社會企業的法律界定與監管
——以社會企業參與養老產業為分析樣本

董蕾紅李寶軍

（山東建筑大學法政學院，山東濟南250101）

社會企業的法律界定與監管
——以社會企業參與養老產業為分析樣本

董蕾紅李寶軍

（山東建筑大學法政學院，山東濟南250101）

社會企業可以被概括地界定為利用企業手段實現社會目的的組織，其并非一個全新的事物，歷史上不同國家都存在各自的社會企業形態。20世紀70年代在西方國家經濟衰退和政府財政收入減少的社會背景下，為了解決貧困、弱勢群體就業以及養老服務的需要，社會企業開始迅速發展并獲得了世界的廣泛關注。社會企業能夠彌補政府失靈和市場失靈并增強經濟的穩定性和增長潛力，尤其契合養老產業的發展需要。社會企業同樣需要監管以防止其偏離公益目的，我國應當結合社會現實對社會企業做出明確的法律界定，并借鑒英國、日本等國的經驗為社會企業設計科學的監管措施。

社會企業法律界定功能監管

伴隨著我國步入“老齡社會”，養老問題已經成為中國面臨的重要問題之一。我國傳統的養老模式是家庭養老,老年人的照顧與護理主要依靠子女等家庭成員，但推行了三十多年的計劃生育政策導致的獨生子女家庭顯然無法承擔將來的家庭養老重擔，我們無法想象一對夫妻同時照護四個甚至四個以上（夫妻雙方的父母甚至祖父母）的老年長輩。我國傳統的家庭養老模式已經不適應將來的社會發展，而將老年人照護的責任推給政府更不具有現實性，因此我國應當積極開拓新的養老模式。在英國、美國和日本等國家盛行的社區養老模式可以為我們提供借鑒，而社區養老模式由社會企業（Social Enterprise）承擔最為適宜。社會企業最近幾十年來在歐美等西方國家備受推崇，被認為能夠更有效地解決諸如貧困、弱勢群體就業和養老等社會問題。孟加拉國的穆罕默德·尤努斯教授便因其創辦的社會企業——格萊珉銀行取得的巨大社會效益而獲得了2006年諾貝爾和平獎。到底什么是社會企業？社會企業在社區養老方面具有哪些優勢？如何設計科學的法律框架以確保社會企業功能和優勢的充分發揮？以上便是本文要著力探討的三個問題。

一、社會企業探源

（一）社會企業興起的國際背景

社會企業并非一個全新的事物，而是以各種各樣的形態存在于世界各國的不同歷史時期。早在1902年，衛理公會牧師Edgar J.Helms便在馬薩諸塞州的波士頓創辦了美國歷史上最有名的社會企業——善良意愿企業（Goodwill Industries）,該企業雇用城市貧民來銷售富人捐贈的物品，然后利用銷售獲得的收入來為貧困社區的居民提供勞動培訓。類似的組織在美國20世紀早期和中期都小規模地存在。①Matthew F.Doeringer，“Fostering Social Enterprise:a Historical and International Analysis”，Duke Journal of Comparative& International Law，Vol.20，2010，PP.291-329.而我國封建時代的儒商以及計劃經濟時期的福利企業、殘疾人福利工廠等都是借助經濟手段維護社會事業的安排，因而都是社會企業在我國不同時代的表現形式。②乜琪、李勇：《社會企業:價值與未來——第三屆公益主題國際研討會綜述》，《中國非營利評論》，社會科學文獻出版社2013年版，第105頁。但社會企業之所以最近二三十年來在歐美各國蓬勃發展并被認為是解決社會問題的有效方案，是與20世紀末歐美國家的經濟衰退以及福利國家轉型的社會背景密不可分的。

20世紀七八十年代，由于經濟衰退和政府財政的削減導致美國很多慈善組織失去了資金來源，而失業人口的增加又導致慈善資源需求的增加，一些慈善組織便改變原來的依賴社會捐贈和政府補助等外部資源的生存模式，轉而依靠開展商業性活動創造收入來維持生存和發展。因此美國的社會企業一般被認為是從慈善組織脫胎而來。歐洲的社會企業在上個世紀70年代面臨經濟衰退的大社會環境同樣獲得了快速發展，但發展的原因與美國既有相同的方面也存在細微的區別，相同之處是兩者都存在失業人口的劇增，很多歐洲國家失業率甚至超過10%，不同點在于美國的長期失業人口（失業期超過一年）比例僅為全國失業人口的12%，而歐洲的長期失業人口則占到總失業人口的40%。而政府財政的削減同樣降低了國家提供失業救助和勞動力市場整合等失業問題的能力，歐洲國家的很多社會組織便通過開展勞動培訓和工作整合方案來應對這種政府服務不足留下的社會問題，而這些整合方案經常帶有商業性或社會企業的特征。③Thomas Kelley，“Law and Choice of Entity on the Social Enterprise Frontier”，Tulane Law Review，Vol.84，2009，PP. 337-377.

類似的情形也發生在日本，1990年經濟泡沫破滅以后，面對高企的政府債務，日本政府很快認識到通過更多的地方非營利部門來提供和維持公共服務將減少政府支出，從而能夠更快地幫助政府擺脫債務困境，于是日本政府開始大力扶持包括社會企業在內的非營利組織。因此說，經濟衰退（市場因素）和政府財政（政府因素）收入的減少是社會企業在歐美國家和日本興起的客觀原因。社會企業興起的主觀因素便是福利多元主義思潮的影響。福利多元主義主張社會福利供給主體的多元化,社會福利既無法如自由主義者所主張的完全來源于市場,也不能像凱恩斯主張的完全依賴國家,福利的提供應該由市場、政府、非營利組織和個人共同承擔、互相補充。因此，正是在這些主客觀因素的共同影響下，社會企業在歐美各國獲得了快速發展。根據統計，2009年英國有超過55000家社會企業,這些社會企業每年的年產值超過270億美元。

（二）社會企業的概念界定

社會企業在全球經濟中已經受到越來越多的關注，然而討論和研究社會企業的主要困難之一是缺乏一個清晰和準確的定義。社會企業僅僅是一個概括性的稱謂，在不同的國家和地區具有不同的法律界定和判斷標準，同時還有很多國家沒有社會企業的官方定義。而不同的法律界定和判斷標準實質上反映了各國在應對各自不同的經濟和社會困難時不同的思路。

比利時是第一個實施扶持社會企業政策的歐洲國家，根據比利時的法律界定，社會企業是服務于社區居民而非追求利潤、擁有獨立的管理制度和民主的決策程序、在利潤的分配上勞動者優先于資本的公司。英國將社會企業界定為：擁有主要的社會目標、盈余主要再投資于企業本身或社區，不受股東或所有者利潤最大化驅動的一種企業形式。拉脫維亞將社會企業界定為：為創造社會利益而運作的基金會、合作社以及具有社會目標的宗教組織或團體，并不得將資產直接或間接在組織的創辦人以及管理人員之間進行分配。立陶宛將社會企業界定為：屬于目標群體的雇員至少占企業總人數的40%并且至少有4名這樣的雇員，且目的在于發展雇員的工作和社會技能以及社會整合的獨立中小型企業。芬蘭在2003年制定了專門的《社會企業法》，該法將社會企業界定為按照商業原則生產商品或提供服務，至少30%的雇員屬于就業市場的弱勢群體以及長期失業者，以創造利潤為目的的企業。意大利法律界定的社會企業必須具備如下條件：（1）是私人組織；（2）以追求公共利益而不是私人利益為企業目標；（3）以企業家方式提供社會所需產品和服務。我國香港將社會企業界定為通過商業運作賺取利潤以貢獻社會的企業，即所得盈余用于扶助弱勢群體、促進社區發展以及社會企業本身的發展。美國各個州對社會企業的法律界定并不統一，美國學者將社會企業概括理解為利用商業手段實現主要的社會或環境使命的組織或企業，一般通過商業運作獲得收入。①Robert A.Katz&Antony Page，“the Role of Social Enterprise，Vermont Law Review”，Vol.35，2010，PP.59-103.經濟與社會合作組織認為社會企業是依據企業戰略為公共利益而進行的私人活動，其目的不是追求利潤最大化，而是實現一定的經濟和社會目標。

從上述各國對社會企業的法律界定可以看出，廣義上的社會企業可以囊括眾多規模、活動、法律框架、所有權、資金、動機與利潤導向的程度、與社區的關系以及文化各異的組織形態。②潘曉：《第三部門法的社會企業運動——歐美兩種路徑下的制度演進》，《北大法律評論》2012年第1期。從上述法律界定中，對于社會企業是否可以分配利潤，各國的規定并不相同，其雇員中是否必須納入一定比例的特定社會群體同樣在各國有不同的規定，但我們還是可以從這些不同的法律界定中發現社會企業的共同基因，即“社會性”和“企業性”?！吧鐣浴敝傅氖巧鐣髽I追求的是社會公共利益，而不是個人私利；“企業性”指的是社會企業運作的手段，即社會企業采取商業化的運營模式。因此我們可以從一個廣闊的視角將社會企業界定為“利用企業手段實現社會目的的組織”。社會企業打破了傳統的商業組織和非營利組織之間的分界，用商業手段解決社會問題，被認為屬于“公益創新”或“社會管理創新”，在美國甚至被稱為商業部門、政府部門以及非營利部門之外的“第四部門”（the fourth sector）。社會目標是社會企業的靈魂和本質，而企業方法則是社會企業實現其社會目標的手段，對于一個純粹意義上的社會企業，社會目標是其存在的前提和基礎,追求利潤只是社會企業維持自身運轉創造社會效益的一種手段或方式,而不是最終目的,社會企業的經營性活動應該圍繞社會目標而展開。

雖然追求社會公共利益是社會企業存在的前提和宗旨，但因為社會公共利益的判定標準太模糊,因此從法律的角度對社會企業進行界定的關鍵并不在于其追求利益的公共性,而在于其利潤分配的禁止或限制性。至于是完全禁止社會企業利潤分配還是限制其利潤分配則取決于各個國家的社會現實，也就是說，法律強調的是社會企業如何利用凈收入，而不是如何賺取凈收入。同時社會企業這一概念并不表明社會經濟中的制度性突破，而僅是對可能的承載形式的重新定位和拓展。③潘曉：《第三部門法的社會企業運動——歐美兩種路徑下的制度演進》，《北大法律評論》2012年第1期。正是從這一角度，美國學者Fishman教授質疑社會企業這一稱謂實乃“新瓶裝舊酒”。④James J.Fishman，“Wrong Way Corrigan and Recent Development in the Nonprofit Landscape:A Need for New legal Approach”，Fordham Law Review，Vol.76，2007，PP.567-606.

二、社會企業的功能及在養老產業中的獨特優勢

（一）社會企業的功能

首先，社會企業采用市場化手段解決社會問題，能夠克服“市場失靈”和“政府失靈”導致的社會福利的缺失。市場經濟無法有效地提供特定的公共產品或集體產品，如清潔的環境，市場經濟同樣會造成人們之間以及地區之間在資源占有上的不平等，因此市場經濟無法實現社會福利的最優，更無法緩解社會經濟的不平等。而社會企業試圖在解決市場失靈問題的同時解決分配不平等問題，社會企業還可以通過提供內含更高環境標準的產品來倡導人們的環保意識，通過提供內含更高道德標準的產品或服務，如銷售由艾滋病人生產的手工藝品來實現對弱勢群體的援助。社會企業的目的可以是慈善性的，但比慈善目的更為廣闊。例如，向特定的雇員群體(如殘疾工人)支付高于市場水平的工資并不符合慈善目的，但可以被合法地界定為符合社會目的。社會企業致力于從根源上解決市場和政府無法解決的社會問題，如殘障人士等弱勢群體的就業問題、幫助貧困人口擺脫貧困問題、老年人服務事業等。尤其是對于殘障人士的就業和幫助貧困人口擺脫貧困問題，社會企業采取的是“授之以漁”式的根源性解決方法，因此能夠幫助構建一個更加公平與包容的世界。正是因為社會企業致力于從根源上解決社會問題，世界各國政府才通過各種方式鼓勵社會企業的發展。英國前首相布萊爾更是對社會企業推崇有加，認為社會企業將強大的商業觸覺與公共服務精神結合在一起,尤其擅長滿足公共產品的需要,為企業組織開辟了新的運營模式和路徑。布萊爾認為社會企業在服務領域和經濟領域都具有非常重要的地位，而且社會企業的活動領域很寬廣,在促進英國經濟發展方面的潛力是巨大的。經濟與社會合作組織同樣對社會企業給予了高度評價，認為社會企業在解決社會排斥和失業問題方面能提供創新型解決方法。

其次，社會企業能增加經濟的多樣性和穩定性，而經濟多樣性和穩定性能促進更強的經濟增長潛力。就經濟多樣性來說，社會企業一般規模較小，而且在內部決策和治理上更具民主協商精神,克服了大型企業的死板和低效率，社會企業的內部員工對企業具有更高的責任感和歸屬感，社會企業的目標服務群體對社會企業也具有更高的認同感。社會企業一般生長并服務于基層和社區,能很快了解社會需求,運作上機動靈活,因此能夠以更快的方式對市場需求和變化做出反應并快速應對。傳統的企業或者只服務于有錢的群體或者只生產高利潤的產品，因而當經濟蕭條、人們購買力下降時，會首先削減這部分支出①江海波：《英國社會企業不衰的秘密》，《華夏時報》2012年12月6日20版人道慈善周刊。，社會企業考慮的則是消費者的基礎性、根本性的需求，這種需求不會隨著經濟條件的改變而產生太大變化，因此社會企業具有更強的經濟穩定性。正是基于此，尤努斯博士認為社會企業賺的錢具有更強大的力量，它可以循環，具有永不磨滅的生命。②Muhammad Yunus，Social Enterprise：“Doing Well by Doing Good.Business”.Entrepreneurship and the Law，Vol.1，2007，PP.99-109.一些西方學者甚至高呼：社會企業時代的到來正在驗證一個激進的思想，即市場可以被有效地用來創建一個不僅創造物質財富同時還具有積極的社會和環境影響的更有良知的資本主義。社會企業正在挑戰那種非白即黑的模式并且呈現了一種新的可能性。③Kyle Westaway，“Beyond Black and White：the New Paradigm of Social Enterprise”.New York University Journal of Law& Business，Vol.9，2013，PP.439-445.正是看到了社會企業在穩定經濟和解決社會問題方面的雙重功能，歐洲委員會建議其成員國采取措施鼓勵公民創辦社會企業，以彌補歐盟與美國之間在生產力上的差距。據統計，目前歐洲存在大約100萬家社會企業，約占到歐洲公司總數的10%，這些社會企業為大約1100萬的人口提供了就業崗位。

（二）社會企業參與養老產業的獨特優勢與國際經驗

養老服務由于高成本低收益的特點在傳統上被排擠在市場領域之外，因此具有公共物品的特性，然而由于財政預算的有限性，養老服務的責任不可能完全由政府來承擔。在世界范圍內，養老服務一般都是由非營利組織或公益組織來承擔，社會企業作為創新型的非營利組織恰好符合養老服務的要求。在我國，社會企業更是契合了老齡化和城鎮化的雙重時代背景，在為社會提供養老服務的同時發揮多方面的經濟和社會功效。首先，社會企業以較低的成本為老年人提供優質的養老服務的同時為大量的農村轉移人口提供了工作崗位。在我國城鎮化背景下，大量農業人口轉移到城鎮尋求就業機會，這些農業人口一般并不具有較高的工作技能和學歷，因此在傳統的就業市場上往往受到排擠。而社會養老企業需要的恰恰是這些不具備高技能的勞動人口；其次，社會養老企業還可以解決老齡農業轉移人口在城市的二次發展與養老問題。我國第一代農民工已經逐漸進入老齡時代，無法繼續從事建筑業等高強度的體力勞動，而他們的子女大部分也已經在城市務工生活，因此他們返鄉養老也有重重困難，社會養老企業可以為這部分群體提供較低成本的養老保障，同是還可以通過開展技能培訓使該部分人群中年齡較小者能夠從事照料陪護、社區服務類工作，為其提供適合的工作機會，從而在實現其自身二次發展的同時為人口老齡化和社會公益貢獻力量。①沙勇：《社會企業如何改善農業轉移人口發展現狀》，《光明日報》2015年1月28日第15版。

社會企業參與養老服務產業在英國和日本已經取得了廣泛的社會認同和良好的社會效果。上世紀70年代，受經濟衰退的影響，西方國家普遍發生福利危機，在這種背景下，強調政府、企業和社會等多元主體共同承擔社會福利責任的多元福利理論應運而生，多元福利理論正好符合老年人長期照護政策的特點，于是社區照護的養老模式逐漸受到西方國家的青睞。同時期的英國，因為社會服務預算無法滿足老年人口迅速增加的需要,英國政府開始鼓勵非營利組織參與老年人社區照護，以替代之前的醫院照護。英國政府認為這種社區照護不但可減少政府預算支出,更有利于滿足老年人的實際需要。于是社會企業漸漸成為英國社區照顧養老的主要提供者。日本同樣是一個嚴重的老齡國家，受中國傳統儒家思想的影響，日本社會認為家庭和社區應當為陷入困境的人提供幫助，因此社區參與養老服務在日本具有悠久的歷史傳統。日本于1991年成立了第一家社區老年人照護機構，這種老年人照護機構通常是由小型的私人住所在不改變房屋結構的情況下改建而成，目的是為了讓老年人在這里更有家的感覺，每一個社區老年人照護機構通常每天能容納9—15名老年人。除了服務老人之外，日本社區老年人照護機構還為社區內的其他社會群體如殘疾人或精神病人提供照護。到2001年，為了解決社區老年人照護機構發展中的資金困境，日本政府發起了一項常規性補助方案，即鼓勵將城市的老建筑改建成老年人社區照護機構，其中的改建費用由政府承擔。在這一補助方案的激勵下，日本長野地區的老年人社區照護中心由1999年的12個發展到2008年的362個，其中的242個登記為非營利社會福利或醫療公司，102個注冊為商業企業，剩下的9個登記為合作社。②Rosario Laratta，“the Emergence of the Social Enterprise Sector in Japan”.International Journal of Civil Society Law.Vol.IX，No. 6，2011，PP.35-54.這些社區老年人照護機構因為能夠由政府補貼其成本，因此獲得了穩定的資金支持。

三、社會企業參與養老事業的法律規范

盡管社會企業參與養老事業具有巨大的優勢，并在英國、日本等國家產生了良好的經濟和社會效果，但社會企業的企業化運營模式還是讓公眾對其公益性地位以及商業經營的正當性產生質疑，有學者甚至擔心引入社會企業的概念既會影響非營利機構的公信力,也會影響市場組織的競爭規則。從各國社會企業的發展狀況來看，如果沒有對社會企業的明確法律界定和科學的法律監管，公眾的質疑和學者的擔憂并非多余?？梢哉f，沒有對社會企業的法律規范，就不會有社會企業的健康發展。從英國和日本的經驗來看，社會企業的法律規范既包括對社會企業給予明確的法律界定與認可，更包括對社會企業設定科學合理的法律監管以及扶持措施。

（一）對社會企業予以法律認可與界定

對社會企業給予法律上的認可和明確的界定對于社會企業的發展至關重要，只有獲得了法律層面上的認可和明確界定，才能擺脫公眾對其“社會公益性”和“經營性”雙重身份的質疑,社會企業才能獲得“名正言順”的地位并受到相應的法律保護和監管。為了對社會企業提供更為規范的法律框架，英國在其《2004年公司法》中專設“社區利益公司”（Community Interest Company)一章。根據該法的規定，社區利益公司類似于有限責任公司，但又受到特殊限制以確保其服務于社會利益。社區利益公司分為兩種，一種是利潤不能分配只能再投資于社會企業，另外一種是可以向股東分配利潤，但利潤分配有嚴格的限制，這種限制既包括利潤總額的分配限制（用于向股東分配的利潤不超過公司利潤總額的35%)，也包括對每股分紅的限制（每股分紅不超過英國中央銀行基準貸款利率的1.05倍）。除此之外，英國更是規定了嚴格的“社會公共利益”測定標準。英國社會企業發展經驗表明，通過法律對社會企業做出正式的界定是社會企業在英國獲得公眾信任和支持的重要原因，而同為歐盟成員國的比利時則因為缺乏一個被普遍認可的法律定義導致其社會企業難以取得公眾的信任。

日本在1998年制定的《特定非營利活動促進法》解決了包括社會企業在內的非營利組織的法律地位問題，并將之前由中央政府享有的非營利組織的資格認定和登記權力交給地方政府，因此在很大程度上便利了非營利組織的注冊。但由于該部法律對“社會公共利益”和“社會福利企業”沒有明確的認定和判斷標準，導致日本民眾對社會企業的信任度不高。因此關鍵的問題在于成立一個新的權威機構來對包括社會企業在內的非營利組織的“社會公共利益地位”進行認定。經過政府與私人部門的專家、從業者以及研究人員多年調研，日本議會于2006年6月2日通過了三部新的法律：《一般社團和基金會法》、《公共利益社團和基金會登記法》、《社團和基金會登記程序法》，這三部法律于2008年12月實施，根據這三部法案的規定，任何組織無論是否具有慈善目的，只要不以追求利潤為目的而運作，都可以被認可為社會公益企業。在這三部法律實施之前的2007年4月，內閣辦公室建立了模仿英國慈善委員會的公共利益咨詢委員會，該委員會由7名成員組成，在征得議會上下兩院同意的情況下由首相指定，其成員大部分是兼職的，來自于不同領域包括法律、會計、商業、健康與福利、藝術與文化以及非營利部門的專家。公共利益咨詢委員會首要的職責便是判斷一個組織能否被授予社會公共利益公司的地位。①Rosario Laratta，“the Emergence of the Social Enterprise Sector in Japan”.International Journal of Civil Society Law，Vol.IX，No. 6，2011，PP.35-54.

（二）對社會企業的法律監管與扶持

社會企業采用企業化運作的根本目的在于更好地促進其承諾與使命的達成，因此如何保護社會企業承諾與使命不受侵蝕，應當成為立法者關注的重點。而社會企業的“社會性”或“公益性”特征更是決定了社會企業的運營活動需要恰當的外部監管。監管的目的一是防止社會企業偏離公益宗旨,假借公益之名行逐利之實；二是保護社會企業的財產，防止發生公益財產被占用或侵吞的行為?？梢哉f，嚴格的法律監管與社會企業的公信力之間成正比例關系,監管越嚴格,社會企業的腐敗和違規行為就越少，社會企業就能獲得更高的公信度并保持健康發展。基于這一認識，英國政府設立了社會企業局（Social Enterprise Unite）來對社區利益公司進行注冊和監管。社區利益公司須向社會企業局提交年度會計報告，并提交公司履行其社會利益目標的詳細報告，社會企業局對社區利益公司是否符合公眾利益標準進行檢驗。社會企業局承擔“輕微接觸監管者”（“lighttouch regulator”）的角色，只負責監控而不得對社區利益公司進行事先的審查，如果發現社區利益公司存在違規行為，社會企業局有權解除公司董事或經理的職務并重新指派董事或經理，且有權采取措施來保護社區利益公司的財產。同樣，日本的公共利益咨詢委員會除了負責對社會企業的社會公共利益地位進行認定以外，還承擔著對社會企業的監管職責，包括對社會企業經營的監督和處理、對社會企業的投訴以及對社會企業的管理提供建議和咨詢。

社會企業的公益性同樣為社會企業尋求政府的扶持提供了法理依據，政府對社會企業提供扶持的方式包括稅收優惠、對社會企業的財政補貼以及其他形式的資金支持。如日本的社會企業可以豁免公司稅和其他可免除的稅費，美國的社會企業由于是從慈善組織演變而來，按照美國稅法的規定，慈善組織開展的與其慈善目的實質相關（substantially related）的商業收入可以獲得稅收優惠，社會企業的公益目的與其經營行為的高度相關性使得其大部分商業收入能獲得稅收優惠。英國的社區利益公司在確保其社區利益的前提下，可以從事毫無限制的商業行為，然而其從事的商業行為并不能如同慈善組織那樣獲得稅收優惠，相反，它們應同其他公司一樣繳納收入稅和增值稅。因為未享受稅收優惠，社區利益公司可以尋求英國政府專設的社會企業投資基金以及國家彩票基金的援助。關于慈善組織能否投資設立社會企業并為其提供資金支持，英國《慈善法》對此沒有明確的規定，實踐中基金會等慈善組織在取得慈善委員會同意的情況下可以為社區利益公司提供資金支持。此外，英國社會企業局正在考慮利用銀行休眠賬戶的資金來為社區利益公司提供資金支持，社會企業組成的團體也在為尋求稅收優惠而展開積極的游說。

（三）我國對社會企業的法律規范

我國雖然沒有“社會企業”這一稱謂，但卻存在大量具備社會企業本質和特征的組織形態，除了計劃經濟時代的街道福利工廠、殘疾人福利企業以外，現階段的社會企業主要以民辦非企業單位①《民辦非企業單位登記管理暫行條例》（1998年10月25日國務院令第251號發布）第2條規定：本條例所稱民辦非企業單位，是指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。的樣態存在，如民辦學校、非營利性私營醫院②衛生部、國家中醫藥管理局、財政部、國家計委《關于城鎮醫療機構分類管理的實施意見》和衛生部《城鎮醫療機構分類登記暫行規定》（衛醫發[2000]385號）將民營醫院分為營利性民營醫院和非營利性民營醫院。以及民辦社區養老機構等。但我國理論與實務界對民辦非企業單位存在概念認識的誤區，即似乎只要私人創辦的涉及教育、體育、衛生等社會公共事業的組織或實體都一律是民辦非企業單位。這種認識的誤區根源于對社會企業本質的錯誤理解，如上文論述的，判斷社會企業的關鍵并不在于其業務活動的領域，盡管大多數社會企業的業務領域與社會公共事業密切相關，但我們并不能以經營活動的范圍屬于社會公共事業而將某一組織想當然地視為社會企業，判斷社會企業的標準在于其利潤分配的有限性或禁止性。不知是有意回避還是無意的疏忽，《民辦非企業單位登記管理暫行條例》對于民辦非企業單位能否分配利潤并未給出明確的規定，僅僅在第21條規定民辦非企業單位開展章程規定的活動，按照國家有關規定取得的合法收入，必須用于章程規定的業務活動。而恰恰是這種法律規定的模棱兩可再加上監管的缺失導致實踐中大量的民辦非企業單位打著“非營利單位”的幌子行“營利之實”，更有甚者竟然有律師事務所也被登記為民辦非企業單位，民辦非企業單位的亂象嚴重損壞了我國非營利組織的公信度。

《民辦非企業單位登記管理暫行條例》另外一處不符合邏輯的規定是第25條，該條規定民辦非企業單位從事營利性的經營活動的，將被受到警告、限期停止活動等處罰，實際上管理機關根本無法判斷民辦非企業單位哪些經營活動是營利性的，哪些經營活動是非營利性的，因為判斷營利性與否的標準在于利潤的分配環節而非利潤的產生環節。這種違反邏輯的法律規定使得監管部門無法對民辦非企業單位實施有效的監管，成為我國民辦非企業單位亂象的另一原因。實際上，我國絕大多數的民辦非企業單位雖然經營活動的范圍涉及教育、衛生等社會公共事業，但其經營活動的目的是為創辦者謀求利潤，而非追求公共利益。也就是說我國現有的絕大多數民辦非企業單位本質上屬于企業，如俞敏洪創辦的新東方教育集團。因此民辦非企業單位這一稱謂本身便不合理，應當予以取消。當然，取消民辦非企業單位這一稱謂并不意味著我國不認可社會企業，因為不管對社會企業的未來持謹慎還是樂觀態度，社會企業正在世界各國包括中國大陸地區悄然興起已經是共識。①乜琪、李勇：《社會企業:價值與未來——第三屆公益主題國際研討會綜述》，《中國非營利評論》，社會科學文獻出版社2013年版，第111頁。應當積極應對這一現實，在充分的理論研究和實踐調查的基礎上，為我國的社會企業設定科學合理的法律規范框架。

首先，應當根據我國的社會現實對社會企業做出明確的法律界定，對社會企業進行法律界定首先要解決的一個最核心的問題便是是否允許社會企業向其創辦者分配利潤。就我國經濟社會發展的現實分析，嚴格禁止社會企業向其創辦者分配利潤可能會扼殺社會資本向社會企業的投資，因此我國更易借鑒英國的做法，按照一定的標準將社會企業分為可分配利潤的社會企業和不可分配利潤的社會企業，并且對于可分配的利潤上限做出規定，唯有如此，才能既保證社會企業的公益性特點，又不限制社會企業的發展。對于該問題，2003年9月1日起施行的《民辦教育促進法》作出了明確而中肯的規定，該法第51條規定：民辦學校在扣除辦學成本、預留發展基金以及按照國家有關規定提取其他的必需的費用后，出資人可以從辦學結余中取得合理回報。該法規定的便是民辦學校利潤分配的有限性而非完全禁止利潤分配，目的是鼓勵社會資本興辦教育事業，以彌補國家教育投入的不足。關于民辦社區養老機構能否向其創辦者分配利潤，考慮到我國日益嚴峻的養老形勢以及《老年人權益保障法》第五條、第六條和第三十九條的規定，②《老年人權益保障法》第五條規定：國家建立和完善以居家為基礎、社區為依托、機構為支撐的社會養老服務體系。第六條規定：各級人民政府應當將老齡事業納入國民經濟和社會發展規劃，將老齡事業經費列入財政預算，建立穩定的經費保障機制，并鼓勵社會各方面投入，使老齡事業與經濟、社會協調發展。第三十九條規定：各級人民政府應當根據經濟發展水平和老年人服務需求，逐步增加對養老服務的投入。各級人民政府和有關部門在財政、稅費、土地、融資等方面采取措施，鼓勵、扶持企業事業單位、社會組織或者個人興辦、運營養老、老年人日間照料、老年文化體育活動等設施。為了鼓勵更多的民間資本創辦社區養老機構，應當允許向創辦者分配利潤，并對利潤分配設定恰當的限制。

其次，對社會企業設定科學合理的監管和扶持措施。我國現行的民辦非企業單位實行業務主管機關和登記機關雙重監管原則，而這種雙重監管造成監管主體不明確，主管機關和登記機關在責任和義務上相互推諉的現象，因此有必要明確單一的社會企業監管機關。考慮到民政部門一直作為我國民辦非企業單位的登記管理機關，因此由民政部門對社會企業進行監管更可取，具體的監管職責包括對社會企業的登記注冊和業務監督檢查，業務監督檢查主要是對社會企業是否合法經營以及利潤去向進行監督，監管部門還要確保社會企業的資產不被違法侵吞。而監督社會企業的利潤去向主要通過審查社會企業的年度財務報告來判斷，必要時可以對社會企業的財務狀況進行審計。對社會企業的扶持包括對其采取各種稅收優惠以及財政補貼，就民辦養老機構而言，我國各地目前普遍實行的主要是用水、用電優惠價格，其他方面的優惠如稅收優惠由于只有原則性的政策要求而無可操作性規定，導致實踐中無法落實，因此應當通過具體性的政策或法規使民辦養老機構能真正享受到扶持政策。

（責任編輯：亞立）

The Legal Definition of Social Enterprise and Its Supervision：An Analysis of Social Enterprise’s Participation in Elderly Care

DONG Leihong，LIBaojun
（School of Law and Polotics，Shandong Jianzhu University，Jinan 250101，China）

Social enterprise can be generalized as entities fulfilling social purpose through entrepreneur ways，and it is not a completely new thing，having been in existence in history in many countries in varied forms. With the economic decline and the reduction of finance income in western states in 1970s，social enterprise began to develop rapidly and drew world attention.Social enterprise can remedy the government failure and market failure and strengthen economic stability and growth potential，especially satisfying the needs of elderly care.Social enterprise needs to be supervised in order to prevent it from deviating its social purpose，and China should give social enterprise an accurate definition according to the social reality，and scientifically devise supervisionmeasure by learning the practice of the United Kingdom and Japan.

social enterprise；legal definition；function；supervision

D922.1

A

1008-7672（2015）03-0108-09

山東大學人文社科培育項目“985三期”項目“弱勢群體權益的公法保護”（項目編號110400）。

董蕾紅（1978-），女，山東萊陽人，山東建筑大學法政學院講師，山東大學法學院博士研究生，研究方向為社會法學；李寶軍（1971-），男，山東臨朐人，山東建筑大學法政學院講師，碩士，研究方向為行政法學。