不作為犯罪義務之先行行為的來源討論

紀智媛

（閩江學院，福建 福州 350108）

不作為犯罪理論的提出是在我國司法制度發展到一定水平才被提出的，隨著近年來不作為犯罪因素的頻頻出現這一犯罪行為被人們逐漸重視起來。法律上對不作為犯罪的定義是，當面臨他人受到危險因素影響時行為人應當行使且沒有行使的特定法律義務，同時他人因此而受到傷害的行為。先行行為所引起的義務可能會因涉及到不作為義務而面臨法律角度或道德角度的不作為犯罪。

一 從理論角度分析先行行為作為義務

（一）國際上針對先行行為作為義務的不同理論

先行行為作為義務來源的理論研究目前在國際上有許多不同的判定標準與理論研究成果，無論哪一種理論都可以說從不同角度展示了先行行為所引發的一種義務，這種義務就是作為義務。[1]隨著相關法律研究的范圍越來越廣泛，諸多學說也都有著自身的理論偏向，在分析其作為義務來源的理論中有從情感、道德的角度入手進行分析的，有從事件因果關系的角度分析的，有從法理學角度分析的。歸納來說這些不同的學說主要有兩種大的分類，即一種是因果關系理論推理，一種是法理學推理。

首先，從因果關系角度分析先行行為所引起的作為義務，主要經歷了以下不同的理論發展過程。[2]最早的從因果關系角度對先行行為分析并提出相關理論的學者是德國斯鳩貝爾，他的理論指出先行行為是一個能夠直接引發人類之后行為的決定性因素，理論停留在了“因”的階段，而對所可能引發的“果”沒有做更深入的分析。[3]隨后德國的又一位學者盧登針對先行行為的“因”所可能引發的作為義務的“果”進行了直接的理論提出，他的理論側重于先行行為所引發的后果在沒有履行作為義務時而在他人身上造成的“果”。從這個角度進行了因果關系理論分析，基本上已經完整的將先行行為在引發作為義務時的因果過程進行了完整的詮釋。

其次，從法理學角度的國外理論是一種從人類社會之中的自然人行為之間的相互關系進行分析。同樣是德國學者威爾普從人類社會的發展角度提出了先行行為引發作為義務過程中存在的一種雙方的“依賴關系”，即當先行行為發出者與其所引發的行為承受者及其所受到傷害過程中需要承擔的作為義務，在這種法理學理論分析視角下，直接將作為義務置于先行行為所引發的義務上，這種信賴關系的存在就是先行行為需要承擔的作為義務。[4]此外，安德魯拉基斯的理論也認為先行行為引發的之后不作為造成的后果和危害，是由于先行行為發出者的責任引起的，而且這種情況的雙方基本上都是處于“信賴關系”，因此這時的不作為就能夠成為判定其不符合法理的標準。

（二）能夠引發作為義務的先行行為特征

第一，法律性特征，即從法律上要求某先行行為引發的義務為行為發出者應當承擔了法律義務，只有滿足這個條件才能夠稱其引發的義務是作為義務。這個特點將先行行為引發的義務明顯的與道德義務區分開來，如果先行行為結果造成的行為發出者應當承擔的道德義務，那么則無法引起作為義務責任。而如果其引發的義務為法律義務，那么就可判定為作為義務，是行為人需要承擔的法律責任。如果未作為那么就會構成對法律責任的未履行，產生不作為犯罪。[5]

第二，等價值性特征，即在滿足法律性特征的基礎上先行行為所引發的后果或者義務應當與法律規定的其它義務或后果是同等價值。[6]才能夠被判定為作為義務，否則達不到作為義務的標準，如果出現不作為則不能被判定為不作為犯罪。具體的判定依據一般為從刑法規定的義務或責任為出發點和參考，當先行行為引發的后果產生對刑法規定權益的損害時，或者對刑法規定的義務產生的后果危害程度等同時，就被判定為引發作為義務。

二 先行行為對于不作為犯罪的意義

（一）先行行為是構成不作為犯罪的重要條件

先行行為是引發不作為的直接原因，也是造成不作為后果產生刑法規定的權益損害的根本前提，因此先行行為是判定不作為犯罪的重要前提。對先行行為的評價有多種不同的學說和觀點，無論是對其作為不作為犯罪直接判定條件持肯定態度還是持否定態度，都不可避免的要將先行行為放在產生作為義務的來源上。雖然無論從哪個角度來說先行行為對作為義務的不履行都是不作為犯罪的重要條件和表現之一，但這并非是必然原因。作為義務有的是由于先行行為引發的，還有一部分是來源于外界其它因素的，而這部分作為義務在法律上的規定必然是與先行行為分離的。[7]但就目前現實中的不作為犯罪來說，大部分仍然是由先行行為引發的不作為義務，所以對先行行為是作為犯罪義務來源的觀點應當正確的理解為，先行行為是決定不作為犯罪的重要條件，而非必然條件。

一般來說，如果是先行行為之外的作為義務人們有更多的選擇權力。所以在對先行行為引發的不作為犯罪進行判定時需要結合先行行為引發的具體后果或者影響力，進行全面、合理、完整的評價，才能夠正確的判定其不作為行為是否構成犯罪。

（二）先行行為與其它義務來源的關系

除了先行行為引發的作為義務之外，還有許多其它因素引發的作為義務，只要是產生作為義務的來源都有著具體的特點和共性。除了先行行為之外能夠引發作為義務的條件有三個方面，既法律所規定的義務、因工作和職務所產生的義務，以及法律行為產生的義務。這些作為義務來源的共性就是它們組合在一起構成了作為義務的基本形成條件，無論哪一種來源都是由于其不作為產生的后果觸犯了法律所規定的傷害界限。[8]等價值性的先行行為判定標準就是針對這四個不作為義務來源作為依據的，每一項來源都會由于其所產生的后果嚴重性是否達到了法律規定標準，而被判定為不作為犯罪。[9]

這四種法律角度的作為義務來源由于其平等性，判定其后果嚴重性的標準也是統一的，因此從他們作為義務的來源地位來說是處于平等、并列的位置的，而且滿足作為義務的條件只需要其中一種來源，而不能存在交叉或者重疊現象。

從先行行為和其它引起作為義務的條件差別來看，其它三種因素引發的作為義務從廣義上說都是以法律對義務或責任的規定來決定的，而先行行為則不然，它是明顯的由后果而不是行為本身來判定是否為作為義務。同時每一種不同的作為義務來源還可以分為抽象義務與具體義務兩種，按照法律的規定應當履行的作為義務是相對比較抽象的，而先行行為引發的作為義務則是相對比較具體的，每一種先行行為引發的作為義務都具有明顯不同的具體表現，所以它又與其它的作為義務來源具有明顯區別。另外，當刑法明確規定的義務不作為時，就被判定為不作為犯罪，而且這種屬于純正的不作為犯罪。[10]

（三）先行行為與罪刑法定原則的協調

目前我國對先行行為引發不作為義務犯罪的觀點主流說法是將其作為不純正不作為犯罪來源看待的，然而除了持主流觀點外的其它許多學者仍然認為先行行為不屬于法律規定的產生作為義務的來源。因此，不應當成為判定不作為犯罪的標準。同時我國的法律對先行行為造成的不純正不作為犯罪并沒有進行相關判定標準的明令規定，因此先行行為不作為犯罪與我國罪刑法定原則之間存在著沖突。

罪刑法定原則是要求任何一種罪名的判定或者量刑的標準都應當有明確的法律規定作為前提，如果沒有相關法律對先行行為不作為犯罪進行明文規定，則認為不應當有不作為義務的罪刑處置。這一原則對法律明文規定的關注度較強，因此在先行行為不作為犯罪的處理時面臨著與罪刑法定原則之間的強烈沖突。

就作為義務本身來說，它就具有明顯的弊端，無論是否是先行行為引發的作為義務都不應當侵犯行為人的個人利益，而一般情況下不作為義務犯罪都是在威脅到行為人的自身權益情況下發生的。所以許多學者都持觀點認為無論是作為義務還是先行行為作為義務來源的判定等，都應當以國家刑法上是否有相關規定，或者規定是否合理來作為正確的判定原則。但先行行為引發作為義務的實質是是否對自身利益產生了影響或侵害，如果從這個角度來說通過先行行為判定不作為犯罪必須要合理的劃定界限，明確先行行為能夠作為不作為犯罪判定的范圍，才能夠科學的對先行行為來源的不作為犯罪進行合理定罪與量刑。

三 先行行為范圍認定

（一）先行行為是否為合法行為

因為現階段對先行行為本身的合法性進行評價不具備現實意義，而做為不作為犯罪來源的先行行為對其引發的結果更加關注。所以當先行行為引發了違反法律規定的合法權益的情況出現時，即使先行行為本身是合法的，仍然會因侵害了他人的合法權益而被判定為不作為犯罪的先行行為。所以從這個角度來說刑法所針對的定刑與量刑對象并非為先行行為，而是針對因先行行為面產生的不作為后果，以其嚴重性與合法權益的損害程度作為判定標準。

（二）先行行為是否存在犯罪行為

這種先行行為的范圍判定標準有兩種不同的觀點，一種觀點認為如果先行行為本身屬于違法的，那么就能夠被判定為犯罪。另一種觀點認為只有在當先行行為產生了加重他人權益損害結果，或者增加他人受害權益類型的情況，如果先行行為者沒有實施及時補救，才屬于犯罪行為，應當被予以不作為犯罪定罪。第一種觀點在邏輯上就存在著嚴重的問題，因為違法行為不一定能夠形成犯罪，而且不作為只是一種犯罪的可能性因素，并非必然因素。第二種觀點在對先行行為本身進行犯罪行為判定之外，還加上了對其造成后果是否存在犯罪性質，這樣就會導致如果先行行為是犯罪行為，而在其引發他人權益被損害的過程中如果罪犯實施救助就成為非犯罪行為，這樣會產生直接的判定標準矛盾，存在明顯的行為雙重評價。

（三）不作為是否是先行行為

在許多情況下無論是作為還是不作為都有成為先行行為的可能性，如果不作為是先行行為，那么就是由于行為人的不作為產生了違法和犯罪的后果。反之如果作為是先行行為那么就是由于行為人實施了作為才使得事情的后果更加嚴重化，或者他人受到的權益損害數量與種類更多。這兩種情況一個是不作為是先行行為，一個是作為是先行行為，然而這種判定標準在很大程度上是缺乏合理性的，并不能僅僅從不作為是先行行為這一點上判定先行行為屬于犯罪行為。

如果先行行為是引發犯罪后果的正確來源，那么也就是說正是由于不作為的先行行為產生了犯罪的后果，使他人的權益直接受到損害，在這種情況下是由于行為人能夠通過作為來避免他人受到權益上的損害，而且作為這一先行行為也不會對行為人產生權益上的損害，那么就應當被認定為不作為犯罪行為。

例如子女因父母未盡到撫養義務而死亡或受到傷害的現象，就屬于不作為犯罪，在這種情況下父母因沒有履行必要的撫養義務的不作為先行行為，產生了子女受到人身或生命傷害的結果，其間有著最直接的關系。

（四）先行行為是否是有責行為

對于是否為有責行為的判定可以說是先行行為是否為犯罪行為的關鍵標準，當先行行為是有責行為時，一般就會直接與事件后果相關，因此如果后果是他人的合法權益受到損害，那么就應當將這種先行行為認定為不作為犯罪；當先行行為不是有責行為時，如果產生的后果造成了對他人合法權益的損害，也并非就不能判定為不作為犯罪。不作為行為是根據作為義務這一法律定義相對來說的，如果先行行為能夠產生作為義務，而行為人又沒有履行作為義務，那么就能夠成為判定不作為犯罪的標準，而如果先行行為不會產生作為義務，同時他人又由于不作為產生了利益被損害的結果時，則應當被判定為過錯責任行為，可對行為人追究民事責任，而非刑事責任。

總體而言，在目前我國刑法體系對不作為犯罪尚存在著判定標準與相關法律規定不完善的情況下，如何對不作為犯罪進行準確的判定是一項非常困難的事情。本次研究通過對因先行行為引發作為義務來源這一角度入手對先行行為進行分析，最終提出了四個不作為犯罪的先行行為判定標準，希望能夠對我國司法體系的完善有一定的積極意義。

[1]歐錦雄.不作為犯罪的行為性[J].法學研究,2003,(3):93-106.

[2]夏冰星.試論不作為犯罪的作為義務來源[D].華東政法大學,2013.

[3]鐘華.論不純正不作為犯罪的作為義務來源[D].華東政法大學,2013.

[4]萬翠玲.不作為犯罪研究[D].河北經貿大學,2012.

[5]李學同.論不作為犯罪的特定義務[J].法學評論,1991,(4):57-59.

[6]徐躍飛.論不作為犯罪中的先行行為[J].時代法學,2006,(1):44-49.

[7]但偉.不作為犯罪基本理論研究[J].法律適用,2004,(2):20-24.

[8]劉洪杰.不作為犯罪的義務來源研究[J].綿陽師范學院學報,2004,(1):16-20.

[9]蘭宏.不作為犯罪中的先行行為研究[D].蘭州大學,2010.

[10]馬瑤瑤.論刑法上的因果關系[D].安徽大學,2006.