解構與續造：WTO 機制下我國貿易保護主義的應對路徑——以政府采購立法為分析視角

侯洪濤

（西南政法大學，重慶 401120）

2008 年美國次貸危機引起的“金融危機”迅速席卷全球， 受金融危機影響，貿易保護主義在一些國家抬頭。這次貿易保護主義在金融危機的沖擊下也呈現出了新的特征，出現了購買本國貨物、操縱貨幣匯率、跨國并購保護等貿易保護主義行為。面對貿易保護主義的沖擊，我國政府應從本國利益出發，充分運用WTO 機制特別是GPA 的相關規則，完善我國政府采購立法，以有效應對貿易保護主義對我國的影響。

一 WTO 機制下貿易保護主義新特點及對政府采購的影響

（一）WTO 機制下貿易保護主義新特點

1.貿易保護主義實施主體的全球性。為了應對突入其來的金融危機，世界主要國家都采取了具有貿易保護色彩的措施，其中發達國家是采取貿易保護措施的主流力量，并且隱蔽性更強。貿易保護主義實施主體的廣泛性與全球性，使大多數國家對外貿易受到不同程度威脅。

2.實施手段的多樣性。當前的貿易保護主義實施手段不再局限于傳統形式，而是隨著經濟發展呈現出一些新的特點，如限制外國企業收購本土企業、購買本國貨物、操控貨幣匯率等。

3.貿易保護主義保護領域的廣泛性。隨著科學技術的飛速發展，各國間的技術交流、貿易往來越來越廣泛，使得各國經濟在各方面都存在緊密聯系。國際貿易也不僅僅限于貨物貿易，知識產權貿易和服務貿易越來越廣泛。因此，后危機時代的貿易保護主義已開始從貨物貿易轉向知識產權貿易、服務貿易領域。

（二）新特點下對政府采購的影響

隨著金融危機的進一步加深，美國推行的救市方案其中就包括購買本國貨的政策，這一政策也揭示了美國推行貿易保護主義的真實目的。在世界范圍內，“購買本國貨”的政策，不僅美國在推行，其他國家為保護本國利益都在以各種形式推行此政策。“購買本國貨”政策的推行與《政府采購協定》背道而馳，WTO 組織的成員國對這種行為應該進行抵制并以WTO 相關規則進行制約，從而增強應對“綠色壁壘”及國外技術性壁壘的能力。

（三）《政府采購協定》對貿易保護主義的制約以及不足

1.《政府采購協定》的有關原則。第一，協議的適用范圍。該協議適用于涉及有關政府采購的任何措施，無論所包含的采購是否完全或者部分地使用電子手段進行。第二，透明度原則。透明度原則要求，成員方在官方媒體或公眾能夠便利獲取信息的媒體上及時公開相關信息，并應當及時公布有關法律法規以及相關程序。第三，國民待遇和非歧視原則。對于來自任何其他參加方的貨物及服務，應當無條件地對其貨物和服務實行不低于本國貨物、服務供應商的條件，并且不得因與其他國家關系的親疏而實行差別待遇。同時，不得對當地供應商為其他供貨商或服務提供商的下游企業，而對該供應商有歧視性待遇。第四，對發展中國家的優惠待遇原則。根據經濟發展程度不同，發到國家負有向發展中國家提供相遇優惠待遇的義務，比如提供資金援助、技術援助，從而幫助發展中國家通過貿易不斷促進自身發展。

2.《政府采購協定》的正向功能。第一，協議規定的透明原則使采購規則更加透明。政府采購有關透明原則的規定可以有效防止有些國家在政府采購中的貿易保護主義傾向。第二，國民待遇原則有利于遏制政府采購中的貿易保護主義，該規定使得政府在采購中無法區分國內供應商和國外供應商，有利于國內供應商和國外供應商享有相同公平競爭的機會。第三，對發展中國家的特殊待遇能夠防止發展中國家遭遇的貿易壁壘。這一規定有利于處于弱勢地位的發供應商，使其在政府采購中取得相應的采購標的。

3.《政府采購協定》的不足。《政府采購協定》在政府采購中遏制貿易保護主義發揮著重要作用，但該協定存在最主要的問題是《政府采購協定》的成員國數量十分有限。在WTO159 個成員國中，目前僅有41 個國家和地區政府批通過了該項協定。同所有成員國相比仍是很少的一部分，成員國數量過少直接影響《政府采購協定》的實際效果。即便在批準的國家，《政府采購協定》中的原則性規定也未完全得到良好遵守，這一現象也在很大程度上限制了政府采購協定效力的發揮。[1]

二 我國政府采購法律制度存在的問題

（一）政府采購活動的制度運行分析

“目前，許多市場經濟國家的政府采購已由單一的財政支出管理，演變為同時兼有國家宏觀調控雙重重要功能的重要工具，是政府介入經濟運行的最直接的方式之一。”[2]在依法治國背景下，我國的政府采購工作正由隨意性走向規范化階段：1996 年我國開始試點政府采購法，1998 年得以全面推行，2003 年頒布正式的《政府采購法》。

我國目前政府采購法律體系主要由三部分構成。第一部分屬于法律法規層面，主要內容包括《政府采購法》、《預算法》等相關內容；第二部分屬于部門規章層面，主要內容是在《政府采購法》的實際運行中財政部出臺的相應規章；第三部分是地方政府規章層面，地方政府根據本地情況制定的操作性規范，可以作為地方政府采購的直接依據。

（二）政府采購實踐中主要問題分析

我國《政府采購法》在采購實踐有了一定發展的基礎上制定出來的，吸收了國際政府采購立法的一些優秀成果。從總體上看我國《政府采購法》盡管吸收了國際上一些先進的經驗，但是立法者對我國國情和未加入《政府采購協定》考慮較少。一定程度上該法的目的主要在于實現國內財政政策工具和遏制腐敗功能，因我國未走向國際社會開放政府采購市場，期望利用近期這一緩沖階段為未來的政府采購市場開放做準備。但隨著經濟全球化不斷加深，國際貿易自由化加快，我國政府采購法必然要與國際自由化貿易要求內在統一。總體而言，我國政府采購法律制度存在以下問題。

1.政府采購立法體系不健全。我國目前的政府采購法律體系是以《政府采購法》及《招標投標法》為主體，同時以政府規章、地方性發揮和地方政府規章為配套制度。針對目前政府采購法存在的問題，理論界也提出一些建議，比如將《招標投標法》合并到《政府采購法》，同時制定《政府采購法》和《招標投標法》的實施細則。上述兩種建議在一定程度上能夠緩和兩部法律內在的矛盾，但不足以從根本上解決問題，甚至有可能引發新的沖突風險。我國政府采購法律出現矛盾的根本癥結之所在即立法模式之選擇問題，我國政府采購立法采取的是分散立法模式，而要使政府采購法律體系邏輯自洽、協調一致則應采取統一的立法模式。

2.本國企業的法律保護規定不健全與地方保護、行業壟斷并存。盡管我國沒有加入GPA，但在政府采購中舍“國貨”而取“洋貨”現象屢見不鮮。由于我國政府采購法律體系不健全，面對國外企業的競爭，對國內企業的法律保護顯示出漏洞重重。“由于我國沒有用法律的形式來確定政府采購市場的開放以及開放程度，加之國際上通行的對等原則，因此外國政府往往以不合法理由來拒絕中國企業進入他們的政府采購市場，這就形成了我國開放而外國不開放的不對等局面。”[3]我國對本土企業的保護不足，從根本上講是由于國內立法的空缺和不完善所導致的結果。

在政府采購的實踐中，地方保護主義與行業壟斷現象也十分嚴重。一些地方政府受利益機制的驅動，在政府采購中往往不考慮價格質量，將建設項目交由本地承包商承擔，甚至違反《反壟斷法》制定采購商品商家。在行業采購中，也存在壟斷問題。一些行業利用手中的權力進行不公平競爭，阻礙了全國統一市場的形成，不利于政府采購目標的實現。

3.政府采購程序存在缺陷。（1）采購信息不透明。擁有公權力的行政主體在獲取信息方面存在優勢地位，而行政相對人即供應商對行政信息的獲得則具有不確定性和未知性，這就造成了兩方在采購信息方面的不對稱。采購信息不對稱可能引發采購人員與不法供應商之間的權錢交易，從而大大損害采購利益。這種信息不對稱的現象在我國相當普遍，許多官員在政府采購中的違法行為與信息不透明有密切關系，因此，建立一個信息對稱、信息透明的制度勢在必行。（2）供應商資格審查程序存在缺陷。我國《政府采購法》第二十三條對采購人審查供應商資格的規定過于籠統，眾所周知，當法律過于籠統之時，政府部門因各種主客觀原因對供應商的審查存在較大隨意性。“法律作為行為規范，必須具有確定性；有了確定性，才會有一致性，才會有普適性。”[4]對采購的義務沒有詳細進行規定恐怕會放縱采購實體的行為，并極大地影響政府采購的公益性的目標。

4.政府采購監管機制不合理。（1）缺乏獨立的政府采購監管機制。任何一項制度的出臺實施，必須建立在健全有效的監管機制上，而健全有效監管機制的首要前提是需要一個明確的監管機構，但現階段，我國缺乏針對政府采購具有獨立性的監管機構，不符合GPA 有關政府采購監管的要求。如果缺乏強有力的監管部門，將大大影響政府采購制度公正性，更不利于我國政府采購與國際接軌，早日成為GPA 的成員國。（2）政府采購救濟機制不合理。在我國的政府采購中，行政救濟制度卻未發揮應有的作用。《政府采購法》第五十八條規定投訴人對政府采購監管部門的處理決定不服或監管部門逾期未做出決定才能申請行政復議或行政訴訟。那么，在行政復議或者行政訴訟之前必須要經過質疑投訴的環節，質疑投訴是復議和訴訟的前置條件。在政府采購實踐中，復雜的救濟程序不僅造成效率低下而且打消供應商維權的積極性，投訴處理前置程序不利于供應商以政府采購法的救濟制度保護自身權益。

三 WTO《政府采購協議》下我國《政府采購法》的完善路徑

（一）建立健全政府采購的法律制度

1.采取政府采購單一立法模式。我國在建設政府采購法律制度過程中，一方面需要注重同GPA 的規定相協調，另一方面也需要以開放的心態借鑒西方國家的有益成果。立法上，可以采取以《政府采購法》作為主要法律，以招投標為主要方式的法律體系。關于立法模式的選擇，不但西方的先進經驗為我國采取單一的立法模式提供借鑒，同時單一的立法模式也符合GPA 協定要求。我國于2008 年正式向WTO提交了加入GPA 協定的清單，并進行了一系列談判，并于2012 年底提交了加入GPA 的第四份出價清單。這就意味著我國將要履行GPA 協定的一般義務。

2.構建完備的政府采購制度。在制度構建中，應當建立以《政府采購法》為核心，作為配套制度可以包括《招標投標法》、《反不正當競爭法》等；在地方層面，應根據《政府采購法》來制定地方性法規及各部門規章，以制度來規范和約束地方政府采購行為和部門采購行為；加快制定《政府采購法實施條例》。在國際一體化語境下，政府采購的法律制度也應符合國際發展趨勢，通過廢除、修改現行法律制度的缺陷部分，最終實現同國際慣例相接軌的政府采購法律制度。

（二）注重政府采購與GPA 基本原則的一致性

1.正確處理國貨優先與非歧視原則之間的關系。對于國貨優先和非歧視原則，理論界存在著兩者相矛盾的觀點，我們認為這一觀點是不可取的。貫徹落實“國貨優先”原則與我國加入《政府采購協定》并無任何沖突。第一，對未加入《政府采購協議》的國家和地區，因我國并未與這些國家訂立相關條約，無需承擔《政府采購協定》所規定的義務，可以采取國貨優先原則。第二，《政府采購協定》規則允許各成員方以談判方式確定各方采購清單。保留在清單以外的采購項目同樣可以采取國貨優先的原則。第三，由于GPA 規定發展中國家的特殊規定，我國可運用對發展中國家的特殊規定實施國貨優先原則。綜上所述，國貨優先原則與非歧視原則并不矛盾。

2.落實透明原則。根據《政府采購協定》規定，透明度原則是基本原則，可以說《政府采購協定》規則每一條款都滲透著透明度原則。我國《政府采購法》也將公開透明原則在條文中確定下來，但這一規定只停留在原則性的層面上，對于如何公開以及公開的程序卻未加以說明。透明度原則的貫徹落實，關鍵在于政府做到對采購信息的及時發布。

（三）參照《政府采購協定》的規則，規范現有政府采購規則

1.改變政府采購活動的基本方式。在政府采購活動的方式改進方面，世界主要國家均加強對公共管理方面的支出，對政府采購的基本方式進行了創新和改變，美國“服務承包”的政府采購方式已運用到各個領域以提供公共服務。我國現在正在采取積極的措施，力爭滿足《政府采購協定》的會員要求。因此，在國內制度采購制度建設上大膽借鑒《政府采購協定》的規定，能夠促進我國政府采購的優化和改進。

2.完善政府采購中的爭議解決規則。在政府采購的法律關系中，作為行政主體的政府一方通常掌握著具有強制性的國家權力，而此時供應商則處于相對的弱勢地位。總所周知，“權利的救濟重于權利的宣告，權利的實現重于權利的設定。”[5]為實現供應商的權利，各國立法對供應商的救濟均做出了相應規定。我國《政府采購法》雖然對采購活動中的爭議問題做出了規定，但同相對完善的《政府采購協定》的要求還相差甚遠，亟需在規則上予以改進：第一，建立具有獨立性的申訴處理機構。對于申訴處理機構，《政府采購協定》要求每個成員國均應當建立具有獨立性的行政或司法機構，能夠承擔審查供應商提出異議的職能。《政府采購協定》的相關條文規定如果政府采購爭議的解決機關不是司法機關，則具有終審權的必須是獨立性司法機關。但我國政府采購爭議的法律規定卻與《政府采購協定》的精神相違背，將投訴作為訴訟的前置程序規定。基于以上分析，為了維護供應商的合法權益，應當撤銷投訴這一前置程序。第二，限制政府采購部門過大的自由裁量權。由于歷史上存在以行政權力為中心的傳統，我國目前尚缺乏專門的監督機構。實際上，作為政府采購部門的監管部門與采購部門本身均屬于統一系統內的行政部門，與政府采購存在著利益關系。這種兼任采購實施者與管理者的情形很難保證投訴處理結果的公正性。

針對國際貿易保護主義抬頭的現象，政府采購出現的新問題應當通過立法精神的轉換和規則的變更進行有效應對。國內政府采購立法應當遵循GPA 多邊協議規定，通過立法規則的改進實現采購的法治化、透明性，以應對該領域內出現的貿易保護實施主體的全球性、保護手段多樣性等新問題。政府采購立法是我國對外貿易立法重要的組成部分，在我國成為GPA 成員方之前，應針對我國政府采購法律制度存在的問題進行分析，借鑒GPA 的成熟制度以及發達國家的先進經驗，以期早日與GPA 接軌，更好應對貿易保護主義，充分保護我國供應商合法權益。

[1]彭揚,王珊珊.采購法律與實務[M].北京:中國物資出版社,2009:55.

[2]高培勇.公共經濟學[M].北京:中國人民大學出版社,2008:99.

[3]張偉.論GPA 視野下我國政府采購制度的完善[D].中南民族大學,2010:11.

[4]李雙元.中國國際私法通論[M].北京:法律出版社,2003:136.

[5]胡肖華.行政訴訟基本理論問題研究[M].長沙:湖南人民出版社,1999:42.