“放棄”的承包權還能要回來嗎

湖南省農業委員會(410005) 聶建剛

法律顧問

“放棄”的承包權還能要回來嗎

湖南省農業委員會(410005) 聶建剛

【案例】1992年前后，何家村的何炳根、何伙根、何伙仔3戶村民先后外出打工經商，將自家承包的土地私自轉包給外來的貴州農民莫憨仔耕種。因多年不在家，這3戶村民后來連自住房屋也賣了，但戶口一直在何家村。1998年12月，村里搞土地第二輪延包時沒有通知這3戶村民。由于當時農業稅費仍然過高，3戶村民盡管聽說了第二輪延包的事，但并沒有回去簽訂土地延包合同。直到2006年取消農業稅后，3戶村民又回到村里想要回原來的承包地。但村里已在鄉經管站指導下于1998年完善了第二輪延包，將3戶村民原來承包地的一部分發包給了戶口已遷移到何家村的莫憨仔，剩余部分調整給了村里新增人口家庭。村主任對3戶村民解釋稱，1998年第二輪延包時沒有通知他們，是因為他們已不住在本村，也沒聯系上，他們自己也沒有回來要地，且現在村里已無地可分。鄉經管站則認定該3戶村民在第二輪延包時自動“放棄”了土地承包權，現在3戶村民想繼續承包土地是“政策范圍內不能解決的問題”。3戶村民不服，向人民法院起訴，但人民法院也不立案。2006年底，3戶村民向縣農村土地承包糾紛調解仲裁委員會申請仲裁，在仲裁委員會主持下，經村民代表大會同意，村委會認定何炳根等3戶村民有權依法承包本村土地的權利，但鑒于村里目前已無地可發包，暫由3戶村民自行流轉土地耕種，流轉費按每年每667平方米150元由村委會包干支出，超額部分不補，直到村里有地可以發包為止。

【評析】本案例爭議的焦點是村民在第二輪延包時“放棄”的原有土地承包權是否還能要回來。我國《農村土地承包法》第5條規定：“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利。”就本案而言，何炳根等3戶村民的戶口并未遷出何家村，其集體經濟組織成員的身份沒有改變，可以無條件承包土地。在完善土地第二輪延包工作中，作為發包方的村委會必須依法保證3戶村民的土地承包權，將3戶承包地確權確地到戶，不能以村民不在村里或聯系不上為由剝奪其土地承包權。何炳根等3戶村民在第二輪延包時雖未回村里簽訂延包合同，但并不能視為其自動放棄承包權，即使在第二輪延包工作完成后，他們依然具有請求承包土地的權利。

同時，根據我國《農村土地承包法》等相關規定，以下土地可以用于發包給何炳根等3戶村民：①由村集體發包他人且可以退還的原承包地；②村集體預留的機動地；③村集體依法收回且尚未重新發包的棄耕地。由于何家村沒有以上3種類型的土地，也不能將已具有本集體經濟組織身份的莫憨仔的承包地再退回給這3戶耕種，在這種情況下，何家村村委會按照村民民主協商的方式，由村里補償部分流轉費支持3戶村民通過土地流轉方式獲得土地，這一做法值得肯定。當然，按照我國《農村土地承包法》的規定，經何家村集體經濟組織成員的村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意，并報鄉人民政府和縣人民政府農業行政主管部門批準，且不違反當初該村土地承包合同約定，通過對村內部分人少地多農戶適當調出土地發包給該3戶村民，也是合法的。

此外，根據最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》規定：“集體經濟組織成員因未實際取得土地承包經營權提起民事訴訟的，人民法院應當告知其向有關行政主管部門申請解決。”本案中何炳根等3戶村民在未簽訂延包合同即未實際取得第二輪土地承包經營權，應依法先向土地承包主管部門申請解決，否則人民法院將不予受理。如果何炳根等3戶村民是在簽訂延包合同后因拋荒等原因被村委會收回承包地的，則屬于取得承包經營權后再喪失承包地的情況，可直接向人民法院起訴。