本相同，其在各司法轄區遭受反壟斷執法或訴訟的理由也基本相同，都是由于從事非法搭售行為，即將瀏覽器或多媒體播放器與視窗操作系統捆綁。此次國家工商行政管理總局對微軟展開調查也是因為微軟涉嫌搭售。那么，國家工商行政管理總局對微軟的調查會不會遇到什么困難？怎樣解決這些困難？本文擬結合美國、歐盟等司法轄區的經驗對此問題進行探討，希望能對我國的反壟斷執法有所裨益。

一 搭售違法的判斷標準

搭售是商業領域非常普遍的銷售形式,它有廣義和狹義之分。廣義的搭售有三種形式：合同搭售、技術性搭售、經濟性搭售。合同搭售(contractual tying)，指壟斷企業在買賣合同中明確要求買主購買結賣品(tied product),并以此作為買主購買搭賣品(tying product)的前提條件，譬如萬事達、維薩等銀行卡組織要求商戶辦理信用卡業務時同時接受其借記卡就屬于這種情況；技術搭售(technical tying)，指壟斷企業通過技術手段將搭賣品與結賣品連在一起，以致買主不得不購買兩種產品，譬如汽車制造企業將音響、空調與汽車進行整合就屬于此種情形；經濟性搭售，又稱“捆綁折扣”或“通過經濟強迫進行的搭售”(tying through economic coercion)，指壟斷企業以很大的折扣提供搭賣品和結賣品兩種產品，捆綁折扣是一種重要的銷售策略，在日常生活中非常普遍和實用。譬如，電信企業在提供電信服務時，捆綁銷售手機或提供英特網服務，就屬于典型的捆綁折扣。再如，肯德基、麥當勞等在銷售漢堡包時捆綁銷售飲料、薯條，也屬于典型的捆綁折扣。狹義上的搭售指第一種搭售，即合同搭售，后兩種搭售一般稱為捆綁銷售。本文取其廣義。

搭售是反壟斷法重點規制的對象。反壟斷法中有很多條款對搭售有約束力。以反壟斷制度最為發達的國家美國為例，搭售可以根據四個反壟斷條款提出訴訟：1)《謝爾曼法》第1條，禁止限制貿易的合同；2)《謝爾曼法》第2條，禁止非法壟斷化；3)《克萊頓法》第3條，禁止可能實質減損競爭的排它性安排；4)《克萊頓法》第5條，禁止不公平的競爭方法。不同條款下的搭售的違法判斷標準有一些細微差別，但在司法實踐中，人們對這些細微差別并不怎么重視。[2]不僅約束搭售的法律條文多，而且傳統上對搭售的治理也非常嚴格，一般都根據“本身違法”(per se illegal)規則來處理，即只要壟斷企業實施了搭售行為，那么不管其出于何種目的、產生什么后果，一律視為違法。

搭售“本身違法”是美國最高法院在國際鹽業公司案中確定的。國際鹽業公司對兩種制鹽機器擁有專利。鹽業公司將這兩種機器出租給承租人，并要求所有承租人購買其生產的鹽。美國政府指控鹽業公司違反了《謝爾曼法》第1條和《克萊頓法》第3條，請求法院禁止鹽業公司的搭售行為。鹽業公司請求法院考慮其搭售行為的合理性。最高法院認為，“不只是價格固定構成本身違法，將競爭者從任何實際性市場中排擠出去也是本身非法的。搭售協議所影響的商業量不能說是不重要的或是非實質性的，搭售安排的壟斷傾向明顯。根據法律的規定，‘企圖獲取壟斷的協議’是被禁止的，至于這種壟斷傾向是很快還是較慢并不重要。”[3]

另一個關于搭售構成本身違法的重要判例是北太平洋鐵路公司案。在該案中，美國最高法院主審法官布萊克說：“有一些確定的協議或者行為，因為他們對競爭產生了有害的影響并且沒有可以彌補損失的優點，被排他性地假定為不合理的，因此是非法的，對于他們所帶來的損害無須進行精確的調查，或者為他們的行為進行商業上的詳解。”“搭售協議除了壓制競爭之外，幾乎沒有任何其它目的。”它們阻止競爭者進入結賣品市場，不是因為強加搭售協議的一方的產品質量好或價格低，而是因為它在另一個產品市場的力量和影響。同時買主不得不在競爭產品之間放棄他們的自由選擇。“當一方對搭賣品具有足夠的經濟力去限制結賣品的競爭并且相當數量的州際商業受影響時，搭售本身就是不合理的。搭售協議同固定價格、聯合抵制一樣構成本身違法。”[4]

雖然現代反壟斷法自1890年產生至現在已經有一百多年的歷史，其間，受經濟學理論特別是哈佛學派、芝加哥學派、后芝加哥學派的影響，許多規則的內容已經發生了很大變化，但搭售“本身違法”這一規則一直沒有改變，即使受芝加哥學派影響較深的美國法院，也一反常態，沒有遵循芝加哥大學一些經濟學家和法學家所建立的傳統，對搭售行為進行合理分析。[5](P88)

二 軟件搭售違法認定中的難題

(一)軟件搭售概念的提出與表現形式

軟件搭售屬于技術搭售中的一種，是隨著軟件產業的發展及反壟斷法對軟件產業的干預而由美國反壟斷法學者提出的概念。該概念產生的經濟學基礎是軟件產業呈現出與傳統產業不同的特征：1)范圍經濟屬性，即一個企業將產品A和產品B作為集成產品生產比將它們作為兩個獨立產品生產更有效率；2)外部性或者說具有網絡效應，使用某種軟件的用戶越多，擔心兼容性問題的用戶就越少，這些用戶就能更有效地操作這些軟件；3)邊際成本遞減。[6]軟件搭售概念產生的法律基礎，是20世紀70年代以后，IBM、微軟等不斷遭遇反壟斷訴訟。特別是微軟，不僅在美國本土被司法部、州政府及網景公司等告上法庭，而且也被歐盟、韓國等域外反壟斷執法機關調查。這些案件的處理結果差異很大，由此，學界開始反思傳統搭售理論對軟件產業適用的正當性問題，并提出了軟件搭售概念，旨在強調軟件產業中的捆綁與傳統產業中捆綁的區別，或者更直接一點說，旨在證明軟件產業中的捆綁不構成反壟斷法意義上的搭售。

軟件搭售有多種表現形式。早期的軟件搭售表現為硬件與軟件的捆綁。20世紀70年代，為獨占相關市場，處于商用計算機產業霸主地位的IBM公司就在其生產和銷售的電腦中捆綁了若干應用軟件，引起后來其他生產相關軟件產品的公司的強烈不滿，并引發了一系列反壟斷訴訟。隨著新經濟時代的來臨，雖然計算機硬件與軟件產品捆綁的行為依然存在，但軟件與軟件捆綁銷售逐漸取代硬件與軟件捆綁而成為軟件搭售最為普遍的形式。微軟案涉及的案情就是軟件與軟件的搭售，即將IE瀏覽器、視窗多媒體播放器、即時通訊軟件與相關視窗操作系統捆綁。隨著互聯網技術的發展，為推廣其他互聯網商品或服務，越來越多的互聯網企業開始在推廣某款或某些軟件的功能、用途和目的之外強制增加或添附其他網絡商品或服務。如在騰訊QQ的應用界面上我們可以看到它捆綁了騰訊網、拍拍購物、SOSO 搜索、網絡游戲、手機生活、新聞資訊和財付通等若干不必要的網絡產品或服務。[7]此外，或者植入互聯網行業中占據市場支配地位的經營者強制捆綁某種類型的搜索引擎服務無法關閉的彈窗視頻廣告等在今天的商業實踐中更是屢見不鮮。

(二)獨立產品認定——處理違法軟件搭售特有的難題

搭售違法一般有四個構成要件：1)有兩個獨立的產品或服務；2)賣主已經以購買另一產品或服務為條件強制或有條件地銷售了產品或服務；3)賣主對搭賣品有足夠的市場力迫使買主購買結賣品；4)搭售對結賣品市場的競爭產生了影響。[8]在實踐中，這四個構成要件的證明都不是那么容易的。譬如，根據第三個構成要件，違法搭售的賣主須對搭賣品有足夠的市場力，用我國《反壟斷法》中的術語來說，即賣主必須有市場支配地位。而市場支配地位的認定需要考量很多因素，其中最重要的是需要計算市場份額，要計算市場份額就必須界定相關市場，但相關市場界定是非常復雜、非常困難的。不過這些困難是處理所有搭售案件都會遇到的。囿于主題，本文對此不作展開。本文所關注的是處理軟件搭售案件會遇到的特殊困難，即獨立產品認定方面的難題。從前述搭售的構成要件中可以看出，兩個或兩個以上獨立產品捆綁是搭售的首要構成要件。對搭售案件進行反壟斷分析，必須先對該要件進行分析，這是美國最高法院在杰佛遜教區醫院案中確立的規則。

杰佛遜教區醫院案的起因，是麻醉師海德想申請加入杰弗遜第二教區醫院提供麻醉服務，但遭到了醫院的拒絕，因為教區醫院已經與一家麻醉公司簽訂了合同，并承諾該醫院所有病人的麻醉服務由該公司提供。海德認為，教區醫院與麻醉公司簽訂的排它性合同違反了《謝爾曼法》第1條，遂向法院起訴教區醫院，要求法院禁止該合同的實施，地區法院駁回了海德的要求。上訴法院認為該案涉嫌搭售，因為醫院手術室(搭賣品)的使用者被迫購買醫院選擇的麻醉服務(結賣品)，醫院在搭賣品市場有足夠的市場力強制結賣品的購買者，而且由于對結賣品市場競爭產生了重要影響，這種搭售本身違法，因而推翻了地區法院的判決。最高法院沒有對兩級法院的爭點發表意見，而將重點放在了違法搭售的構成要件上。最高法院指出，“審理搭售行為的有效性必須重點關注銷售兩種產品的市場，因為這是反競爭力量產生影響的地方。”在進行這種分析時，必須考慮被告是否“銷售兩種可以搭在一起的產品”。[9]

在審判業務中，原告必須對被告銷售了兩種獨立產品承擔舉證責任。這種舉證責任在合同搭售案、經濟搭售案中都容易完成。因為在合同搭售案中，合同是原告提起訴訟的主要證據，而搭售合同一般會明確規定，購買者只有在購買結賣品的條件下才能購買搭賣品，也就是說，在合同搭售案中，無論是原告，還是被告，對搭賣品與結賣品屬于兩種獨立產品這一點是沒有爭議的。經濟性搭售中的獨立產品要件也容易證明，因為在此類搭售案件中，銷售者對搭賣品和結賣品原本就是分開銷售的。買主可以選擇只購買搭賣品而不購買結賣品，也可以選擇同時購買搭賣品和結賣品而從銷售者處獲取較高的價格優惠。然而，在軟件搭售案件中，獨立產品的認定卻成為一個難題。主要原因在于，一方面，軟件產品本身具有無形性，購買者基本上不能根據軟件的外觀等物理特征對產品屬性進行判斷。譬如，Office辦公軟件由Word、Excel、PPT三個部分組成，這三個部分的功能各不相同，但物理特征并沒有什么差別，它們究竟是獨立的軟件，還是屬于office這一辦公軟件的組成部分，人們很難憑直覺進行判斷。另一方面，一如前文所說，軟件產品具有范圍經濟屬性和外部性等特征，這些特征使軟件捆綁的成本非常低，幾近于零。而互聯網的迅速發展使軟件捆綁因為超越物理限制而變得更加容易。這些被捆綁在一起的軟件究竟是獨立產品，還是屬于一個新產品，即產品集成，人們很難憑常識做出判斷。由此引發的糾紛也不少。譬如，在微軟將MS-DOS操作系統與Windows 3.1圖形用戶界面捆綁，形成Windows 95時，微軟的競爭者Caldera公司就向法院提出了訴訟，指控微軟從事非法的搭售行為，但微軟認為，這不屬于捆綁，而屬于產品集成，因為Windows 95屬于市場上從未出現過的新產品。再如，在美國司法部訴微軟案中，司法部認為，IE瀏覽器有其獨立的物理屬性和商業存在，它與操作系統是兩種不同的獨立產品，而微軟認為，Windows95與IE瀏覽器屬于集成產品。不僅當事人的觀點截然對立，各級法院對此類問題的觀點和看法也難以統一。

三 消費者需求——軟件搭售中獨立產品的主要判斷標準

杰斐遜教區醫院案不僅對搭售的構成要件作了說明，規定搭售必須涉及兩種獨立產品，而且明確了搭售案件中的獨立產品判斷標準。最高法院在該案中指出，關于獨立產品的判斷標準，答案不在于兩種產品之間的功能關系，而在于禁止搭售的規則所要解決的競爭影響的類型。所以，兩種互補性產品，即使到了“沒有彼產品，此產品就一無用處”的程度，也并不必然構成單一產品。“除非對獨立于搭賣品的結賣品有足夠的需求，否則就不存在搭售。這種獨立于搭賣品的結賣品構成一個獨立的產品市場，在該產品市場中，單獨提供結賣品是有效率的。”[10]所以，獨立產品市場的調查重點是消費者的需求。最高法院確立的這一獨立產品判斷標準叫做消費者需求標準(consumer demand test)。

消費者需求標準得到了最高法院后續案件如柯達公司案的確認。柯達公司案涉及柯達公司利用其在復印設備零部件市場的支配地位搭售維修服務之行為。柯達公司既生產復印設備，也提供維修這些設備所需要的零配件和維修服務。起初，柯達公司允許獨立的第三方維修組織對客戶購買的柯達設備進行維修，并向它們提供維修所需要的零配件，但后來它改變了銷售策略，不再向第三方維修組織銷售零配件。在這種情形下，柯達設備的購買者不得不高價接受柯達提供的維修服務。由于柯達公司的這一行為損害了第三方維修組織的利益，因此，第三方維修組織向法院提出了反壟斷訴訟。在案件審理中，法院將柯達復印設備零部件與維修服務認定為兩個獨立的產品，并將相關產品市場界定為柯達復印設備零部件。這種認定毫無疑問遭到了柯達公司的強烈反對。柯達公司認為，服務和零件是不可分離的，根本不存在獨立的服務和零件市場。法院根據杰斐遜教區醫院案中的消費者需求標準，首先指出了柯達公司辯護理由中的邏輯錯誤，指出不能因為照相機和膠卷、計算機和軟件、汽車和輪胎在功能上不可分，就否定存在獨立的照相機、膠卷、計算機、軟件、汽車和輪胎市場。其次，法院提出，證據表明，零件和服務過去是分開提供的，現在仍然分開提供，因為有些用戶不需要零件只要服務，而另一些用戶，如自己維修的用戶，就只需要零件而不需要服務。由于柯達公司提不出足夠的證明來反駁法院的觀點，最終同意將零件和服務作為兩個獨立的產品。

消費者需求標準得到了絕大多數法院的遵從，但該標準的適用并非一帆風順。在對幾個涉及軟件捆綁的反壟斷案件的審理中，下級法院對是否適用消費者需求標準顯得非常猶豫，Caldera案[11]是其中一。該案原告要求地區法院適用消費者需求標準，但地區法院沒有這樣做，而是創建了一個新的規則：“如果證據表明兩種產品的集成能夠取得正當的、重要的技術進步，那么實質上就出現了一種新產品，被告就不需承擔反壟斷法上的搭售責任。”這一標準也可以稱之為產品集成標準。法院說：“為了決定技術進步是否通過集成真正創造了一種新產品，被集成的兩種產品必須是因為技術原因而結合在一起。換言之，根據杰佛遜教區醫院案的精神，這種分析要求集成是為技術所推動，而不是為市場營銷所推動。”“為了滿足這一標準，被告不僅必須證明其改進產品或改善銷售的主觀愿望，而且必須證明產品集成在客觀上產生了可測量的效率。”[12]

在1996年美國司法部對微軟提出的一起訴訟中，哥倫比亞特區巡回上訴法院同樣沒有采用消費者需求標準，而是采用了產品集成標準，并提出了產品集成標準的兩個要求：首先，產品集成必須“不同于購買者自己對獨立產品的合并”，必須是“顧客不能完成的物理或技術上的互聯”；其次，產品集成必須增值，并且與兩個產品集成前相比，產品集成具有明顯的優勢。根據該標準，哥倫比亞特區巡回上訴法院認為Windows95與IE瀏覽器的捆綁滿足了產品集成的要求，因為IE瀏覽器代碼與Windows 95代碼是相互交織在一起的，所以，兩者之間的捆綁屬于技術上的互聯。同時，法院認為IE瀏覽器與Windows 95捆綁增加了價值。所以，IE瀏覽器與Windows 95捆綁屬于產品集成。[13]

非常明顯，美國法院對軟件搭售案件不太愿意采用消費者需求標準，而想對傳統的消費者需求標準進行補充或完善，以適應于技術創新。[14]法院解釋，這樣做的原因是因為法院受理的軟件捆綁案件很少，對軟件捆綁適用本身違法產生錯誤結果的風險很大，特別是對于平臺軟件市場來說，對軟件搭售適用本身違法可能阻礙有價值的創新。沒有市場力的公司沒有理由將各種不同軟件捆綁在一起，除非這樣做能夠產生效率。[15]所以，法院主張對軟件搭售不再適用本身違法，而根據靈活的合理規則進行分析。

然而，盡管法院偏好用產品集成標準而不是消費者集成標準來審理軟件搭售案件，但是到目前為止，沒有哪一個法院為分析軟件搭售的合理性構建出可操作的規則。因此，產品集成規則沒有獲得美國反壟斷執法機關、司法機關的認同。緣于此，1998年，美國司法部再次對微軟公司將IE瀏覽器與操作系統捆綁提起訴訟。在初審中，地區法院沒有采用產品集成標準，直接認定微軟將IE瀏覽器與操作系統捆綁違反了《謝爾曼法》第1條，要求微軟進行資產剝離，但上訴法院要求地區法院給微軟一個機會，證明其集成產品的效率超出人們對集成產品限制競爭的擔憂。上訴法院認為，人們擔心集成產品限制競爭的主要原因，是兩種產品在集成之前彼此屬于獨立的產品市場，但有證據表明，產品集成創造了效率，因為其他操作系統也捆綁瀏覽器。上訴法院還認為，由于整個軟件領域中的技術創新，對搭售適用本身違法可能剝奪法院以前沒有辦法、沒有能力認識到的市場效率。基于對微軟將IE瀏覽器與操作系統捆綁適用本身違法是否妥當不確定，上訴法院要求下級法院對此問題進行重新審理。上訴法院指示下級法院，既要考慮捆綁限制競爭這種消極影響，也要考慮微軟可能產生的促進競爭的積極影響。地區法院的判決被上訴法院推翻之后，美國司法部沒有再對微軟提出新的反壟斷指控。[16]

然而，司法部放棄對微軟的反壟斷訴訟，并不意味著產品集成觀的勝出，作為最高法院創立的法律規則，消費者需求標準不能為下級法院創建的產品集成標準推翻，所以，消費者需求標準仍然是分析包括軟件搭售在內的所有搭售案件的主要標準。而歐盟委員會對微軟的審查，更說明了消費者需求標準具有某種程度的普適性。

歐盟委員會審查微軟的原因同樣是因為微軟從事搭售行為，不過歐盟委員會處罰微軟的原因，不是因為微軟將IE瀏覽器與Windows操作系統捆綁，而是因為微軟將Windows媒體播放器(Windows Media Player，WMP)與Windows操作系統捆綁。歐盟委員會對獨立產品要件進行了仔細調查。與美國法院所關注的產品集成理論相反，歐盟委員會認為，WMP與操作系統實質上是兩個不同產品，因為這兩種產品有不同的消費市場。譬如，微軟經常更新WMP，但不經常更新操作系統，而且競爭性的媒體播放器開發公司也不生產操作系統。微軟提出，根據消費者的現有觀點來看，WMP與Windows操作系統不屬于兩個獨立產品；在消費者的觀念中，PC應當而且在沒有另外的程序的情況下能夠播放多媒體。這種觀點遭到了歐盟委員會的拒絕。歐盟委員會認為，消費者將媒體播放器視為獨立于操作系統的獨立產品，已經為獨立的后續市場如Winamp和Real Player等媒體播放器所證明。

歐盟委員會認為，微軟的搭售行為對微軟的消費者和微軟在媒體播放器市場的競爭者產生了有害影響。微軟通過與OEM達成預裝WMP的許可協議，將WMP強加給消費者。微軟提出，消費者不需要對WMP支付任何費用，因而其捆綁行為并不違法。但歐盟委員會說，即使搭售不需要支出額外費用，也不需要強制消費者使用結賣品。歐盟委員會承認，由于媒體播放器的銷售方式特別(即免費銷售)，也許對微軟的捆綁沒有反競爭影響。但是，對相關數據進行細致分析發現，微軟的搭售行為“具有嚴重的排斥競爭、阻礙創新的風險”。歐盟委員會得出這一結論所依據的事實是，盡管終端消費者因為不需要尋找第三方媒體播放器而享有容易使用并且節約成本等好處，但微軟的行為阻止OEM在WMP之外提供其他媒體播放器。因為計算機技術具有網絡效應，微軟的捆綁以下載第三方程序的獨立決策不足以使微軟媒體播放器的競爭者進入市場的方式排除了其他媒體播放程序在媒體播放市場的競爭。基于此，歐盟委員會命令微軟在90天內提供不包括WMP的操作系統版本。而且該操作系統版本不得對OEM或消費者選擇不帶WMP的操作系統產生任何不利影響。微軟給WMP的待遇必須同樣給競爭性媒體播放器。歐盟委員會同時給予微軟處以巨額罰款。[17]

非常明顯，歐盟委員會所采用的判斷獨立產品的標準是消費者需求標準，其所采用的分析方法也是傳統的本身違法方法。有學者將歐美處理技術性搭售方法上的差異歸因于兩個法域競爭立法目的上的差異，并指出歐盟的方法過分注重消費者需求，過于呆板和公式化，它阻止了支配軟件企業的創新和效率。[18]雖然有此類批評，但歐盟委并不打算改變其在微軟案中所持的觀點。其在2009年頒布的《關于將條約第82條優先適用于支配企業實施的排它性行為的指南》中稱：“委員會對產品是否不同的認定，取決于客戶需求。如果兩種產品不同，在沒有搭售或捆綁銷售的情況下，有相當數量的客戶將購買或已經購買搭賣品，而不必從相同的供應商那里購買結賣品，從而使搭賣品和結賣品分開獨立生產。證明兩種產品不同的證據包括，直接證據，即客戶會選擇從不同的供應渠道分開購買搭賣品和結賣品；或間接證據，如專門制造或銷售結賣品的企業所在的市場不存在搭賣品或不存在被占支配地位的企業所捆綁銷售的產品；或者能證明特別是在競爭市場中企業的市場力小以至于通常不會搭售或捆綁銷售此類產品的證據。”[19]“如果占支配地位的企業將搭售或捆綁銷售作為一項持久的策略，那么反競爭封鎖效應的風險預計更高，例如通過技術搭售，扭轉其成本高昂。技術搭售也減少各個零部件產品轉售的機會。”[20]顯然，《指南》體現了這樣一種觀點，軟件搭售比其他形式的搭售對競爭產生的危險更大，因為這種搭售“很難逆轉”，并且減少了“轉售個別組件的機會”。[21]

四 結 語

在2008年我國《反壟斷法》將要生效的時候，新浪網曾就反壟斷法這把達摩斯克利劍首次降臨在誰的頭上進行了調查，絕大多數受調查者認為是微軟。這表明，中國的消費者同國外的消費者一樣對微軟的捆綁銷售也是不滿的，并且希望我國的反壟斷執法機關像歐盟、韓國的反壟斷機關一樣，對微軟的行為進行調查并做出處罰。不過，廣大消費者的愿望當時并沒有實現，直到《反壟斷法》生效六年之后，微軟的行為才進入執法者的視野。雖然執法者可以用“亡羊補牢，猶未為晚”來聊表自慰，但互聯網時代軟件產業的發展非常迅猛，六年的時間，足以使許多事情發生根本性變革。這些變革都將成為軟件企業對抗反壟斷執法的理由。在這種情況下，尤其重要的是，反壟斷法執法機關要牢記反壟斷法保護消費者利益這一價值目標，將消費者利益放在第一位，將消費者需求作為判斷軟件搭售的至關重要的標準。

[1] 國家工商總局專案組對微軟公司進行反壟斷突擊檢查.http://www.saic.gov.cn/ywdt/gsyw/zjyw/xxb/201407/t20140729_147122.html.

[2] U.S.Dep'tof Justice.Competitionand Monopoly: Single-Firm Conductunder Section 2 ofthe Sherman Act 79 (2008).available at http://www.justice.gov/atr/public/reports/236681.htm.

[3] International Salt Co., Inc., v.United States, 332 U.S.392.1947.

[4] Northern Pacific Railway Company etal.v.United States.356 U.S.1 (1958).

[5] [美]杰伊·皮爾·喬伊.反壟斷研究新進展：理論與證據[M].大連:東北財經大學出版社,2008.

[6] James F.Ponsoldt,Christopher D.David,A Comparison Between U.S.and E.U.Antitrust Treatment of Tying Claims Against Microsoft: When Should the Bundling of Computer Software Be Permitted 27 Nw.J.Int'l L.& Bus.421,2007.

[7] 互聯網實驗室.中國互聯網行業壟斷狀況調查及對策研究報告[R].2010-11-30: 21.

[8] See Fortner Enters., Inc.v.U.S.Steel Corp.(Fortner I), 394 U.S.495, 498-99 (1969) (discussing and quoting Northern Pacific); see also Eastman Kodak Co.v.Image Technical Servs., Inc., 504 U.S.451, 461-62 (1992) (quoting Northern Pacific and citing Fortner I).See generally 1 Section of Antitrust Law, Am.Bar Ass'n, Antitrust Law Developments 177 (6th ed.2007).

[9] Jefferson Parish Hosp.Dist.v.Hyde, 466 U.S.17 (1984).

[10] Jefferson Parish Hosp.Dist.v.Hyde, 466 U.S.17 (1984).

[11] Caldera, Inc.v.Microsoft Corp., 72 F.Supp.2d 1295 (D.Utah 1999).

[12] Caldera, Inc.v.Microsoft Corp., 72 F.Supp.2d 1295 (D.Utah 1999).

[13] United States v.Microsoft Corp., 980 F.Supp.537 (D.D.C.1997), stay granted, No.97-5343, 1998 WL 236582 (D.C.Cir.May 12, 1998), and rev'd, 147 F.3d 935 (D.C.Cir.1998).

[14] James F.Ponsoldt,Christopher D.David,A Comparison Between U.S.and E.U.Antitrust Treatment of Tying Claims Against Microsoft: When Should the Bundling of Computer Software Be Permitted? 27 Nw.J.Int'l L.& Bus.421,2007.

[15] United States v.Microsoft Corp., 87 F.Supp.2d 30 (D.D.C.2000), rev'd in part, 253 F.3d 34 (D.C.Cir.2001) .

[16] United States v.Microsoft Corp., 87 F.Supp.2d 30 (D.D.C.2000), rev'd in part, 253 F.3d 34 (D.C.Cir.2001) .

[17] Case COMP/C-3/37.792-Microsoft, Commission Decision of Mar.24, 2004.

[18] James F.Ponsoldt,Christopher D.David,A Comparison Between U.S.and E.U.Antitrust Treatment of Tying Claims Against Microsoft: When Should the Bundling of Computer Software Be Permitted? 27 Nw.J.Int'l L.& Bus.421,2007.

[19] Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 51, COM (2009) 864 final (Feb.9, 2009).

[20] Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 53, COM (2009) 864 final (Feb.9, 2009).

[21] James F.Ponsoldt,Christopher D.David,A Comparison Between U.S.and E.U.Antitrust Treatment of Tying Claims Against Microsoft: When Should the Bundling of Computer Software Be Permitted? 27 Nw.J.Int'l L.& Bus.421,2007.

On the Problems and the Solutions in Illegal Identifications of Software Tying

ZHENG Peng-cheng,ZHANG Kun

(College of Law，Hunan University，Changsha 410082，China)

The Anti-monopoly Law is enacted for an important purpose, that is regulating the tie-in sale behavior, which has been regarded as “per se illegal”in antitrust history.The software tie-in sale is a new concept along with the development of software industry and the interference of the Anti-monopoly Law in software industry, which emphasizes the differences of tie-in sale between software and traditional industries.The difficulty of identifying the illegal tie-in sale lies in the independent product identification, which requires to identify the tie-in software a integration product or two independent products.In general, the European and American judicial practice exert the identification according to consumer demand, that is the consumer demand standard, which is worthy of reference by the Anti-monopoly Law enforcement and judicature in our country.

software tying; per se illegal; anti-monopdy

2015-02-03[基金項目] 國家社科基金重大項目：壟斷認定過程中的相關市場邊界劃分原則與技術研究(12&ZD200)；國家社科基金重點項目：反壟斷相關市場界定基本法律問題研究(13AFX021)

鄭鵬程(1966—)，男，湖南隆回人，湖南大學法學院教授，博士生導師，法學博士.研究方向：競爭法、經濟法基礎理論.

DF414

A

1008—1763(2015)03—0143—06